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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Jorge André Pereira Gailhard

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70077933596_f6823.doc
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Inteiro Teor

JAPG

Nº 70077933596 (Nº CNJ: XXXXX-35.2018.8.21.7000)

2018/Cível

AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. PÊNFIGO VULGAR. TRAtAMENTO ANTINEOPLÁSICO DOMICILIAR. MEDICAMENTO Rituximab (Mabthera). NEGATIVA DE COBERTURA. Descabimento.

I. No caso, a autora foi diagnosticada com Pênfigo Vulgar, necessitando realizar tratamento com o medicamento Rituximab (Mabthera), haja vista o insucesso dos tratamentos até então realizados, cuja cobertura foi negada pela operadora do plano de saúde.

II. Contudo, os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1º, II, do CDC.

III. De outro lado, o art. 12, I, c da Lei nº 9.656/98, prevê a realização de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral como procedimento de cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde que incluem atendimento ambulatorial. Da mesma forma, o art. 21, XI, da Resolução Normativa nº 428/2017, da ANS, determina como cobertura básica para os planos privados de assistência à saúde o fornecimento de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso.

IV. Portanto, mostra-se abusiva a negativa de cobertura do tratamento com o medicamento em questão.

V. De acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível

Quinta Câmara Cível

Nº 70077933596 (Nº CNJ: XXXXX-35.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MÉDICA LTDA.

APELANTE

MELISSA VIEIRA SILVA

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Isabel Dias Almeida (Presidente) e Des.ª Lusmary Fatima Turelly da Silva.

Porto Alegre, 26 de junho de 2018.

DES. JORGE ANDRÉ PEREIRA GAILHARD,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jorge André Pereira Gailhard (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por UNIMED Porto Alegre – Cooperativa Médica Ltda. contra a sentença que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por Melissa Vieira Silva, julgou a demanda nos seguintes termos:

ISSO POSTO, nos termos do art. 487, I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Ação Ordinária ajuizada por MELISSA VIEIRA SILVA contra UNIMED PORTO ALEGRE – COOPERATIVA MÉDICA LTDA., para tornar definitiva a tutela provisória de urgência deferida à fl. 56.

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono do autor, os quais fixo em 15% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil. O decaimento autoral, mínimo, não desemboca em cominação de sucumbência (art. 86, Parágrafo único, CPC).

Sustenta a petição recursal que se mostra inviável os contratos de plano de saúde estabelecerem um rol taxativo de doenças, pois não haveria possibilidade de prever os custos dessa contratação, bem como se excluiria a cobertura de determinadas doenças, o que evidentemente seria tido como discriminatório e contrário a dignidade humana. Afirma que, embora a terapia imunobiológica esteja contemplada no rol da ANS, não foi atendida a diretriz de utilização nº 65 da Resolução Normativa nº 387/2015 (anexo II). Menciona que o contrato não prevê cobertura para medicamentos domiciliares em geral. Refere que, em relação aos medicamentos antineoplásicos orais, há previsão de cobertura por força da Lei nº 9.656/98, havendo, no entanto, a necessidade de observância das diretrizes de utilização. Acrescenta que com a Resolução Normativa nº 428/2017 houve a alteração das diretrizes para a cobertura de terapia imunobiológica, mas continuou sem prever cobertura para a doença da parte autora. Diz que não há afronta as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Requer o provimento do apelo (fls. 115/128).

Intimada, a autora apresentou as contrarrazões (fls. 129/136).

Subiram os autos a este Tribunal.

Distribuídos, vieram conclusos.

Cumpriram-se as formalidades previstas nos arts. 929 a 935, do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des. Jorge André Pereira Gailhard (RELATOR)

O apelo é tempestivo. O preparo está comprovado na fl. 127.

Pois bem. Buscando conceituar os contratos de plano de assistência à saúde, Arnaldo Rizzardo afirma que (in Contratos, 2ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 892):

Trata-se do contrato pelo qual o segurador se obriga a cobrir a indenização por riscos ligados à saúde e à hospitalização, mediante o pagamento do prêmio em determinado número de prestações. Fica a pessoa protegida dos riscos da enfermidade, pois contará com recursos para custear as despesas acarretadas pelas doenças, com a garantia da assistência médico-hospitalar. Genericamente, é a garantia de interesses pela cobertura dos riscos da doença. Através dele, o indivíduo ou segurado fica protegido dos riscos da enfermidade, pois contará com recursos para custear as despesas acarretadas pelas doenças, e tendo direito à própria assistência médico-hospitalar. No entanto, tradicionalmente, duas as formas de cobertura: ou pelo reembolso de despesas com liberdade de escolha de quem presta os serviços, caracterizando o seguro-saúde; ou pelo credenciamento de médicos e hospitais, para os quais se encaminha o segurado que receberá o tratamento médico-hospitalar, tendo-se, os planos de assistência. Nesta última espécie, os serviços médicos e hospitalares organizam-se através de convênios. As pessoas signatárias do contrato pagam, mediante contribuições mensais, o dispêndio com os serviços médicos-hospitalares futuros. De modo que, ao lado do seguro-saúde, aparecem os planos de assistência à saúde, que se organizam na forma de pessoas jurídicas, para a prestação de atividades ligadas à saúde, tanto no concernente ao tratamento médico como para finalidade da recuperação por meio de atendimento ambulatorial e internamento hospitalar.

No caso, a autora pretende ver reconhecida a obrigação da operadora do plano de saúde em cobrir os custos necessários à realização do tratamento com o medicamento Rituximab.

Conforme o laudo de fl. 32, emitido pela médica Dra. Renata Heck, CRM 34002, a autora foi diagnosticada com Pênfigo Vulgar (CID10 L10.0), necessitando realizar tratamento com o medicamento Rituximab (Mabthera), haja vista o insucesso dos tratamentos até então realizados.

A apelante, por sua vez, negou a autorização para a realização do aludido tratamento, sob a alegação de que o mesmo não está prevista na Diretriz de Utilização nº 65 estabelecida no Rol de Procedimentos da Resolução Normativa nº 387/2015 da ANS (fl. 30).

Na situação fática, efetivamente, o contrato de assistência médica não prevê a cobertura para o fornecimento de medicamentos domiciliares (fls. 34/42).

Todavia, o contrato em tela está submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor. Inclusive, pacificada tal orientação no egrégio STJ, foi editada a Súmula 469, com o seguinte teor:

Súmula 469. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Nestas circunstâncias, o art. 47, do CDC, determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Igualmente, deve incidir o disposto no art. 51, IV, § 1º, II, do CDC, segundo o qual é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem. Também, mostra-se exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto e equilíbrio, ou ainda que seja excessivamente onerosa ao consumidor.

Sobre o tema, Karyna Rocha Mendes, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela ESMP de São Paulo, assevera que (in Curso de Direito da Saúde, 1ª ed., Editora Saraiva, 2013, p. 635):

(...)

Com efeito, nos contratos de prestação de serviço de saúde, como já vimos, as cláusulas que infrinjam os princípios trazidos do Código de Defesa do Consumidor devem ser consideradas abusivas e, consequentemente, desconsideradas do pacto contratual. Nos contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, somente se aplicavam as normas trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor e pela legislação anterior especial aos seguros – num verdadeiro diálogo de fontes.

Pelo Código de Defesa do Consumidor temos a aplicação de cláusulas gerais de boa-fé, transparência, informação, normas que buscam o equilíbrio contratual com a proteção da parte vulnerável na relação, o consumidor. O que a Lei nº 9.656/98 fez foi consolidar o que já era considerado abusivo. O espírito do intérprete deve ser guiado pelo art. , do CDC, que autoriza a aplicação de lei e tratados que visem dar ao consumidor maior proteção.

De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente.

Além do mais, vale dizer que deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual.

Já, o art. 12, I, c da Lei nº 9.656/98, prevê a realização de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral como procedimento de cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde que incluem atendimento ambulatorial, in verbis:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

(...)

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes (grifei);

Da mesma forma, o art. 21, XI, da Resolução Normativa nº 428/2017, da ANS, determina como cobertura básica para os planos privados de assistência à saúde o fornecimento de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso.

Além disso, importante frisar que a médica assistente da autora informou a necessidade do aludido medicamento em razão do insucesso dos tratamentos até então realizados, não havendo falar em desatendimento de diretriz de utilização.

Portanto, a luz do Estatuto Consumerista e da Lei nº 9.656/98, mostra-se abusiva a cláusula contratual que embasou a negativa da cobertura do tratamento prescrito ao falecido.

Assim, posiciona-se a jurisprudência do egrégio STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RAZÃO DA INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA FINANCEIRA DE EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência.

Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque "o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito" ( AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 2. Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido, com a imposição de multa. ( AgRg no REsp XXXXX/PB, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 20/08/2014 (grifei).

No mesmo sentido, os seguintes precedentes deste Grupo Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. RECUSA DE COBERTURA. RITUXIMAB. ALEGAÇÃO DE MEDICAMENTO EXPERIMENTAL. DESCABIMENTO DA NEGATIVA. Trata-se de ação de cobrança com pedido de antecipação de tutela, visando à condenação da ré a custear integralmente o tratamento prescrito à autora, julgada procedente na origem. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo. Inteligência do art. , § 2º do CDC e da Súmula 469 do STJ. Dessa feita, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47 da referida legislação. Descabida e abusiva a negativa de cobertura securitária, pois o que deve preponderar é o fato de que há previsão de cobertura para o tratamento prescrito ao paciente. Veja-se que não se trata de qualquer fármaco, mas de uma substância medicamentosa específica e imprescindível que faz parte do próprio tratamento realizado pela parte autora, com previsão contratual de cobertura. Ora, os tratamentos que se encontram inseridos na cobertura contratada não podem ser, de forma alguma, dissociados do medicamento prescrito, sob pena de tornar inócua a cláusula que dá cobertura a determinadas terapias. A busca pela cura da enfermidade do segurado, por métodos mais sofisticados, eficientes e modernos, deve sobrepor-se a quaisquer outras considerações, pois não se pode perder de vista que o bem envolvido no contrato celebrado entre as partes é a saúde e a vida das pessoas, não podendo ser considerado com um mero negócio por parte das administradoras de planos de saúde, pelo simples argumento de que não há cobertura contratual para determinados procedimentos. Ademais, o medicamento perseguido pela autora está devidamente registrado pela ANVISA sob o n. XXXXX, e a necessidade do fármaco para o tratamento da autora foi devidamente atestada pelo profissional que a assistia, através do laudo acostado às fls. 10/13. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - A verba honorária deve ser fixada levando em conta os pressupostos elencados no artigo 85, § 2º, do CPC/2015, ou seja, o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa. Nesse contexto, por tratar-se de demanda simples, sem maiores complexidades, mantenho quantum fixado na sentença a título de honorários advocatícios. DUPLA APELAÇÃO. APELOS DESPROVIDOS ( Apelação Cível Nº 70075587246, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 26/04/2018);

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. - NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO FÁRMACO RITUXIMAB (COMERCIALMENTE DENOMINADO MABTHERA) SOB O ARGUMENTO DE QUE HÁ EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL POR TRATAR-SE DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E POR NÃO CONSTAR NO ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA ANS. ABUSIVIDADE. CONTRARIEDADE À FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. A Prescrição da medicação compete ao médico especialista, e não à operadora do plano de saúde. Caráter "off label" do medicamento. Dever de custeio da medicação. - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO. A verba honorária deve ser fixada em patamar que possibilite a adequada remuneração do trabalho desenvolvido pelo advogado, razão por que no caso os honorários do profissional devem ser majorados, em atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Á UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E DERAM PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA. ( Apelação Cível Nº 70063706402, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 10/12/2015);

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA BIOLÓGICA COM RITUXIMAB. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE INFORMAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O contrato de seguro ou plano de saúde tem por objeto a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento essencial desta espécie contratual é a boa-fé, na forma do art. 422 do Código Civil, caracterizada pela lealdade e clareza das informações prestadas pelas partes. 2. Há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço. Inteligência do art. 35-G da Lei 9.656/98. Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. 3. Não há qualquer referência expressa no contrato entabulado entre as partes de exclusão de cobertura da terapia biológica com Rituximab, serviço que originou a presente ação. 4. Restrições de direito devem estar expressas, legíveis e claras no contrato, o que não ocorreu no caso em tela, em afronta ao dever de informar consagrado na legislação consumerista. Ressalte-se que a vedação de cobertura não consta taxativamente no contrato, e cláusulas restritivas de direito não dão margem a interpretações extensivas. 5. A omissão no contrato quanto à exclusão de cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor, uma vez que a negativa da apelante não se pautou em determinação contratual. Inteligência do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 6. Verba honorária majorada, tendo em vista a natureza da causa e o trabalho desenvolvido pelo procurador que atuou no feito, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Negado provimento ao apelo e dado provimento ao recurso adesivo. ( Apelação Cível Nº 70057321127, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 18/12/2013).

Logo, é devida a cobertura do medicamento Rituximab (Mabthera).

Por fim, de acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. Assim, considerando o desprovimento do recurso, majoro os honorários arbitrados em favor do procurador da autora para 20% do valor atualizado da causa.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Majoro os honorários arbitrados em favor do procurador da autora para 20% do valor atualizado da causa.

É o voto.

Des.ª Lusmary Fatima Turelly da Silva - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Isabel Dias Almeida (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA - Presidente - Apelação Cível nº 70077933596, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."

Julgador (a) de 1º Grau: JOAO RICARDO DOS SANTOS COSTA

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