jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70075017152 RS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70075017152_c5c17.doc
DOWNLOAD

image1.png

JWN

Nº 70075017152 (Nº CNJ: 0265830-26.2017.8.21.7000)

2017/Crime

APELAÇÃO CRIME. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PRELIMINAR. NULIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. AÇÃO CONTROLADA. Um flagrante preparado/provocado tem como causa um agente provocador, que atua geralmente sem prévia autorização judicial e induz alguém à prática criminosa (sendo que o sujeito induzido não tinha previamente tal propósito). Distinta, entretanto, a figura do agente encoberto, que é o caso dos autos. O policial, que se faz passar por usuário (ocultando sua real condição de agente da lei) e, no caso dos autos, mediante prévia autorização judicial, adquire entorpecente para produzir prova da materialidade e colher informações úteis ou imprescindíveis no consequente processo penal, não age de forma a induzir o tráfico de drogas (que preexiste, à venda, noutras modalidades típicas – ter em depósito e guardar), evidenciando-se, no suporte fático, que a droga seria vendida para todo e qualquer usuário que, preenchendo as mesmas condições de tempo, lugar, hora e modo, solicitasse ou manifestasse interesse na transação. Preliminar rejeitada.

MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS (2º e 3º fatos) RECURSO DOS RÉUS. A confissão do réu Douglas vem corroborada nos depoimentos dos policiais, unânimes e coerentes. A partir de informações dando conta da ocorrência de tráfico de drogas no local, pelo réu Valdir, foi deflagrada uma operação investigativa. Durante a diligência policial, com ação controlada, o agente encoberto adquiriu entorpecentes, em diferentes oportunidades, dos réus Valdir, Douglas e Graciela, drogas que eles já tinham em depósito, armazenados na residência de Valdir. Há notícia, ainda, de que o local era de intensa traficância. Somado a isso, as vendas foram registradas em vídeos, juntados aos autos.

TRÁFICO DE DROGAS (4º fato). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. AUTORIA. Os réus Valdir e Douglas foram abordados a partir de denúncia específica de tráfico naquele local e naquele momento. Valdir já estava sendo investigado, inclusive sua residência estava sendo monitorada, com ação controlada. Ambos já tinham sido identificados juntos, em momento anterior, em atuação conjunta no comércio ilícito de drogas. A diligência efetivada que deu causa à apreensão de drogas descrita no quarto fato decorreu quando presentes todos os indicativos anteriormente referidos. O panorama flagrado, aliado à prévia investigação e às apreensões anteriores, não deixa dúvida de que os acusados traziam consigo o entorpecente para fins de comércio. Decisão reformada. Condenação. 2. CRIME ÚNICO (2º, 3º e 4º fatos). O desdobramento das investigações apontou a venda de drogas para agente encoberto, em momentos distintos, culminando no flagrante pela conduta de trazer consigo. A despeito do lapso temporal, a pluralidade de atos se deu no mesmo contexto, tratando-se, assim, de crime único.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Demonstrado que Douglas agia em conjunto com Valdir na traficância. Durante o monitoramento, ambos foram flagrados em duas oportunidades em contexto de traficância, com transcurso de tempo sificiente a revelar o vínculo associativo. Decisão reformada. Condenação 2. Conclusão diversa, contudo, com relação a Graciela. Ela foi flagrada na venda de entorpecentes uma única vez. Não obstante a atuação conjunta pontual, quanto à estabilidade, os elementos são indiciários apenas, não sendo produzida prova judicial neste sentido. Decisão mantida. Absolvição.

PENA. 1. Pena-base reduzida. Aumento excessivo em face de uma única circunstância negativa. 2. Afastada a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, para os réus Valdir e Douglas, porque comprovada a associação para o tráfico e, para a ré Graciela, porque ela ostenta maus antecedentes (condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior). 3. Ainda, não se tratando de tráfico privilegiado, deve a decisão ser reformada para reconhecer o caráter hediondo do delito. 4. Redimensionada a pena para mais (superior a 04 anos), afastada a substituição da pena privativa de liberdade para os três acusados.

REGIME. Levando em conta o quantum de pena, em observância ao artigo 33, § 2º, a e b, fixado o regime inicial fechado para Valdir. Decisão unânime. Para a ré Graciela, regime semiaberto. Decisão por maioria. Para o réu Douglas. Regime fechado, nos termos do voto do Revisor. Decisão por maioria.

RECURSOS DOS RÉUS VALDIR, DOUGLAS E GRACIELA DESPROVIDOS. UNÂNIME. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA.

Apelação Crime

Primeira Câmara Criminal

Nº 70075017152 (Nº CNJ: 0265830-26.2017.8.21.7000)

Comarca de Palmeira das Missões

VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA

APELANTE/APELADO

GRACIELA SCHVEDE SIQUEIRA

APELANTE/APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE/APELADO

DOUGLAS DE OLIVEIRA FRICK

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento aos apelos defensivos e dar parcial provimento ao recurso ministerial. Vencidos o Relator que estabelecia o regime semiaberto para o réu Douglas e o Revisor que estabelecia o regime fechado para a ré Graciela.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Manuel José Martinez Lucas (Presidente) e Des. Honório Gonçalves da Silva Neto.

Porto Alegre, 30 de maio de 2018.

DES. JAYME WEINGARTNER NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA, DOUGLAS DE OLIVEIRA FRICK e GRACIELA SCHVEDE SIQUEIRA, dando-os como incursos nas sanções do artigo 33, caput, e § 1º, III, bem como do artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“1º FATO (Associação para o tráfico - art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006):

No período compreendido entre 1º de agosto e 04 de outubro de 2013, no Município de Palmeira das Missões/RS, especialmente na Rua Pinto Bandeira, n. 102, Bairro Maragatinho, nesta Cidade, os denunciados VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA, DOUGLAS DE OLIVEIRA FRICK e GRACIELA SCHVEDE SIQUEIRA associaram-se para o fim de praticarem crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, e § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006).

Nesse lapso temporal, os denunciados se agregaram em torno do propósito de efetivarem ações de narcotráfico na Comarca de Palmeira das Missões, agindo mediante divisão de tarefas e de lucros provenientes da atividade ilícita.

Para tanto, os denunciados utilizavam a residência de VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA, situada na Rua Pinto Bandeira, n. 102, Bairro Maragatinho, nesta Cidade, para guardarem e manter em depósito porções de drogas ilícitas adquiridas de fornecedores ainda não suficientemente identificados, visando sua posterior revenda e fornecimento a terceiros, sempre objetivando a obtenção de lucro.

O denunciado VALDIR era quem adquiria a porções de drogas ilícitas de fornecedores e coordenava as ações de narcotráfico no local, contando com o auxílio material e o apoio moral dos codenunciados DOUGLAS e GRACIELA, que vinham a sua residência para ajudarem no atendimento aos adquirentes e na comercialização dos tóxicos.

2º FATO (Tráfico de drogas - art. 33, caput, e § 1º, inciso III da Lei n. 11.343/2006):

No dia 27 de agosto de 2013, entre as 18h15min e às 18h34min, na Rua Pinto Bandeira, n. 102, Bairro Maragatinho, nesta Cidade, os denunciados VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA e DOUGLAS DE OLIVEIRA FRICK, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, tinham em depósito e guardavam pelo menos 0,54 grama de crack, sob forma de 02 (duas) pedras, bem como 8,85 gramas de Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, sob a forma de 01 (um) tijolo, que constituíam frações de quantidades maiores dessas drogas ilícitas, para mercancia e fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998).

Na oportunidade, ambos denunciados tinham em depósito e guardavam as drogas ilícitas supramencionadas dentro da residência de VALDIR, com objetivo de revendê-la a terceiros, momento em que compareceu ao local, em duas oportunidades sucessivas, o policial civil infiltrado Adriano de Jesus Linhares Rodrigues, fazendo-se passar por pessoa interessada na aquisição de entorpecentes.

Na primeira ocasião, o denunciado DOUGLAS vendeu e forneceu ao policial infiltrado as 02 (duas) pedras de crack, pelo preço de R$20,00 (vinte reais), sendo tal negociação gravada em mídia audiovisual (fls. 10, 14/15 do I.P.).

Na segunda vez, minutos após, novamente o denunciado DOUGLAS atendeu o agente policial infiltrado e permitiu seu ingresso na casa, onde o codenunciado VALDIR assumiu o atendimento e lhe ofereceu “maconha”, afirmando que era de boa qualidade e, logo em seguida, vendendo e fornecendo ao mencionado policial 01 (um) tijolo daquela droga pelo preço de R$20,00 (vinte reais), sendo também essa negociação gravada em mídia audiovisual (fls. 16, 20 a 22 do I.P.).

As porções de droga ilícita foram apreendidas (fls. 11 e 17 do I.P.) e, submetidas à pericia, restou constatado tratar-se de cocaína e de Cannabis sativa, que contém Tetrahidrocanabinol (THC), substâncias psicoativas que causam dependência e que estão incluídas na relação de substâncias de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n. 344/1998 da SVS/MS (laudo preliminar de constatação da natureza da substância – fls. 13 e 19 do I.P.).

3º FATO (Tráfico de drogas - art. 33, caput, e § 1º, inciso III da Lei n. 11.343/2006):

No dia 10 de setembro de 2013, entre as 23h20min e 23h48min, aproximadamente, na Rua Pinto Bandeira, n. 102, Bairro Maragatinho, nesta Cidade, os denunciados VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA e GRACIELA SCHVEDE SIQUEIRA, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, tinham em depósito e guardavam pelo menos 1 grama de crack, sob forma de 03 (três) pedras, que constituíam fração de quantidade maior dessa droga ilícita, para mercancia e fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998).

Na oportunidade, ambos denunciados tinham em depósito e guardavam a droga ilícita supramencionada dentro da residência de VALDIR, com objetivo de revendê-la a terceiros, momento em que compareceu ao local, em duas oportunidades sucessivas, o policial civil infiltrado Adriano de Jesus Linhares Rodrigues, fazendo-se passar por pessoa interessada na aquisição de entorpecentes.

Diante disso, a denunciada GRACIELA vendeu e forneceu ao policial infiltrado as 03 (três) pedras de crack, pelo preço de R$30,00 (trinta reais), sendo tais negociações gravadas em mídia audiovisual (fls. 23/24, 28 a 33 do I.P.).

Nessas ocasiões, o denunciado VALDIR encontrava-se repousando no interior da residência.

As porções de droga ilícita foram apreendidas (fl. 25 do I.P.) e, submetidas à pericia, restou comprovada a presença do alcalóide cocaína, substância psicoativa que causa dependência e que está incluída na relação de substância de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n. 344/1998 da SVS/MS (laudo preliminar de constatação da natureza da substância – fl. 27 do I.P.).

4º FATO (Tráfico de drogas - art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006):

No dia 25 de setembro de 2013, por volta das 22h45min, na Rua José Bonifácio, Bairro Maragatinho, nesta Cidade, em via pública, os denunciados VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA e DOUGLAS DE OLIVEIRA FRICK, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, traziam consigo e transportavam 08 gramas de Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, para mercancia e fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998).

Na oportunidade, os denunciados caminhavam juntos em via pública trazendo consigo e transportando a supramencionada porção de droga ilícita, acondicionada em um invólucro plástico, para venda e fornecimento a terceiras pessoas.

Atendendo comunicação de que havia dois indivíduos traficando drogas em via pública, no local supramencionado, guarnição da Brigada Militar foi averiguar a informação e deparou-se com ambos denunciados caminhando juntos no lugar indicado. Ao perceber a aproximação da viatura, o denunciado VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA rapidamente descartou a supramencionada porção de entorpecente, com objetivo de evitar a prisão em flagrante-delito.

Contudo, os policiais militares avistaram a atitude suspeita desse denunciado, razão pela qual efetivaram a abordagem e revista pessoal de ambos, bem como buscas nas imediações, ocasião em que lograram encontrar e apreender a porção de droga ilícita (auto de apreensão da fl. 52 do I.P.).

Ainda, em poder do denunciado VALDIR MACHADO DE OLIVEIRA os policiais militares apreenderam 01 (um) aparelho de telefonia celular, marca Samsung, Dual chip, 02 (dois) chips, sendo um da operadora VIVO e outro da operadora OI, além de 01 (um) facão, marca Tramontina, com aproximadamente 34 centímetros de lâmina (auto de apreensão da fl. 52 do I.P.).

A porção de droga ilícita apreendida foi examinada, sendo constatado tratar-se de Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, que contem Tetrahidrocanabinol (THC), substância que causa dependência e que está incluída na relação de substâncias de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n. 344/1998 da SVS/MS (laudo preliminar de constatação da natureza da substância em anexo).”

A denúncia foi recebida em 07/04/2014.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença de parcial procedência da ação penal, para condenar os réus como incursos nas sanções do artigo 33, caput, e § 4º da Lei nº 11.343/06, à pena de, Valdir (2º e 3º fatos), 03 anos, 07 meses e 23 dias de reclusão, e pagamento de 590 dias-multa; Douglas (2º fato), à pena de 01 ano e 23 dias de reclusão, e 100 dias-multa e Graciela (3º fato), à pena de 01 ano e 09 meses de reclusão, e 110 dias-multa. As penas privativas de liberdade foram substituídas por restritivas de direitos e o regime é o aberto. Quanto ao tráfico imputado no quarto fato, o réu Valdir teve a conduta desclassificada para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.33/06 e o réu Douglas foi absolvido. Todos os acusados foram absolvidos do delito de associação para o tráfico (fls. 518/548).

Inconformados, o Ministério Público e os réus interpuseram recursos de apelação.

Em razões recursais, o Ministério Público alega existência de provas para a condenação dos réus Douglas e Valdir pelo quarto fato. Postula, ainda, a condenação dos acusados pelo crime de associação para o tráfico. Destaca depoimentos e afirma a existência do animus associativo. Ressalta os antecedentes dos acusados. Pede o afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, em consequência, reconhecimento da hediondez do delito, que foi afastado na sentença. No caso de manutenção da minorante, pede seja aplicada a redução mínima, devendo ser afastada a substituição da pena privativa de liberdade e fixado regime inicial fechado (fls. 562/577).

Em razões, a Defensoria Pública, em favor dos réus Valdir e Graciela, alega, em preliminar, nulidade da prova por restar configurado crime impossível decorrente de flagrante forjado. No mérito, alega inexistência de provas para a condenação. Destaca a quantidade de drogas. Postula a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. No caso de manutenção da decisão, pede a redução máxima em face da minorante para o réu Valdir (fls. 652/654).

Em suas razões, a defesa do réu Douglas postula o afastamento da pena pecuniária, alegando miserabilidade do réu (fls. 657/658).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 646/547, 649/650 e 659/671).

O Ministério Público, nesta instância, opinou pelo desprovimento dos apelos defensivos e provimento do recurso ministerial (fls. 687/698).

Registra-se que esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido atendido o disposto no artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

Preliminar – Ação controlada. Infiltração. Flagrante preparado.

A defesa alega a ocorrência de crime impossível, por flagrante preparado.

Não há que se falar em flagrante preparado. Aos acusados foi imputada a prática do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, “guardar” e “trazer consigo”. Tais condutas não foram estimuladas pelos policiais, não se tratando, portanto, de flagrante preparado, pois o crime se consumou já com a realização dos verbos nucleares.

O crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é daqueles denominados, dogmaticamente, como de tipo misto alternativo, ao apresentar multiplicidade de verbos nucleares. Assim, a simples configuração de uma das ações expressas por um verbo, rectius, de qualquer uma das condutas descritas por quaisquer dos plúrimos verbos nucleares elencados previamente pelo legislador, perfectibiliza a infração. Tratando-se de crime de mera conduta, na maioria das modalidades, encontra-se consumado apenas com a posse da substância para entrega a terceiro. Neste sentido, o ato de vender a droga caracteriza mero exaurimento do crime.

Reconheço uma zona grísea, que bem vale o esforço de aclaramento, na confluência da Súmula nº 145 do STF, versando sobre crime impossível em face de flagrante provocado (alegação da defesa, diante dos atos de vendas ilusórias) e flagrante prorrogado (ou retardado, ou diferido), no bojo de ação controlada, sendo ainda de distinguir entre agente infiltrado, agente provocador e agente encoberto.

Na tradição jurídico-penal brasileira, o flagrante provocado ocorre quando o sujeito ativo é induzido a praticar o crime (terceiro faz surgir nele a resolução criminosa, que até então não se manifestara em qualquer ato de execução), cuja consumação é previamente inviabilizada (pela disposição e vigilância das forças de segurança). Trata-se, numa expressão consagrada, de uma pantomima dirigida, modo ardiloso (para constituir prova condenatória na persecução penal), por demiurgo estatal que, insidiosamente, domina a cena do crime (e bem poderia considerar-se seu coautor, ao dispor do domínio do fato, isto é, da decisão acerca do “se” e do “como” do crime). Não reconheço, nem de longe, tal atuação policial na investigação descortinada neste processado. Penso, ademais, que a jurisprudência, na sua maioria, tampouco aceita a alegação defensiva, ainda que as respostas possam variar de estilo.

Logicamente, um flagrante preparado/provocado tem como causa um agente provocador, que atua geralmente sem prévia autorização judicial e induz alguém à prática criminosa (sendo que o sujeito induzido não tinha previamente tal propósito), campo de incidência da Súmula nº 145 do STF, também pela violação ao direito fundamental de não se autoacusar e o da amplitude de defesa, para além da ineficácia absoluta dos meios para consumar o delito.

Distinta, entretanto, a figura do agente encoberto. O policial, que se faz passar por usuário (ocultando sua real condição de agente da lei) e adquire entorpecente para produzir prova da materialidade e colher informações úteis ou imprescindíveis no consequente processo penal, não age de forma a induzir o tráfico de drogas (que preexiste nas modalidades referidas), evidenciando-se, no suporte fático, que a droga seria vendida para todo e qualquer usuário que, preenchendo as mesmas condições de tempo, lugar, hora e modo, solicitasse ou manifestasse interesse na transação. Essa a figura que identifico no caso dos autos.

Neste sentido: “Em síntese, para serem válidas em juízo, ‘as provas colhidas pelo undercover agent devem derivar de atos preparatórios iniciados espontaneamente pelo investigado, ou devem resultar de iter criminis por ele percorrido também espontaneamente (...).”.

Pese entendimento de que haveria coincidência conceitual entre o agente encoberto e o agente infiltrado, penso melhor distingui-los. Certo que, nalgumas situações, o agente infiltrado (nos termos dos artigos 10 a 14 da Lei nº 12.850/2013) poderá, no desempenho das tarefas de investigação, ver-se forçado (para ganhar a confiança, nas primeiras aproximações) a adquirir drogas quando investiga organização criminosa atinente a tráfico de drogas (o artigo 11 da referida lei prevê a delimitação do “alcance das tarefas dos agentes”). Evidente, ainda, que o agente infiltrado, por definição, não revela sua real identidade (o que explica os direitos delineados no artigo 14, incisos II a IV), o que implicaria “risco iminente” e sustação da operação (§ 3º do artigo 12), bem como, no limite, pode envolver-se na eventual prática de crime, se inexigível conduta diversa (parágrafo único do artigo 13 da Lei nº 12.850/2013). Mas, o núcleo definitório há de ser inserir-se numa organização criminosa, parecendo ser um de seus integrantes, situação léguas distante de “parecer ser um usuário”, que é apenas o destinatário final (cliente) do tráfico de drogas.

No caso em tela o que se tem, portanto, não é infiltração, mas atuação de agente encoberto para investigação, ao abrigo da “ação controlada” – prevista no artigo 8º da Lei nº 12.850/2013 para retardar flagrante que, do contrário, seria seu dever realizar incontinente (art. 302 do Código de Processo Penal), e, com isso, utilizar-se de meio de obtenção de provas mais amplas, subjetiva e objetivamente, no que tange ao escopo da organização.

A figura do undercover agent é amplamente utilizada, há tempos, nos países da Common Law. Trata-se de comprar drogas e prender o vendedor (denominada “buy-and-bust operation”) – o que é aceito, todavia, com fundamental ressalva, isto é, desde que não se caracterize o “entrapment”. Há um leading case no Canadá, uma decisão da Suprema Corte (R. v. Mack) que fornece diretrizes para substanciar uma prática policial ilegal como “entrapment” (aplicando a “doctrine of abuse of process”). Não se trata, a rigor, de uma exceção substancial (a desfazer o injusto ou a culpabilidade), mas de preservar a regular administração da justiça e prevenir abusos. O abuso ocorre quando a polícia excede limites aceitáveis, como fornecer meios para oportunizar a ofensa a uma pessoa que não se comportava de maneira a fazer recair sobre si suspeita razoável de que já estivesse engajada em atividades criminais ou não fosse previamente objeto de regular investigação (“a bona fide inquiry”); ou, mesmo no curso de inquérito ou diante de suspeitas razoáveis, se a polícia ultrapassa a conduta de fornecer a oportunidade e induz o cometimento do crime. A barreira posta procura evitar/minorar o risco de que a polícia acabe atraindo para o ilícito pessoas que, de outra forma, não cometeriam crimes; e porque, no fim das contas, não é função estatal usar o poder de polícia para sair aleatoriamente pelas ruas testando a virtude das pessoas. Há uma série (não exaustiva) de dez fatores a considerar na apreciação dos casos concretos. A Suprema Corte do Canadá assentou que a alegação de “entrapment” é muito grave, pelo que significa em termos de desvio estatal, sendo certo que a efetiva persecução penal (e o desenvolvimento de correlatas técnicas investigativas) é dever do Estado na proteção da sociedade, mormente em crimes de tráfico de drogas. Daí que a exceção só deva reconhecer-se em casos claríssimos, nos quais a conduta policial tenha violado valores básicos da comunidade.

Ainda que noutro viés e com variação terminológica, a doutrina portuguesa pode socorrer. Para reconhecer-se o flagrante provocado esgrimido pela defesa, no contexto de delitos de tráfico de drogas e diante da ação controlada autorizada judicialmente, seria inexorável a presença de um instigador [indutor] que dolosamente determinasse outra pessoa à prática de um crime. “Instigador não é, para estes efeitos, aquele que incentiva, aconselha, meramente sugere ou reforça o propósito de outrem de cometer um ilícito típico; tão-pouco aquele que simplesmente o induz àquele cometimento, ajudando-o a vencer as resistências, físicas, intelectuais ou morais, ou mesmo afastando os últimos obstáculos que o separam do crime; em suma, todo aquele que, com a sua conduta, influencia a motivação do executor na direcção da realização típica. Este não é autor, mas só, se disso for caso, participante sob uma forma alargada de cumplicidade. § 46 Instigador no sentido do artigo 26º é unicamente quem produz ou cria de forma cabal – podia talvez dizer-se, pedindo ajuda à língua francesa: quem fabrica ‘de toutes piéces’ – no executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito típico; se necessário inculcando-lhe a idéia, revelando-lhe a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua plena disponibilidade e acompanhamento de perto e ao pormenor a tomada de decisão definitiva pelo executor.” Adiante, agora pela negativa: “Só quem já está determinado à realização de um facto concreto (o chamado omnimodo facturus) é insusceptível de ser instigado: tal constitui doutrina unânime”.

Em síntese, atos policiais de investigação, em delitos graves e de perfil insidioso e sub-reptício, demandam meios de elucidação (e capacidade de neutralização) diferenciados e eventualmente mais invasivos do que o arsenal tradicional disponibilizado para a atuação policial, plasmado que foi – no imaginário jurídico-social da redação original do Código de Processo Penal – num Brasil de escassa urbanização, de vida predominantemente agrária, pré-industrial, cuja criminalidade de feitio clássico-individual nenhum influxo sofrera da tecnociência que marcaria o desenrolar do breve século XX; um país que ainda desconhecia a intensificação de delitos com características epidêmicas e a necessidade de tutela de bens jurídico-penais (com refração constitucional) difusos e coletivos, meio ambiente e saúde pública, por exemplo.

A atuação de agentes policiais encobertos, neste horizonte e no atual quadro normativo, não ultrapassado o linde (já discutido) da Súmula nº 145 – consideradas as peculiaridades da intervenção concreta, especialmente em delitos de tráfico/associação, nomeadamente operações de aquisição de drogas de sujeito sobre o qual recai anterior e razoável suspeita de inserção criminosa, e no curso de investigação de boa fé – prescinde de autorização judicial, quando manifestada em fenômeno pontual, mas submete-se (ausente controle jurisdicional prévio) a estreita verificação “a posteriori” em termos de legitimidade e utilidade das informações e provas eventualmente obtidas.

Concluo e explicito. Identifico, nos autos, a figura do agente encoberto, que ademais atuou em ação controlada e nos lindes de investigação razoável. Nem houve infiltração e tampouco flagrante provocado, de modo que as provas correlatas (testemunhal e audiovisual) são lícitas.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO

MATERIALIDADE E AUTORIA

A materialidade dos delitos restou demonstrada pelos autos de apreensão (fls. 16,22) e pelos laudos toxicológicos definitivos (fls. 255, 291, 294, 296, 298. 367, 369 e 370).

Quanto à autoria, o juízo singular reconheceu a prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes (2º e 3º fatos). Destaco trechos da sentença acerca da descrição da prova oral:

“[...] 2º fato (Valdir e Douglas)

No que concerne a autoria, o corréu Douglas ao ser interrogado (mídia de fl. 485), confessou a autoria dos fatos. Relatou que ia até a casa do corréu Valdir, que lá adquiria e usava drogas e, por vezes, fazia favores para ele, como entregar drogas à clientes. Quanto ao fato, admitiu ter entregue a droga ao investigador (agente infiltrado). Aludiu que, por vezes, não tinha dinheiro e, para conseguir a droga, ajudava Valdir, na venda dos entorpecentes.

A seu turno, o corréu Valdir (mídia de fl. 485) negou os fatos. Aludiu ser usuário, que apenas conhecia os demais corréus que também usavam droga com ele. Afirmou nunca ter vendido drogas.

Embora a corré Graciela, tenha corroborado a versão do corréu Valdir, a negativa deste não se sustenta. Com efeito, o próprio corréu Douglas, além de admitir a autoria dos atos narrados na denúncia, também confirmou a ação do corréu Valdir. Ressalte-se que Douglas nada tinha contra Valdir, destarte, não tinha motivos para mentir.

Como se vê, o próprio corréu Douglas, além de admitir a autoria dos atos narrados na denúncia, confirmou também a ação do corréu Valdir.

A atuação de ambos os corréus também restou devidamente evidenciada na mídia de fl. 39 e nas degravações de fls. 19-20 e 25-27. A referida prova documental, deixa patente que a droga apreendida destinava-se à mercancia, tanto assim o é que foi negociada e vendida para o policial infiltrado (Delegado Adriano Linhares). Nos vídeos constantes na mídia de fl. 39, é possível identificar, na data dos fatos, tanto o corréu Douglas, quanto o corréu Valdir, quando da venda dos entorpecentes, primeiro “crack” pelo corréu Douglas, depois, “maconha”, pelo corréu Valdir.

Em seu depoimento, a testemunha Adriano Linhares, responsável direto pela infiltração, confirmou que atuou como agente infiltrado, tendo adquirido “maconha” do corréu Valdir e “crack” de Douglas. Afirmou que todos os réus atuavam no mesmo local. Relatou que a relação entre os réus era comercial e que as investigações tiveram início com base em informações de que o corréu Valdir seria traficante.

A testemunha Marcelo Brandão, Policial Civil que participou das investigações, também confirmou que o trabalho policial teve início com a notícia de que o corréu Valdir estaria vendendo drogas (mídia de fl. 359).

É importante destacar que nada tinham os Policiais contra os corréus, ao menos nada nos autos indica isto.

Diante de tal contexto, a autoria do corréu Valdir é patente, uma vez que os elementos coligidos aos autos confirmaram que ele tinha em depósito a droga e também a guardava.

Nesse sentido, é inconteste que a droga encontrava-se na casa do corréu. A testemunha Adriano relatou que foi lá que adquiriu as porções de droga. Os próprios corréus afirmaram que lá se encontravam, tendo o corréu Douglas afirmado que adquiria, naquele local, as drogas que consumia. No vídeo constante na mídia de fl. 39, é possível perceber que a droga estava armazenada em algum local dentro da residência, sendo que os corréu traziam as porções deste local e entregavam ao agente infiltrado. Destarte, é lógico que, para que isso acontecesse, a droga necessariamente deveria estar depositada, armazenada pelo dono da casa.

[...]

Não obstante, para que pudesse fazer a “venda” e antes de tê-la feito, Douglas guardou/guardava a droga. Na mídia de fl. 39, fica claro que, em uma das oportunidades descritas na denúncia (venda de “crack”) foi ele quem foi buscar a droga no local em que estava depositada, sem que houvesse, nem sequer, aparecido o corréu Valdir, que em outra oportunidade, vendeu “maconha” ao agente infiltrado, intermediado por Douglas.

Douglas, portanto, é quem exercia a posse/guada da droga, quando Valdir não estava, ou não podia atender, a ocultando, mantendo-a protegida até o momento de uma venda.

De tal forma, a conduta “guardar” por parte de Douglas restou devidamente caracterizada, o que redunda no reconhecimento da autoria também por parte deste corréu.

[...]

Diante de todo o contexto acima exposto, embora não possa ser descartada a condição de usuários dos réus, consoante relatado nos seus interrogatórios e no depoimento da testemunha Jeane e da corré Graciela, o quadro probatório exposto nos autos evidencia que a droga apreendida destinava-se ao tráfico e não ao mero consumo pessoal, nesse sentido, merece destaque a diversidade de droga apreendida, o fato de o réu Valdir já ser alvo de prévia investigação policial, que o apontava como traficante, mas sobretudo, a forma que a droga foi apreendida. Com efeito, a polícia apreendeu tais entorpecentes, após a aquisição destes pelo Delegado de Polícia Adriano Linhares, agente infiltrado. Na mídia de fl. 39, percebe-se, nitidamente, que a droga apreendida destinava-se ao comércio, prova cabal do fato é que foi efetivamente comercializada, vendida pelos réus ao agente infiltrado, que se fazia passar por um usuário. Outrossim, o próprio corréu Douglas narrou que adquiria drogas junto a Valdir, que este “vivia” da atividade de vender drogas, também tendo mencionado que ele (Douglas) auxiliava Valdir, fazia favores, inclusive alcançando drogas à clientes.

[...]

3º fato (Valdir e Graciela)

No que concerne a autoria, os corréus a negaram. Graciela aludiu ser apenas usuária, juntamente com os demais corréus, ocupava a casa de Valdir para utilizar os entorpecentes. Sobre o fato ora posto, relatou que fora comprar R$ 30,00 (trinta) reais de droga para o agente infiltrado, sendo que pegou metade para seu consumo próprio, tendo saído da casa do corréu Valdir para ir comprar em outro local no bairro Mutirão.

O corréu Valdir, a seu turno, alegou desconhecer o fato. Disse que não estava em casa quando teria ocorrido a suposta venda.

As versões apresentadas pelos corréus, não se sustentam, diante da prova coligida aos autos.

O próprio corréu Douglas, alegou que comprava drogas com os demais corréus, que auxiliava Valdir para sustentar o vício e que ele (Valdir) ganhava a vida traficando drogas. Quanto a corré Graciela, alegou que fazia o mesmo que ele (Douglas), ou seja, ajudava Valdir a traficar drogas. Afirmou, inclusive, ter comprado drogas de Graciela.

Mais uma vez vale ressaltar que o corréu Douglas era amigo dos demais corréus, não tendo motivos para incriminá-los, a própria corré Graciela admitiu tal circunstância.

A testemunha Adriano Linhares (agente infiltrado) confirmou ter comprado drogas de Graciela, por duas vezes. O vídeo constante na mídia de fl. 39, bem como os diálogos transcritos às fls. 32-33 e 34-37 confirmam tal negociação. O vídeo constante na mídia, desmente, ademais, a versão da corré Graciela de que teria ido buscar, em outro bairro, a droga que vendeu, bem se percebe na gravação que não haveria tempo hábil para tanto.

De outra banda, restou incontroverso que a droga vendida e apreendida encontrava-se na casa do corréu Valdir, tendo sido lá que Graciela e o agente infiltrado que adquiriu a droga se encontraram nas duas oportunidades.

As testemunhas de defesa que depuseram em juízo desconheciam os fatos narrados na denúncia, limitaram-se a abonar a conduta da corré Graciela. A testemunha Lenir, que trabalhou na casa da corré Graciela, relatou apenas que nunca viu Graciela vender drogas. Cumpre, todavia, lembrar que a mercancia de drogas ocorria na casa do corréu Valdir.

Destarte, a prova coligida aos autos evidencia que o corréu Valdir tinha em depósito as drogas apreendidas. A seu turno, da mesma forma que o corréu Douglas, no primeiro fato acima analisado, a corré Graciela guardou essas drogas. Imperativo, pois, o reconhecimento da autoria por parte de ambos os corréus [...]”.

Acrescento a descrição da prova, nos termos do parecer ministerial:

“ O réu Douglas de Oliveira Frick, quando interrogado, CD da fl. 484, disse que confessava os fatos relatados na denúncia, mas alegou que ia até a casa de Valdir comprar entorpecentes, pois é usuário, e que fazia favores para ele, de entregar drogas. Que um dia estava na casa de Valdir e este foi para o banheiro, momento em que chegou um investigador de polícia e Valdir lhe pediu que entregasse as drogas para o policial, momento em que foi filmado efetuando a entrega. Disse que quando não tinha dinheiro para conseguir as drogas, fazia os trabalhos para Valdir. Disse que era dependente de “crack”. Que no dia em que a polícia o abordou juntamente com Valdir, Valdir tentou se desfazer das drogas, mas os policiais viram. Disse que Valdir vivia da venda de drogas. Disse que Graciela também frequentava a casa de Valdir e que, muitas vezes, quando chegava até a casa de Valdir era Graciela quem estava vendendo. Afirmou que já comprou drogas de Graciela e já entregou drogas para ela. Relatou que já foi internado em razão da dependência de drogas. Que estava trabalhando no Estado do Pará e, quando voltou, começou a receber seu seguro desemprego. Disse que conheceu Valdir logo depois que voltou à Palmeira das Missões. Afirmou ter conhecido Graciela após começar a frequentar a casa do acusado Valdir, mas que a casa era somente dele. Alegou que entregou drogas apenas em uma oportunidade, para o investigador de polícia, afirmando não tê-lo feito noutras ocasiões. Disse que no dia em que foram abordados pela polícia (4º FATO), estava indo juntamente com Valdir buscar drogas, conversando, pedindo para que este lhe vendesse “fiado”. Alegou que desconhecia o fato de que Valdir estava carregando drogas no momento da abordagem.

A ré Graciela Scvede Siqueira, quando interrogada, CD da fl. 485, negou a veracidade das acusações. Disse que ocupavam a casa de Valdir para consumir drogas, que ficavam “direto” lá, tanto a interroganda quanto Douglas. Alegou que quando entregou drogas para o policial, pegou o dinheiro deste e foi comprar drogas no Bairro Mutirão, não na casa de Valdir. Como estava sem dinheiro, cortou a metade da droga para si e entregou a outra metade para o policial. Que se reuniram na casa de Valdir para fumar, alegando que ele também fumava. Aduziu que eram “amigos” de Valdir e que nunca chegou a comprar drogas na casa de Valdir. Disse que não é verdade que tivesse vendido drogas para Douglas. Alegou que se reuniam na casa de Valdir porque era um lugar em que não havia crianças para perturbar. Disse que não sabe o motivo de a polícia ir até a casa do Valdir comprar drogas. Que o apelido de Douglas é “Prachedes” e o de Valdir é “Véio”. Relatou que a gíria “pagar pedágio” acontece quando se encontra com um viciado em uma “boca de fumo” e este não tem dinheiro, pedindo para “dar uma ajuda”. Disse que quando foi até outro bairro comprar a droga para o policial, este ficou esperando em torno de 10 minutos. Que falou apenas uma vez com o policial. Disse que apenas fumava com Douglas e que não vendiam um para o outro. Que, na época dos fatos, conhecia Valdir e Douglas há cerca de um ano. Disse que Valdir não vendia drogas, mas cedia a casa para que usassem.

O réu Valdir Machado de Oliveira, ao ser ouvido, CD da fl. 485, também negou as imputações constantes da denúncia. Relatou que no dia em que foi abordado pelos policiais juntamente com Douglas (4º FATO), estavam indo comprar drogas, razão pela qual tinha consigo uma quantidade de “maconha”. Quanto ao fato de que Graciela teria vendido drogas para o policial infiltrado em sua residência, alegou não ter conhecimento sobre esses fatos e que não se encontrava na residência. Disse que Graciela usava sua casa para usarem drogas juntos e que sempre teve a chave de sua casa. Disse que não conhecia o policial infiltrado. Que quando viu Douglas na companhia do policial, este referiu que o policial infiltrado era seu conhecido e que namorou a sua irmã. Disse que nunca teve consigo 50g de “crack” e nem de maconha. Que nunca vendeu drogas em sua casa. Disse que Douglas é seu amigo e que não sabe o motivo para este ter relatado que o interrogando vendia drogas. Disse que no mês de setembro foram presas várias pessoas que vendiam drogas, e que compravam de várias pessoas, como os indivíduos “Baixinho” e “João”. Que conhecia Douglas e Graciela há cerca de 6 meses. Que na época trabalhava e pagava pensão, mas que seus filhos não frequentavam sua casa. Disse que tinha três cachimbos em seu quarto, pois era usuário, objetos que os policiais poderiam ter apreendido. Disse que ficou internado em um período no ano de 2009, que mesmo conhecendo pouco Douglas e Graciela, entregava a chave de sua casa para ambos, pois “quando se é usuário não sabe o que está fazendo”. Disse que no dia em que foi abordado na rua pelos policiais, não tentou se desvencilhar da droga. Que ficaram encostados em uma grade e avisou aos policiais de que a droga estava em seu bolso. Disse ser viciado desde seus 15 anos. Alegou não saber dizer exatamente de quem comprava drogas, mas que comprava no Bairro Mutirão, onde havia vários pontos de venda. Alegou que não sabe explicar como o policial chegou em sua casa sem drogas e saiu de lá com drogas. Aduziu que não entregou drogas para Douglas repassar ao policial, pois, inclusive, o policial relatou em seu depoimento que o interrogando não estava presente na residência. Relatou que é dependente químico, assim como Douglas.

[...]

O Delegado de Polícia Adriano de Jesus Linhares Rodrigues, ouvido em Juízo, CD da fl. 359, relatou que foi efetuada uma infiltração policial. Que no primeiro momento comprou maconha do réu Valdir, que no segundo momento comprou “crack” do réu Douglas e comprou duas vezes “crack” da ré Graciela. Que tinham uma prévia autorização judicial para realizar as diligências naqueles locais em relação aos investigados. Que não se recorda quantas vezes comprou drogas de Valdir, mas que foram registradas em áudio e vídeo. Que a compra foi em torno de R$20,00. Que na hora da compra que efetuou com Valdir, comprou maconha, pois na hora disse que o réu não tinha “crack” e que era para voltar em outro momento. Disse que comprou drogas dos 3 réus na mesma residência. Disse que a relação dos réus era comercial, de tráfico. Que esteve na residência de Valdir no mínimo 4 vezes. Que na residência sempre havia movimentação de pessoas. Que a infiltração começou a partir de informações de que Valdir era o dono da “boca”. Que em nenhum momento Douglas disse que era usuário, que somente vendeu drogas para o declarante, não relatando que era à mando de alguém.

O policial civil Marcelo Brandão Ardenghy, CD da fl. 359, relatou que a investigação de tráfico foi feita através da infiltração policial, em que foi feita a compra de entorpecentes dos réus. Que atuou como degravador da infiltração no Inquérito Policial. A investigação teve início a partir de uma denúncia anônima de que Valdir estaria vendendo drogas. Após isso, Valdir teria se mudado, quando houve a infiltração nesse outro local. Que as infiltrações foram feitas pelo Delegado.

O colega de farda Robson Dutra Corrêa, CD da fl. 460, relatou que estavam em policiamento quando receberam uma denúncia anônima através da sala de operações, onde havia um indivíduo traficando na esquina do Bairro “maragatinho”, ao chegar no local com a viatura, um dos indivíduos percebeu a aproximação, quando jogou um pacote para dentro de um pátio. Foi realizada a abordagem dos indivíduos e pedido autorização para o morador abrisse o pátio para verificar o que era o objeto. Foi constatado que era uma quantidade da droga maconha e com o réu Valdir, ainda, foi apreendido um facão.

Tráfico de drogas (2º e 3º fatos) – Recursos dos réus

Embora os réus Valdir e Graciela tenham negado a autoria, Douglas admitiu a traficância, referindo participação dos demais acusados. Ele afirmou que Valdir “ganhava a vida” traficando, que Graciela o auxiliava e que já havia adquirido drogas de Graciela.

A confissão de Douglas vem corroborada nos depoimentos dos policiais, unânimes e coerentes.

A partir de informações dando conta da ocorrência de tráfico de drogas no local, pelo réu Valdir, foi deflagrada uma operação investigativa pela polícia civil, inclusive com autorização judicial para infiltração e ação controlada.

Durante a ação policial, o agente encoberto adquiriu entorpecentes dos réus Valdir, Douglas e Graciela, entorpecentes que eles já tinham em depósito, armazenados na residência de Valdir. Em uma oportunidade, o agente encoberto adquiriu maconha de Valdir. Em um segundo momento, comprou crack de Douglas. Ainda, em outra oportunidade, adquiriu crack de Graciela. Há notícia, ainda, de que o local era de intensa traficância.

As declarações dos policiais vêm corroboradas nos relatórios da autoridade policial, acerca da atuação e circunstâncias observadas durante o trâmite da investigação.

Somado a isso, as vendas foram registradas em áudio e video, juntados aos autos.

Não há dúvida, portanto, da prática do tráfico de drogas pelos réus.

Tráfico de drogas – 4ª fato – Recurso do Ministério Público

Com relação ao quarto fato, o réu Douglas foi absolvido e, para o réu Valdir, a conduta foi desclassificada para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Eis trechos da sentença acerca da fundamentação do magistrado a quo:

“[...] A testemunha, Policial Militar Ronaldo, que atuou na abordagem dos réus, afirmou que o corréu Valdir trazia a droga apreendida. Referiu que a guarnição havia recebido uma denúncia anônima, dando conta de que um indivíduo estaria traficando, na esquina do bairro Magaratinho. Ao perceber a aproximação da Brigada, um dos indivíduos tentou se desfazer da “maconha” apreendida.

A prova colhida aponta, pois, de modo inconteste, a autoria do corréu Valdir, que reconhecidamente trazia consigo a porção de “maconha” apreendida, conforme reconhecido por ele e confirmado pelo Policial Militar Ronaldo.

Por outro lado, a autoria por parte do corréu Douglas não restou demonstrada. Com efeito, não era ele quem trazia consigo a droga. A rigor, ele só estava acompanhando o corréu Valdir, aludidamente, para adquirir drogas para o seu próprio consumo.

[...]

De outra banda, era só o corréu Valdir quem trazia junto ao corpo a droga, circunstância que só a ele atrai a autoria pelo ato narrado na denúncia e não ao corréu Douglas.

Por oportuno, também cabe ressaltar que a denúncia anônima recebida pela Brigada Militar, segundo esclareceu a testemunha Ronaldo, dava conta de que um indivíduo estaria traficando drogas, o que já excluí, portanto, o corréu Douglas.

A circunstância de no registro de ocorrência (fl. 166) ter restado relatado que o corréu Douglas estaria vendendo drogas, não é suficiente para reconhecer a autoria por parte dele. Primeiro, porque nenhuma prova aportou aos autos dando conta desta suposta venda. Segundo, porque a denúncia nem sequer narrou a conduta “vender”.

Destarte, o corréu Douglas merece ser absolvido na forma do art. 386, V do CPP. Em contrapartida, há de ser reconhecida a autoria do corréu Valdir, haja vista a concretização da conduta “trazer consigo”.

[...]

Tendo em vista que o corréu aludiu ser mero usuário, cumpre também ser analisada, com maior vagar, a adequação típica. Passo, assim, à análise dos vetores do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006:

No que concerne a natureza da droga, observo que foi apreendida “maconha”. A referida droga ostenta baixo poder vulnerante.

A quantidade de droga apreendida – 8g de “maconha” -, não é de grande monta, sendo plenamente compatível com o uso.

No que diz respeito ao local dos fatos, o réu foi autuado em plena via pública. Não aportaram elementos aos autos que indicassem que o local era um ponto de venda de drogas.

Quanto as condições nas quais se desenvolveu a ação, cumpre mencionar que a guarnição da Brigada Militar havia recebido denúncia anônima dando conta de que o réu estaria traficando drogas. Não obstante, nenhum elemento de prova confirmou tal denúncia.

No que concerne as circunstâncias sociais e pessoais, o réu, estas já foram analisadas nos capítulos acima, cabendo salientar que, além de traficante, pelo menos o tráfico restou caracterizado nos dois fatos antes analisados, também acabou sendo evidenciado que o corréu era usuário. Nesse sentido, além de seu próprio depoimento e do depoimento da corré Graciela, tem-se as declarações da testemunha Jeane, vizinha do réu.

Diante de todo o contexto acima exposto, o quadro probatório delineado não permite que se conclua, com segurança, - afastando-se qualquer hipótese de dúvida razoável – que a droga encontrada com o réu destinava-se à mercancia.

Com efeito, a droga apreendida “maconha” é de fácil aquisição. A quantidade encontrada não era de grande monta. O local dos fatos não fora identificado como um ponto de venda de drogas. Outrossim, embora as circunstâncias sociais e os fatos antes analisados indiquem que o réu fosse traficante, os elementos de prova coligidos aos autos também evidenciaram que o acusado era usuário de entorpecentes.

A única circunstância que depõe contra a versão da defesa consubstancia-se no fato de a guarnição ter recebido a informação que indivíduos estariam traficando drogas no local. Não obstante, tal denúncia foi anônima. De outra banda, não foram colhidos elementos que a confirmasse (usuários que pudessem ter adquirido a droga, testemunhas que afirmasse a circunstância, etc).

De tal forma, estabelecido um estado de dúvida razoável acerca da circunstância atinente à destinação da droga, tal dúvida há de ser resolvida em favor da defesa, em consonância com o princípio do in dubio pro reo. Destarte, a conduta do corréu Valdir deve ser enquadrada no tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, proferindo-se juízo desclassificatório na forma do art. 383, § 2º do CPP [...]”.

Com a vênia do magistrado sentenciante, entendo que há prova suficiente da prática do tráfico de drogas imputado no quarto fato. A aferição da conduta não pode ser feita modo individual, mas dentro do contexto da investigação.

A residência de Valdir estava sendo monitorada a partir de suspeita de tráfico de drogas. Em 27/08/2013, houve ação controlada exitosa, com aquisição de drogas, vendidas por Douglas e por Valdir (2º fato). Em 10/09/2013, nova ação controlada, com aquisição de drogas de Graciela (3º fato). Em 25/09/2013, Valdir e Douglas foram flagrados juntos, na via pública, a partir de denúncia de tráfico. Valdir dispensou objeto, após constatado tratar-se de entorpecentes.

Sobre a ocorrência, o policial Robson Dutra Corrêa relatou, conforme descrito no parecer ministerial (CD da fl. 460): “[...] que estavam em policiamento quando receberam uma denúncia anônima através da sala de operações, onde havia um indivíduo traficando na esquina do Bairro “maragatinho”, ao chegar no local com a viatura, um dos indivíduos percebeu a aproximação, quando jogou um pacote para dentro de um pátio. Foi realizada a abordagem dos indivíduos e pedido autorização para o morador abrisse o pátio para verificar o que era o objeto. Foi constatado que era uma quantidade da droga maconha e com o réu Valdir, ainda, foi apreendido um facão [...]”.

A seguir, descrição das alegações dos réus relativamente ao fato em questão, conforme descritas no parecer ministerial:

Douglas: “Disse que no dia em que foram abordados pela polícia (4º FATO), estava indo juntamente com Valdir buscar drogas, conversando, pedindo para que este lhe vendesse “fiado”. Alegou que desconhecia o fato de que Valdir estava carregando drogas no momento da abordagem”.

Valdir: “Disse que no dia em que foi abordado na rua pelos policiais, não tentou se desvencilhar da droga. Que ficaram encostados em uma grade e avisou aos policiais de que a droga estava em seu bolso. Disse ser viciado desde seus 15 anos. Alegou não saber dizer exatamente de quem comprava drogas, mas que comprava no Bairro Mutirão, onde havia vários pontos de venda”.

As narrativas dos réus não convergem, embora estivessem juntos. Eles foram abordados a partir de denúncia específica de tráfico naquele local e naquele momento. Valdir já estava sendo investigado, inclusive sua residência estava sendo monitorada, com ação controlada. Durante a investigação, Valdir e Douglas já tinham sido identificados juntos, em momento anterior, em atuação conjunta no comércio ilícito de drogas. A diligência efetivada que deu causa à apreensão de drogas descrita no quarto fato decorreu quando presentes todos os indicativos anteriormente referidos. Douglas admitiu, inclusive, que estavam indo buscar drogas, embora tenha negado ter ciência de que Valdir já as possuía.

Não obstante tenha sido apontado um único traficante (Valdir) naquela ocasião, bem como os policiais tenham avistado o réu Valdir dispensar a droga, pese apreendida pequena quantidade de maconha, o panorama flagrado, aliado à prévia investigação e às apreensões anteriores, não deixa dúvida de que os acusados traziam consigo o entorpecente para fins de comércio.

Assim, condeno os réus Valdir e Douglas pelo tráfico de drogas imputado no quarto fato.

Associação para o tráfico – Recurso do Ministério Público

Renovada vênia do magistrado sentenciante, entendo presentes elementos suficientes que comprovam o vínculo associativo entre Valdir e Douglas, com estabilidade e permanência, para a prática do tráfico de drogas.

Dos elementos colhidos na fase investigativa, bem como dos depoimentos dos policiais, constata-se que Valdir e Douglas foram flagrados na guarda e venda de entorpecentes em uma das diligências, juntos. Em um primeiro momento, Douglas vendeu a droga ao agente enconberto e, minutos após, Valdir efetuou a venda. Ainda, em outra oportunidade, ambos foram flagrados em contexto de traficância.

Conforme referido no parecer ministerial: “ [...] Tão provada está a associação dos réus para exercer a traficância que o próprio Magistrado a quo, ao analisar as provas da autoria do 2º fato descrito na denúncia, concluiu que, fls. 527 a 530: ‘Douglas, portanto, é quem exercia a posse/guarda da droga, quando Valdir não estava, ou não podia atender, a ocultando, mantendo-a protegida até o momento de uma venda. (...) Outrossim, o próprio corréu Douglas narrou que adquiria drogas junto a Valdir, que este “vivia” da atividade de vender drogas, também tendo mencionado que ele (Douglas) auxiliava Valdir, fazia favores, inclusive alcançando drogas à clientes. (...) Cabe salientar que a condição de usuário/viciado, por si só, não afasta a possibilidade do reconhecimento da traficância (...). Ressalte-se que, no mais das vezes, é até comum que o usuário, para sustentar o seu vício, passe a desenvolver a atividade de tráfico. No caso do corréu, Douglas, alias, tal situação é nítida, já que ele mesmo admitiu que prestava auxílio para Valdir, no intuito de conseguir drogas. (...).”

No caso, ficou demonstrado que Douglas agia em conjunto com Valdir na traficância, quer vendendo, quer entregando drogas. Durante o monitoramento, ambos foram flagrados em duas oportunidades em contexto de traficância, com transcurso de tempo sificiente a revelar o vínculo associativo.

Conclusão diversa, contudo, com relação à ré Graciela. Ela foi flagrada na venda de entorpecentes uma única vez. Não obstante a existência de indicativos de atuação conjunta, tais elementos são indiciários apenas, não sendo produzida prova judicial neste sentido. A meu sentir, tais indicativos não são suficientes para comprovar o vínculo associativo, com estabilidade e permanência.

Assim, mantenho a absolvição de Graciela e condeno os reús Valdir e Douglas como incursos nas sanções do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

PENA – Réu Valdir – Recurso do réu e do Ministério Público

Passo à dosimetria da pena pelo delito de associação para o tráfico.

Analisando modo favorável as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 03 anos reclusão, a qual resulta definitiva na ausência de outras modificadoras.

A multa vai fixada em 700 dias-multa, à razão mínima legal.

No delito de tráfico de drogas, considerando negativa a natureza das drogas apreendidas, o magistrado singular fixou as basilares em 06 anos e 03 meses de reclusão (2º fato) e, em 06 anos, 01 mês e 10 dias de reclusão (3º fato). Reconheceu a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com redução pela metade, e aplicou a continuidade delitiva, com exasperação em 1/6.

Primeiro, reconheço crime único (2º, 3º e 4º fatos).

A habitualidade e a progressão criminosa da pluralidade de condutas, observado o lapso temporal, o lugar e o modus operandi, podem configurar reiteração criminosa ou mesmo continuidade delitiva. Contudo, o tráfico de drogas é delito de natureza permanente as condutas tipificadas no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 são de ação múltipla. Ao praticar qualquer delas, ou mesmo mais de uma dentro do mesmo contexto, o agente responde por crime único, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública.

No caso, o desdobramento das investigações apontou a venda de drogas para agente infiltrado, em momentos distintos, culminando no flagrante pela conduta de trazer consigo. A despeito do lapso temporal, a pluralidade de atos se deu no mesmo contexto, tratando-se, assim, de crime único.

Com relação à pena-base, uma única circunstância foi considerada desfavorável pelo juízo singular (natureza e diversidade das droga) , de modo que o aumento operado se revela excessivo.

A práxis e a prudência têm mostrado que a definição do quantum de aumento não depende tão somente do quantitativo de circunstâncias desfavoráveis. Dentro da proporcionalidade, devem ser levadas em conta as balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido (no caso da associação, de 03 a 10 anos). Seguidamente consigno que o parâmetro, portanto, não é fixo nem exato, é apenas referencial – um formulismo preciso, matemático, neste sentido, seria, além de inviável, inconveniente.

Em termos de política criminal, poder-se-ia cogitar da necessidade de tutela dos bens jurídico-penais (prevenção geral positiva ou de integração, a “estabilização contrafática das expectativas comunitárias na validade da norma violada” de que fala Jakobs) e reinserção, sempre que possível, do agente na comunidade (prevenção especial positiva) – tudo sem ultrapassar, em caso algum, o limite da culpabilidade. Uma medida ótima é desejável (o próprio método trifásico baliza neste sentido), na proteção de bens jurídicos e das expectativas comunitárias. Tal medida não pode, entretanto, ser excedida. “Mas, abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua função primordial; até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar”. Assim, há limites consentidos, entre o ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos.

Portanto, reduzo a pena-base, fixando-a em 05 anos e 06 meses de reclusão.

Comprovado o delito de associação para o tráfico, afasto a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois não preenchidos os requisitos legais, uma vez que comprovada a dedicação a atividades criminosas.

O pedido da defesa de maior redução pela minorante resta prejudicado.

A pena definitiva resta fixada em 05 anos e 06 meses de reclusão e, por consonância, a multa em 550 dias-multa.

Aplicado o concurso material, pois autônomos os delitos, a pena resulta em 08 anos e 06 meses de reclusão e 1250 dias-multa.

Redimensionada a pena para mais, considerando o quantum de pena, afasto a substituição da pena privativa de liberdade, pois não preenchidos os requisitos (superior a 04 anos).

Ainda, levando em conta o quantum de pena, em observância ao artigo 33, § 2º, a, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

O STF, no julgamento do HC nº 118.553, afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado. No caso, contudo, não se tratando da hipótese do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, em sendo o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas decorrente de expressa disposição legal, deve a decisão ser reformada para reconhecer o caráter hediondo do crime.

Pena – Réu Douglas – Recurso do Ministério Público

Passo à dosimetria da pena pelo delito de associação para o tráfico.

Analisando modo favorável as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 03 anos reclusão, a qual resulta definitiva na ausência de outras modificadoras.

A multa vai fixada em 700 dias-multa, à razão mínima legal.

No delito de tráfico de drogas, considerando negativa a natureza das drogas apreendidas, o magistrado singular fixou as basilares em 06 anos e 03 meses de reclusão (2º fato). Aplicou a atenuante da confissão reduzindo a pena em ¼. Reconheceu a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com redução máxima.

Primeiro, conforme antes referido, a pluralidade de atos se deu no mesmo contexto, tratando-se, assim, de crime único (2º e 4º fatos).

Com os mesmos fundamentos mencionados na dosimetria do réu Valdir , considerando uma única vetorial negativa, reduzo a pena-base, fixando-a em 05 anos e 06 meses de reclusão.

Pela atenuante de confissão, reduzo a pena em 06 meses.

Comprovado o delito de associação para o tráfico, afasto a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois não preenchidos os requisitos legais, uma vez que comprovada a dedicação a atividades criminosas.

A pena definitiva resta fixada em 05 anos de reclusão e, por consonância, a multa em 500 dias-multa.

Aplicado o concurso material, pois autônomos os delitos, a pena resulta em 08 anos de reclusão e 1200 dias-multa.

Redimensionada a pena para mais, considerando o quantum de pena, afasto a substituição da pena privativa de liberdade, pois não preenchidos os requisitos (superior a 04 anos).

Prejudicado, assim, o pedido de afastamento da pena pecuniária.

A detração, na forma do artigo 397, § 2º, do CPP, foi aplicada na sentença para fins de regime (prisão provisória de 21 dias).

Assim, levando em conta o quantum de pena, em observância ao artigo 33, § 2º, b, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

Afastada a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, deve a decisão ser reformada para reconhecer o caráter hediondo do crime.

Pena- Ré Graciela – Recurso do Ministério Público

No delito de tráfico de drogas, considerando negativa a natureza das drogas apreendidas, o magistrado singular fixou a basilar em 05 anos e 03 meses de reclusão. Reconheceu a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com redução máxima.

A ré ostenta condenação por furto praticado em data anterior (22/05/2011), com trânsito em julgado posterior (04/08/2014) (Processo020/2.11.0001002-8).

A condenação antes referida configura maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico criminal, e impede a concessão da minorante.

Afasto a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, resultando a pena em 05 anos e 03 meses de reclusão e, em consonância, 500 dias-multa.

Redimensionada a pena para mais, considerando o quantum de pena, afasto a substituição da pena privativa de liberdade, pois não preenchidos os requisitos (superior a 04 anos).

A detração, na forma do artigo 397, § 2º, do CPP, foi aplicada na sentença para fins de regime (prisão provisória de 21 dias).

Assim, levando em conta o quantum de pena, em observância ao artigo 33, § 2º, b, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

Afastada a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, deve a decisão ser reformada para reconhecer o caráter hediondo do crime.

Pelo exposto, nego provimento aos apelos defensivos e dou parcial provimento ao recurso ministerial para condenar os réus Valdir e Douglas como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (4º fato), reconhecido crime único, e do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 (1º fato), bem como para afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade, reconhecendo o caráter hediondo da conduta para os três acusados, resultando pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, regime inicial fechado e 1250 dias-multa (Valdir), 08 anos de reclusão, regime semiaberto, e 1200 dias-multa (Douglas), e 05 anos e 03 meses de reclusão e 500 dias-multa, regime semiaberto (Graciela).

Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (REVISOR)

Estou divergindo, em parte.

Isso porque a narcotraficância levada a efeito pelos acusados envolveu droga de especial nocividade (crack), o que negativa a circunstância de que trata o art. 42 da Lei nº 11.343/32006 e, por conseguinte, dado o quantum do apenamento imposto a todos os réus, autoriza a observância do regime fechado, nos termos da regra contida no art. 33, § 3º, do Código Penal .

Nesse sentido recente decisão proferida no Supremo Tribunal Federal, assim ementada (grifo aposto):

HABEAS CORPUS. PENAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CONFORME RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS DE MÉRITO. IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS PARA SE REVOLVER O CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO (CPP, ART. 33, § 2º), BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO ÀS BENESSES CALCADA NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por aquele Tribunal Regional Federal não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas. Pelo contrário, apresentou ele elementos concretos que apontam que a paciente se dedicava à atividade criminosa, ficando demonstrado que ela teria realizado outra viagem ao Brasil com idêntico propósito (transporte de drogas). Logo, qualquer conclusão em sentido contrário por parte da Suprema Corte demandaria o revolvimento de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal. 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que o habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária. 3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser “possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (HC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada”. (HC 128.754/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 11.5.2016)

Por conseguinte estou estabelecendo o regime fechado para todos os acusados.

Des. Manuel José Martinez Lucas (PRESIDENTE)

Divirjo do relator apenas para demarcar o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta a Douglas. Acontece que a sanção reclusiva foi estabelecida em oito anos de reclusão, e ainda que tal patamar autorize a fixação do regime semiaberto, entendo que a gravidade dos crimes pelos quais o réu foi condenado – tráfico de drogas e associação para o narcotráfico – não autoriza a fixação do regime menos gravoso.

DES. MANUEL JOSÉ MARTINEZ LUCAS - Presidente - Apelação Crime nº 70075017152, Comarca de Palmeira das Missões: "À UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS E, POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. VENCIDOS O RELATOR NO PONTO EM QUE ESTABELECIA O REGIME SEMIABERTO PARA O RÉU DOUGLAS E O REVISOR QUE ESTABELECIA O REGIME FECHADO PARA A RÉ GRACIELA"

Julgador (a) de 1º Grau: JOAO GARCEZ DE MORAES NETO

� “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

� LIMA, op.cit., p. 575. A rigor, o autor está citando Vladimir Aras (nota de rodapé 168), para quem: “há provocação quando a conduta do infiltrado ou do agente encoberto é decisiva para a consumação do crime. Não há provocação quando o dolo é latente e antecede o induzimento policial, não havendo ardil ou persuasão dos investigadores para viciar a vontade do suspeito ou fazer surgir a intenção criminosa”.

� Introduzir-se, ingressar no ambiente criminoso, desvendar sua estrutura, “com a única finalidade de colher informações sobre o seu efetivo funcionamento”. Difere da “penetração” [diria de outros atos investigativos pontuais], pois, na infiltração, “a permanência dos agentes é prolongada, mais duradoura e as informações, embora possam ser obtidas por meios mecânicos, eletrônicos ou informatizados, normalmente são colhidas pessoalmente, uma vez que o infiltrado passa a fazer parte da associação, atuando da mesma forma que todos os demais componentes.” (THUMS, Gilberto/PACHECO, Vilomar. Nova lei de drogas: crimes investigação e processo. 3ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, pp. 162-3)

� Percebo, retrospectivamente, que já afirmara algo similar na Apelação Criminal nº 70052638772, julgada em 27 de fevereiro de 2013. Procuro desenvolver e aperfeiçoar as distinções, em busca de coerência jurisprudencial e do quadro analítico mais preciso para obter justiça tópica.

� Duvidoso, para dizer o mínimo, diante da tipicidade subjetiva (pois a aquisição não se orientava “para consumo pessoal”), que o agente encoberto precisasse da autorização judicial para imunizar-se da incidência do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Não se trata, portanto, no caso dos autos, de autorização para cometer crimes.

� A “armadilha”, lavrada por um agent provocateur, não é reconhecida, como alegação defensiva, pelas Cortes inglesas, quando a situação indica que o réu (que, ao vender drogas para um policial, é preso em flagrante) ainda tinha liberdade de escolha para conduzir seus atos – por outro lado, a presença do “undercover agent” pode mitigar a pena. Já o “agente provocador” define-se como a pessoa que ativamente seduz (atrai, alicia), encoraja ou persuade alguém a cometer um crime que, de outra forma, não teria ocorrido, com o propósito de assegurar a respectiva condenação (Oxford dictionary of Law, 4ª ed, edited by Elizabeth A. Martin, Oxford/New York: Oxford University Press, pp. 164 e 19).

� (1988) 44 C.C.C (3d) 513 (S.C.C), cfe. � HYPERLINK "https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/391/index.do" ��https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/391/index.do�, acesso em 14/6/2016: Criminal law �� Defences �� Entrapment��Trafficking conviction �� Accused once an addict but had given up narcotics �� Police informer persistently requesting accused to sell drugs over lengthy period of time �� Informer threatening accused and offering large monetary inducement �� Whether or not stay of proceedings should issue on basis of entrapment �� Manner in which entrapment claim should be dealt with by the Courts. Trilho o caminho do “diálogo judicial internacional”, fenômeno derivado das tradições constitucionais compartilhadas pelos países democráticos, inspirado em RAMIRES, Maurício. Diálogo judicial internacional: a influência recíproca das jurisprudências constitucionais como fator de consolidação do Estado de direito e dos princípios democráticos. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Tese de doutoramento, 2013.

� No caso em apreço, a prévia autorização judicial acarreta presunção de que havia razoável suspeita pesando contra o réu.

� O paralelo com o quadro brasileiro parece bastante possível, inclusive pela especial reprovação constitucional ao tráfico de drogas (CF, artigo , inciso XLIII), sem falar dos tratados internacionais e compromissos assumidos pelo Brasil.

� DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral, Tomo I, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 799 e 800, respectivamente.

� Investigação de maior porte, estruturada em etapas, planejada com inteligência, a alongar-se temporalmente, há de beneficiar-se dos procedimentos investigatórios e meios de obtenção de prova legalmente previstos (infiltração, captação ambiental, ação controlada etc.), com a devida autorização judicial (ressalvada, no direito positivo brasileiro, a “comunicação” já referida, no termos do § 1º do artigo 8º da Lei nº 12.850/2013), inclusive para escoimar qualquer suspeita em relação à atuação dos agentes estatais e tornar incontroverso o ambiente de coleta de provas. Trata-se de encontrar, ao menos na ótica do Estado-Juiz, o equilíbrio entre a “carta branca” e a “camisa-de-força” que não devem, nas antípodas, demarcar a atuação dos órgãos de persecução penal (Polícia e Ministério Público), mormente no contexto desafiador e (um tanto) exasperado das “guerras” hodiernas (war on terrorism, war on drugs). Certo que enfrentar algumas manifestações da criminalidade contemporânea impõe a adoção, em maior ou menor medida, de métodos ocultos de investigação, do que se tem ocupado, em maior ou menor grau, as ciências criminais do mundo globalizado e hiperconectado. Inegável, à partida, que tais métodos “representam uma intromissão nos processos de ação, interação e comunicação das pessoas concretamente visadas, sem que estas tenham conhecimento do fato nem dele se apercebam. (...) levam as pessoas atingidas – normalmente o suspeito – a ‘ditar’ inconscientemente para o processo ‘confissões’ não esclarecidas nem livres.” (ANDRADE, Manuel da Costa. “Bruscamente no Verão Passado”, a reforma do Código de Processo Penal – observações críticas sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. pp. 105-6). Por outro lado, indisputável que os meios ocultos de investigação “vieram para ficar”, dada a força normativa dos fatos são imprescindíveis, “sendo, como são, insubstituíveis na perseguição e repressão de uma nova fenomenologia criminal – criminalidade organizada, transnacional, transacional, consensual, victimless – acoitada em santuários imunes à devassa dos meios tradicionais e ‘abertos’ de investigação.”. Certo que restringem/sacrificam direitos fundamentais substanciais e processuais, representam, em si, “um momento irredutível de danosidade”, levando à balança da ponderação “para efeitos de cumprimento do imperativo da proporcionalidade” (pp. 106-8). Sistematicamente, é preciso positivá-los, ressaltar sua subsidiariedade e preservar as esferas de reserva e segredo nucleares (pp. 110-2). Tudo a recomendar, no atual estágio da experiência jurídica, um paradigma com algumas traves mestras, tais como reserva de lei (pp. 112-3), um catálogo de infrações, a verificação em concreto de suspeita fundada, consistente aferição da proporcionalidade, proibições de valoração da prova e, finalmente, uma reserva de juiz (tutela preventiva, ressalvadas as situações de “perigo na demora”, com controle posterior) – pp. 114-7. E adverte: “o juiz corre o risco de figurar aqui reduzido ao estatuto de longa manus do Ministério Público, assumindo a sua versão dos fatos e chancelando as suas pretensões. (...) os dados empíricos recolhidos deixam a descoberto o mimetismo sistemático dos juízes de instrução quanto ao pedido da acusação.” (pp. 118-9).

� Poderia até dizer, em paráfrase (o autor refere-se a infiltração policial), que, uma vez admitida a licitude do meio de investigação e, consequentemente, de prova, o depoimento do agente encoberto (reforçado em fidedignidade pela gravação ambiental das cenas que serão narradas em juízo) constitui “testemunho qualificado”, pelo ângulo de visão (é, mais ou menos, um insider): “Chamam-se testemunhas da coroa porque representam o poder estatal. Também o depoimento desse policial infiltrado é relativo. Não existe prova absoluta no processo penal.” (GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 239)

� Do corpo da sentença; “[...] Foram apreendidas dois tipos de droga “maconha” e cocaína, sob a forma de “crack” diante de tal diversidade e da lesividade da cocaína, a circunstância concernente a natureza da droga resta avaliada de forma negativa. A quantidade de droga apreendida não se mostrou significativa a ponto de influir de forma desfavorável na pena ora concretizada. Não há elementos para aquilatar a personalidade e a conduta social do réu. A culpabilidade , compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não destoa do ordinário em relação ao tipo. O réu não possui antecedentes criminais. Os motivos foram comuns a espécie, obtenção de lucro fácil. As circunstâncias, a par das que foram acima avaliadas (quantidade e natureza da droga), não são desfavoráveis ao réu. No que concerne as consequências do delito nada restou comprovado. Não há de se cogitar do comportamento da vítima [...]”.

� DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português: as consequências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas/Editorial Notícias, 1993. pp. 227 e seguintes.

� DIAS, idem, p. 229.

� Do corpo da sentença: “[...] Foi apreendida um tipo de droga cocaína, sob a forma de “crack” diante da lesividade da cocaína, a circunstância concernente a natureza da droga resta avaliada de forma negativa. A quantidade de droga apreendida não se mostrou significativa a ponto de influir de forma desfavorável na pena ora concretizada. Não há elementos para aquilatar a personalidade e a conduta social do réu. A culpabilidade , compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não destoa do ordinário em relação ao tipo. O réu não possui antecedentes criminais. Os motivos foram comuns a espécie, obtenção de lucro fácil. As circunstâncias, a par das que foram acima avaliadas (quantidade e natureza da droga), não são desfavoráveis ao réu. No que concerne as consequências do delito nada restou comprovado. Não há de se cogitar do comportamento da vítima [...]”.

� Art. 33 - (...)§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.