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17 de Julho de 2018
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    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70075623090 RS - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    RT

    Nº 70075623090 (Nº CNJ: 0326424-06.2017.8.21.7000)

    2017/Crime

    apelação crime. tráfico ilícito de drogas. condenação mantida. pena redimensionada.

    1. A materialidade do crime restou comprovada pelo registro de ocorrência (fls. 13/15); auto de apreensão (fs. 16); auto de prisão em flagrante (fl. 08); laudo de constatação de natureza da substância (fl. 23) e, notadamente, pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 22898/2016 (fl. 44). Não se verifica invalidade na prova pericial. O fato de o laudo toxicológico definitivo ter sido realizado por apenas um perito oficial, não ofende o disposto no artigo 159, do Código de Processo Penal, haja vista prevista expressa na Lei de Drogas, em seu artigo 50, parágrafo 1º.

    2. A prova dos autos resta demonstrada pelos depoimentos dos agentes de segurança da empresa privada e dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais relataram que receberam um chamado dos funcionários da empresa rodoviária, informando que havia um rapaz no banheiro comercializando drogas. Ao chegarem no local, encontraram o acusado portando uma pedra de cocaína embalada em uma porção única, pesando a quantia aproximada de 43,18g, além de R$ 664,00 e uma passagem para o município de Lajeado.

    3. A alegação de ser o acusado usuário vai afastada, pois em nenhum momento foi ventilada tal tese pela defesa. Além disso, é comum que usuários pratiquem o tráfico para sustentar o consumo.

    4. Condenação mantida. Foram valoradas, na pena-base, duas circunstâncias negativas: a conduta social e as consequências, as quais vão afastadas, pois a argumentação utilizada pela magistrada, além de configurar evidente bis in idem é comum ao tipo penal, já que o bem jurídico em tese tutelado com a criminalização do tráfico de drogas seria a saúde pública. Fixo, pois, a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase de aplicação da pena, correto o reconhecimento da atenuante da menoridade. No entanto vedada a sua aplicação, pois a pena-provisória já se encontra fixada no mínimo legal, sob pena de afronta à Súmula 231 do STJ. Quanto à terceira fase da dosimetria, verifico que o juízo a quo aplicou a redutora de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/3, justificando que “as circunstâncias, em especial a quantidade e forma em que a droga foi apreendida, afastam a redução do máximo legal”. Na hipótese, apesar de não terem sido utilizados tais elementos na primeira fase de aplicação da pena, estes não fogem ao ordinário, a fim de aplicar a redutora no mínimo legal, muito menos ao máximo. Portanto, entendo adequado, em atenção à natureza da droga (cocaína) e à quantidade apreendida (43,18 gramas) a aplicação da redutora pela metade (1/2), ficando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Diminuição proporcional da pena de multa.

    5. Afastamento da hediondez – tráfico privilegiado: O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente, posicionou o seu entendimento no sentido de que a natureza hedionda, descrita na Lei nº 8.072/1990, nos crimes de tráfico de drogas, nos casos em que houver o reconhecimento da privilegiadora, conforme consta no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, não será equiparada. O Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do HC 376489/SC, em 16 de dezembro de 2016, decidiu por seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal, e, assim, cancelar o enunciado da Súmula nº 512. Mesmo diante da ausência de eficácia erga omnes, não há qualquer tipo de ilegalidade para a aplicação imediata dos entendimentos das Cortes Superiores, dado que, apesar de não ocorrer obrigação para vinculação a todos, não ocasiona proibição para o alinhamento dos julgados, de acordo com as referidas decisões.

    APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

    Apelação Crime

    Terceira Câmara Criminal

    Nº 70075623090 (Nº CNJ: 0326424-06.2017.8.21.7000)

    Comarca de Santa Cruz do Sul

    JEFERSON RAFAEL BETORETI

    APELANTE

    MINISTÉRIO PÚBLICO

    APELADO

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo defensivo, para redimensionar a pena aplicada para em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, mantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, bem como o redimensionamento da pena pecuniária para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, afastando o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas e mantendo as demais cominações da sentença.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente) e Des. Ingo Wolfgang Sarlet.

    Porto Alegre, 06 de junho de 2018.

    DES. RINEZ DA TRINDADE,

    Relator.

    RELATÓRIO

    Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

    Os atos processuais havidos em primeira instância foram relatados na sentença nos seguintes termos:

    “JEFERSON RAFAEL BETORETI , brasileiro, solteiro, profissão não definida, ensino fundamental completo, com 20 anos de idade na época do fato (nascido em 02/07/1995), natural de Santa Cruz do Sul/RS, filho de Edgar José Betoreti e de Adriana Teresinha Barcelos, residente na Travessa Daer, n. 95, bairro Bom Jesus, em Santa Cruz do Sul/RS, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos da Lei n. 8.072/90, do Código Penal, porque:

    No dia 10 de janeiro de 2016, por volta das 16h20min, nas dependências da Estação Rodoviária de Santa Cruz do Sul, situada na Travessa Vinicius de Morais, bairro Goiás, em Santa Cruz do Sul/RS,o denunciado JEFERSON RAFAEL BETORETI guardava, transportava, trazia consigo, tinha em depósito e oferecia, para fins de mercancia ilícita, a quantidade aproximada de 43,18g de cocaína, disposta em 01 (uma) porção - auto de apreensão da fl. 11/IP e auto de pesagem da fl. 30/IP – droga, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

    Na ocasião, após receber informações de que o denunciado Jeferson estava no banheiro masculino do local acima mencionado, em movimentação característica de venda de drogas, o vigilante da CINDAPA, Ederson dos Santos, dirigiu-se até o local, oportunidade em que avistou o denunciado. Ao ser abordado pelo vigilante, o acusado foi revistado e com ele encontrada a droga acima descrita, que estava pronta para a mercancia ilícita. Ato contínuo, o vigilante acionou a Brigada Militar, que por sua vez logrou êxito em encontrar e apreender, em poder do denunciado, a droga supracitada. Diante das circunstâncias, foi declinada voz de prisão em flagrante ao denunciado.

    Com o denunciado foi apreendido ainda o valor de R$ 664,00 (cento e oitenta reais), em moeda corrente nacional, além de outros objetos descritos no auto de apreensão de fl.11/IP.

    O laudo pericial foi positivo para cocaína, que causa dependência física e psíquica (fl. 44 do IP).

    O acusado foi preso em flagrante em 10/01/2016, tendo-lhe sido concedida liberdade provisória em 11/01/2016 (fls. 35/v).

    Sobreveio aos autos laudo pericial das substâncias apreendidas (fl. 84).

    Notificado (fls. 99/v), o réu apresentou defesa preliminar por meio da Defensoria Pública (fl. 101).

    A denúncia foi recebida em 01/06/2016, tendo sido designada audiência de instrução e determinada a citação e intimação do acusado (fl. 102).

    O réu foi citado e intimado para audiência (fls. 108/v).

    Durante a instrução foram ouvidas cinco testemunhas, restando prejudicado o interrogatório do acusado em razão da revelia. Foi declarada encerrada a instrução e substituído o debate por memoriais escritos (fls. 113/115 e 117/119).

    O Ministério Público, em alegações finais escritas, requereu a condenação do acusado, nos termos da denúncia (fls. 120/125v).

    A defesa, por sua vez, referiu que nenhuma das testemunhas presenciou qualquer ato de traficância, assim como há um conflito de informações no que se refere ao local em que a droga foi localizada. Requereu, assim, a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do CPP. Em caso de condenação postulou o reconhecimento da privilegiadora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, com substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 126/128).

    Vieram os autos conclusos para a sentença.”

    A sentença concluiu o julgamento pela procedência da ação penal, para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c o § 4º, da Lei nº 11.343/06, combinado com artigo 65, inciso I, do Código Penal e da Lei nº 8.072/90, à pena de 03 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, e ao pagamento de pena pecuniária de 500 dias-multa, no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Foi concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 129/133).

    Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação (fl. 136).

    Recebido o recurso (fl. 137).

    Nas razões recursais (fls. 138/148-verso) sustentou a ausência de prova válida da materialidade do delito, bem como ausência de prova da autoria e do dolo específico. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do delito para o de posse de entorpecente, com a aplicação do previsto no artigo 384, do Código de Processo Penal. Postulou o afastamento da hediondez do delito, em face do reconhecimento da privilegiadora e o redimensionamento da pena, a fim de afastar as moduladoras negativas, a fixação da pena aquém do mínimo, em face da atenuante da menoridade, a redução no patamar máximo em razão da privilegiadora, a isenção da pena de multa e o prequestionamento das matérias ventiladas.

    O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões (fls. 150/159-verso).

    Cumpridas as formalidades legais, subiram os autos a este Egrégio Tribunal de Justiça, operando-se a distribuição a esta relatoria, por sorteio automático (fl. 161).

    Nesta instância, a Procuradoria de Justiça exarou parecer, de lavra do Dr. Renoir da Silva Cunha, opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para afastar o caráter hediondo do delito tipificado no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (fls. 162/165).

    Devolvidos os autos a este juízo, com o parecer ministerial juntado, vieram-me conclusos para julgamento.

    É o relatório.

    VOTOS

    Des. Rinez da Trindade (RELATOR)

    Eminentes Desembargadores.

    Conforme constou no relatório, trata-se de apelação defensiva interposta contra a sentença que condenou o como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c o § 4º, da Lei nº 11.343/06, combinado com artigo 65, inciso I, do Código Penal e da Lei nº 8.072/90, à pena de 03 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, e ao pagamento de pena pecuniária de 500 dias-multa no valor de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

    Cabível, tempestivo e de acordo com a regularidade formal, o recurso preenche a todos os requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido.

    TRÁFICO DE DROGAS

    Materialidade e autoria

    A defesa busca a absolvição, sustentando: ausência de prova válida da materialidade do delito, porquanto o laudo pericial definitivo foi realizado com porção ínfima da substância apreendida; e, também, ausência de prova da autoria e do dolo específico, sob os argumentos de não comprovação da destinação da droga a terceiros, bem como que os depoimentos das testemunhas de acusação e dos policiais militares não são suficientes para amparar a condenação.

    Passo ao exame do mérito.

    A materialidade do crime restou comprovada pelo registro de ocorrência (fls. 13/15); auto de apreensão (fs. 16); auto de prisão em flagrante (fl. 08); laudo de constatação de natureza da substância (fl. 23) e, notadamente, pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 22898/2016 (fl. 44).

    A amostra da droga foi submetida à perícia que concluiu pela presença do alcalóide COCAÍNA, substância psicoativa presente em drogas conhecidas como “crack”, “merla”, “cocaína” e “oxi”, que causa dependência e que faz parte da lista de produtos e substâncias entorpecentes e psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, segundo a Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/98.

    Não se verifica invalidade na prova pericial. O fato de o laudo toxicológico definitivo ter sido realizado por apenas um perito oficial, não ofende o disposto no artigo 159, do Código de Processo Penal, haja vista prevista expressa na Lei de Drogas em seu artigo 50, parágrafo 1º:

    § 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (sublinhei)

    O procedimento está de acordo com a legalidade, pela sistemática adotada pela Lei de Drogas, conforme se extrai da doutrina do professor Luiz Flávio Gomes em que dispõe que “O laudo definitivo agora pode ser subscrito por um só perito (art. 159 do CPP com redação dada pela Lei 11.690/2008)”.

    Desta forma, não há nenhuma dúvida acerca da existência material da infração.

    Quanto à autoria, o juízo singular reconheceu a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo réu. A análise da prova oral foi assim descrita em sentença:

    No que tange à autoria, restou prejudicado o interrogatório do acusado em razão de sua revelia.

    Por outro lado, a testemunha Ederson dos Santos, agente de segurança da Cindapa, disse que foi acionado pela empresa para ir até a rodoviária de Santa Cruz do Sul, pois havia uma pessoa pedindo dinheiro. Chegando no local, uma funcionária da limpeza lhe disse que um rapaz estava vendendo drogas no banheiro. Referiu que foi ao banheiro e viu o acusado contando dinheiro, cerca de R$664,00, sendo que havia uma passagem e uma sacola em cima da pia, motivo pelo qual comunicou o fato à Brigada Militar. Disse que não havia mais ninguém no banheiro, apenas o acusado, que afirmou que o dinheiro era proveniente do seu trabalho em um ferro velho. Afirmou que não presenciou a venda da cocaína, a qual estava embalada em uma sacola plástica enrolada com fita. Aduziu que o acusado disse que havia achado a droga e que a levaria para Venâncio Aires, mas não referiu ser usuário. Mencionou que até a chegada dos policiais militares ninguém entrou ou saiu do banheiro.

    Do mesmo modo, a testemunha Rodrigo Figueiredo Rosa, também agente de segurança da Cindapa, relatou que seu colega solicitou reforço, pois um indivíduo estava fornecendo drogas na Rodoviária de Santa Cruz do Sul. Disse que a ocorrência se deu porque os funcionários dos guichês acionaram a empresa e uma pessoa que faz faxina comunicou que o réu estava fornecendo entorpecentes. Informou que o acusado estava com um pacote enrolado com fita quando foi abordado, além de dinheiro e uma passagem. Mencionou que o réu negou que estivesse portando drogas e que somente ele estava no banheiro. Afirmou que seu colega Ederson foi o primeiro a chegar no local.

    O policial militar Maikel Francisco Silveira Pereira aduziu que foram acionados pelos seguranças da Rodoviária de Santa Cruz do Sul. Referiu que receberam a informação de um agente da Cindapa, de que o réu estava vendendo drogas dentro do banheiro. Explicou que, em revista pessoal, encontrou uma bucha única de cocaína, pesando aproximadamente 40g, e uma passagem de ônibus. Disse que, quando questionado, o acusado negou que a droga fosse sua. Falou que não foi encontrado nenhum outro objeto para fracionar a droga.

    No mesmo sentido, Manoel Batista Neto, policial militar, disse que foi acionado pelos agentes da Cindapa porque um indivíduo estava comercializando drogas dentro do banheiro da Rodoviária de Santa Cruz do Sul. Disse que foram até o local e encontraram a droga com o réu, além da quantia de R$ 664,00 e uma passagem de ônibus para Lajeado. Aduziu que, quando questionado, o acusado somente disse que iria transportar a droga, mas não disse para quem.

    Por fim, a testemunha Divo José Wahrendorff nada esclareceu acerca do fato. Referiu que o acusado prestou serviços para ele, durante um dia e meio, tendo lhe pago o valor de R$75,00.

    Com efeito, o juízo de origem, que presidiu a instrução, está próximo das partes, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa.

    A prova dos autos resta demonstrada pelos depoimentos dos agentes de segurança da empresa privada e dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais relataram que receberam um chamado dos funcionários da empresa rodoviária, informando que havia um rapaz no banheiro comercializando drogas. Ao chegarem no local, encontraram o acusado portando uma pedra de cocaína embalada em uma porção única, pesando a quantia aproximada de 43,18g, além de R$ 664,00 e uma passagem para o município de Lajeado.

    Dentro do banheiro da rodoviária não havia mais ninguém além do acusado, sendo que até a chegada dos policiais militares ninguém entrou ou saiu do local, pois os agentes de segurança o mantiveram no local.

    Sinalo que apesar de os depoimentos não terem apontado com unanimidade o local onde fora localizada a droga, isto não invalida ou modifica o fato de ter sido localizada a droga quando o réu estava no banheiro.

    Ademais, apesar de o réu não ter apresentada sua versão em juízo, na fase policial (fl. 21), disse ter encontrado a droga “na grama, junto às raízes de uma árvore” e que o dinheiro apreendido era seu, oriundo do trabalho de reciclador realizado no ferro-velho do Divo.

    A testemunha Divo José Wahrendorff confirmou que o réu prestou serviços em seu estabelecimento, tendo pagado a quantia de R$ 75,00 e não o valor total apreendido com o réu.

    Ademais, o réu disse que iria à Cidade de Lajeado visitar alguns amigos, mas não indicou seus nomes, a fim de confirmar a veracidade de suas alegações.

    Por outro lado, os depoimentos dos policiais são uníssonos, harmônicos e firmes ao apresentar detalhes a respeito dos fatos, coerentes com os demais elementos probatórios.

    Não é possível rejeitar a validade do depoimento dos policiais ou reduzir o valor de seus testemunhos sem motivo justificado, assim como entende a jurisprudência desta Colenda Corte, da qual destaco o seguinte precedente:

    TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA. PALAVRA DO POLICIAL. VALOR. CONDENAÇÃO MANTIDA. Os depoimentos dos policiais envolvidos nas diligências devem ser analisados como os de qualquer outra pessoa. Não se imagina que, sendo o policial uma pessoa idônea e sem qualquer animosidade específica contra o agente, vá a juízo mentir, acusando falsamente um inocente. Aqui, em prova convincente, os policiais militares informaram que, patrulhando local usado pelo tráfico, detiveram o apelante que tinha consigo sessenta pedras de crack. Além disso, corroborando a versão dos policiais, há o relato de um usuário, o qual afirmou que já comprara drogas do apelante. DECISÃO: Apelo defensivo desprovido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70076564111, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 07/03/2018).

    Ademais, como se sabe, “o caráter clandestino de certas infrações, como o tráfico, faz com que os policiais, na maior parte das vezes, sejam as únicas testemunhas dos fatos delituosos. Desprezar seus testemunhos seria comprometer a repressão ao crime”.

    O que não se admite é a condenação criminal com suporte exclusivo em elementos de prova coletados na fase policial (artigo 155 do Código de Processo Penal), em razão da natureza unilateral e inquisitorial do inquérito policial. Porém, o depoimento da autoridade policial que, em juízo, reafirma o dito na fase policial, sob o criv...