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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077683639 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70077683639_9a8a8.doc
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DDP

Nº 70077683639 (Nº CNJ: 0133575-70.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÕES CÍVEIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. DANO MORAL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA E À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

I. Não se conhece do apelo no ponto relativo ao pedido de anotação da existência da ação judicial na matrícula do imóvel, porquanto já dirimido no julgamento de agravo de instrumento prévio.

II. Imprescindível o registro do memorial da incorporação na matrícula do terreno, ainda que já concluído o empreendimento, porquanto confere ao promissário comprador garantia da devida aprovação do projeto imobiliário perante a instância administrativa e assegura o cumprimento da obrigação de averbação da construção e posterior individualização das matrículas. Inteligência do art. 28, parágrafo único c/c art. 32, caput e parágrafo 1§ e art. 44 da Lei 4.591/64.

III. A fixação de astreinte serve justamente para conferir efetividade à decisão judicial, devendo ser integralmente mantida, no caso concreto.

IV. Possibilidade de cumprimento da sentença imediatamente após o trânsito em julgado, não havendo falar em prejudicialidade de demanda que versa sobre a resolução do contrato de permuta do terreno objeto da demanda, mormente quando edificado o prédio.

V. O atraso de mais de dez anos na conclusão de empreendimento imobiliário, gera expectativas e frustrações que, por si só, bastam à configuração do dano imaterial. Quantum indenizatório mantido, diante das peculiaridades do caso concreto.

VI. Valor da causa que deve atender ao preço do negócio jurídico, acrescido da pretensão indenizatória por dano moral, a teor do que determina o art. 292, II, V e VI do NCPC.

VII. Gratuidade de justiça mantida à parte autora, porquanto não demonstrada a capacidade financeira pela ré, que limitou-se a alegar indícios de boa saúde financeira daquela.

VIII. Ônus sucumbenciais majorados, com fulcro no art. 85, § 11 do NCPC.

Apelo da ré conhecido em parte e, nesta, desprovido. Apelo da autora parcialmente provido. Unânime.

Apelação Cível

Vigésima Câmara Cível

Nº 70077683639 (Nº CNJ: 0133575-70.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

SICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELANTE

FLAVIA MACHADO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em conhecer em parte do apelo da ré e, nesta, negar-lhe provimento e em dar parcial provimento ao apelo da autora.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Glênio José Wasserstein Hekman (Presidente) e Des.ª Walda Maria Melo Pierro.

Porto Alegre, 30 de maio de 2018.

DES. DILSO DOMINGOS PEREIRA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Dilso Domingos Pereira (RELATOR)

Trata-se de apelações cíveis interpostas por SICA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e FLAVIA MACHADO da sentença prolatada nos autos da ação tombada sob o nº 001/1.16.0063582-3, que esta move em face daquela.

Em suma, narrou a parte autora ter adquirido unidade imobiliária em empreendimento a ser construído pela ré. Disse que a obra atrasou demasiadamente – mais de uma década -, ainda não estando concluída quando do ajuizamento da ação. Ainda, referiu não ter o empreendimento sido incorporado à matrícula do imóvel. Assim pugnou pela condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais e à cominação desta à outorga da escritura de compra e venda. Instruída a demanda, sobreveio sentença de parcial procedência, cujo dispositivo enuncia, in verbis:

DIANTE DO EXPOSTO , apreciando o mérito do feito, forte no art. 487, I, do NCPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE esta ação ordinária, para:

a) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00, com correção e juros tal qual posto em fundamentação;

b) confirmando a tutela , determinar a averbação acerca da existência da presente demanda e do contrato de compra e venda celebrado pelas partes na matrícula do imóvel;

c) determinar à ré finalize as obras e entregue o imóvel da demandante, no prazo de três meses a contar da data da prolação da sentença, sob pena de multa diária de R$ 400,00, consolidada em 36 meses;

d) determinar que a ré proceda à incorporação, individualização da matrícula e outorgue a escritura do imóvel à autora, tudo no prazo de três meses a contar da data do trânsito em julgado da sentença prolatada no processo nº 001/1.15.0187263-0, sob pena de multa diária de R$ 400,00, consolidada em 36 meses.

Dado o decaimento mínimo da autora, condeno a ré a arcar com as custas processuais e com honorários ao patrono da demandante, que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, forte no art. 85, § 2º c/c o art. 86, parágrafo único, do NCPC, considerando o trabalho desenvolvido na demanda.

Em suas razões (fls. 486/496), a requerida aduz que a sentença ignorou a impossibilidade de averbação, na matrícula do bem, da existência da presente demanda e do contrato de compra e venda. Assevera que o bem foi adquirido a título de investimento, não havendo falar em ocorrência de dano moral. Alega que eventual averbação na matrícula poderia criar óbice à aquisição das outras unidades por terceiros, impedindo o próprio cumprimento do contrato objeto da lide. Refere que a obra está pronta, sendo desnecessária a fixação de astreinte. Aduz que o objetivo do registro da incorporação é indicar o interesse em construir no local, o que não se coaduna ao caso em tela, no qual já fora edificada a acessão. Assim postula seja determinada a individualização das matrículas após à expedição da carta de habitação, e não a determinação de averbação da incorporação de um prédio finalizado. Impugna o valor atribuído à causa e o deferimento da gratuidade de justiça à demandante, pugnando pelo provimento do apelo.

Por sua vez, a demandante apela às fls. 499/509. Aponta insegurança jurídica na sentença, no ponto em que reconheceu a prejudicialidade de demanda ajuizada pelo permutante do terreno contra a construtora. Aduz que a opção de resolução do contrato em perdas e danos não fora aventada em momento algum e que o condicionamento do resultado desta ação à outra implica em contradição. Rechaça a possibilidade de extinção do contrato e reforça a força vinculativa de suas cláusulas. Ao final, requer o arbitramento dos honorários de sucumbência com base no valor da causa e pugna pelo provimento do recurso, com a reforma do julgado fustigado.

Intimadas as partes (fl. 513), apenas a autora apresentou contrarrazões (fls. 514/521).

Os autos foram remetidos a este Tribunal e vieram-me conclusos.

Em razão da adoção do sistema informatizado, os procedimentos ditados pelos artigos 931 e 934, ambos do CPC, foram simplificados, sendo, no entanto, observados em sua integralidade.

É o relatório.

VOTOS

Des. Dilso Domingos Pereira (RELATOR)

Passo, de plano, ao exame das insurgências das partes.

Impossibilidade de averbação da incorporação

No ponto, oportuno colacionar o teor do parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64:

Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, (VETADO).

Na lição de Melhim Namem Chalhub (in Da incorporação imobiliária – 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010):

O ato jurídico básico do negócio jurídico da incorporação imobiliária é o memorial de incorporação, que será arquivado no Registro de Imóveis e registrado na matrícula do terreno para o qual estiver projetada a edificação objeto da incorporação.

[...]

A exigência do registro do memorial está no art. 32, pelo qual o incorporador só estará autorizado a negociar sobre uniidades autônomas após ter registrado o memorial de incorporação no Registro de Imóveis competente. Embora a alienação de unidades sem que o incorporador tenha promovido o arquivamento do memorial não conduza à nuldiade ou anulabilidade do contrato de alienação, por ser irregularidade sanável, como reiteradamente têm decidido nossos tribunais, já julgados que admitem a rescisão do contrato quando a irregularidade, por insanável, inviabilize a plena consecução do negócio.

Do exame da lei e da doutrina, infere-se que a averbação do memorial de incorporação junto ao registro de imóveis competente serve para possibilitar a alienação das unidades autônomas a terceiros.

Ainda, segundo o dispõe o art. 32 da legislação pertinente, necessário o registro do memorial da incorporação imobiliária, senão veja-se:

Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:

a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado;

b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativante ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador;

c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros;

d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes;

e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, para cada tipo de unidade a respectiva metragern de área construída;

f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sôbre o terreno fôr responsável pela arrecadeção das respectivas contribuições;

g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modêlo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei;

h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acôrdo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra;

i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão;

j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações;

l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39;

m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31;

n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34);

o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinoo anos.

p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sôbre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos. (Alínea incluída pela Lei nº 4.864, de 29.11.1965)

§ 1º A documentação referida neste artigo, após o exame do Oficial de Registro de Imóveis, será arquivada em cartório, fazendo-se o competente registro.

No mesmo sentido, o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS. NECESSIDADE DE REGISTRO DE DOCUMENTOS. ARTIGO 32 DA LEI N. 4.591/1964. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA.

1. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da mesma lei.

Precedentes.

2. Agravo regimental provido em parte para dar parcial provimento ao recurso especial.

(AgRg no REsp 334.838/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 27/05/2010)

Na hipótese, como visto, a venda das unidades foi realizada sem que antes houvesse o registro do memorial da incorporação na matrícula do terreno. A necessidade de tal ato é flagrante, porquanto permite ao promissário comprador constatar a regularidade da obra, já devidamente aprovada pelas instâncias administrativas e garante a possibilidade de posterior averbação da construção e individualização das matrículas das unidades, ponto tratado pelo art. 44 da Lei de Incorporações imobiliárias:

Art. 44. Após a concessão do "habite-se" pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer, (VETADO) a averbação da construção das edificações, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante os adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação.

Dessarte, entendo seja imprescindível o registro da incorporação, ainda que já concluída a obra, a fim de garantir que os trâmites burocráticos de sua realização tenham sido efetivamente cumpridos e aprovados pela administração pública, garantindo, por conseguinte, o cumprimento da obrigação de fazer imposta pela sentença e, ao cabo, a outorga da escritura pública pretendida pela parte autora.

Impossibilidade de anotação da existência da ação judicial

Não deve ser conhecido o apelo, no ponto, mormente porque já dirimida a questão no julgamento do agravo de instrumento de nº 70070600713, cuja ementa transcreve-se:

Agravo de instrumento. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TUTELA PROVISÓRIA. REQUISITOS DO ART. 300, DO NCPC.

A concessão de tutela provisória está condicionada à presença de probabilidade do direito postulado, além de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Exegese do art. 300, do NCPC.

Caso em que o exame da prova dos autos permite inferir, em juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos para a concessão da tutela provisória, consubstanciados na ausência de registro da incorporação e no atraso excessivo na conclusão da obra e, por consequencia, no cumprimento do contrato.

Ademais, a anotação, na matrícula do imóvel, da existência de ação judicial em que se contende acerca de contrato de promessa de compra e venda, além de medida acautelatória, permitirá dar conhecimento a terceiros do problema enfrentado pela autora e discutido entre as partes.

Agravo de instrumento provido. Unânime.

Assim, as razões de apelação, no ponto, ofendem à coisa julgada, não devendo ser apreciadas.

Dano moral

No que se refere ao dano moral, tem-se que resta caracterizado quando há a ocorrência de dano moral puro – seja por meio de severo abalo psíquico (danos morais subjetivos), seja pela ofensa aos seus direitos personalíssimos (danos morais objetivos) -, ou de alguma espécie de dano extrapatrimonial (psíquico, existencial, ao projeto de vida, etc.).

Nessa senda, transcreve-se lição de Anderson Schreiber (in Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2006. p. 108-9), que versa sobre a principal distinção entre os danos materiais e os danos imateriais:

A lesão ao patrimônio de um indivíduo, sendo aferida por um critério matemático (teoria da diferença), corresponde, objetivamente, à consequência econômica que sobre ele repercute, sem que se vislumbre aí tanto espaço ao subjetivismo. O mesmo não acontece no dano moral, em que a lesão a um interesse tutelado (por exemplo, a saúde, a privacidade) repercute de forma inteiramente diferenciada sobre cada pessoa, não havendo um critério objetivo que permita sua precisa aferição. Por esta razão, fazer depender a configuração do dano moral de um momento consequencial (dor, sofrimento, etc.) equivale a lançá-lo em um limbo inacessível de sensações pessoais, íntimas e eventuais. Da mesma forma, defini-lo por via negativa, como todo prejuízo economicamente incalculável, acaba por converter o dano moral em figura receptora de todos os anseios, dotada de uma vastidão tecnicamente insustentável. A definição de dano como lesão a um interesse tutelado, muito ao contrário, estimula a investigação sobre o objeto da lesão – o interesse da vítima efetivamente violado pelo ofensor -, a fim de se aferir o seu merecimento de tutela ou não, possibilitando a seleção dos danos ressarcíveis.

Desse modo, conclui-se que o simples fato de haver o atraso na entrega do imóvel ou seja, o inadimplemento contratual -, por si só, não caracteriza o dano imaterial.

No caso concreto, entretanto, o atraso na conclusão da obra perdura há 16 (dezesseis) anos, sendo incontestável a frustração da promissária compradora na aquisição do bem objeto da lide, o qual ainda não lhe foi entregue.

Resta configurado, portanto, o dano de ordem extrapatrimonial, consubstanciado pela desídia com relação ao consumidor e pela angústia e o transtorno decorrentes do pesado investimento realizado, que não se concretizou a contento.

Passa-se, assim, à apreciação do quantum compensatório.

A reparação do dano deve corresponder à realidade dos fatos concretos, eis que, consabido, tem por escopo compensar os prejuízos da vítima, bem como evitar a prática reiterada dos atos lesivos. Para isto, devem ser observados certos vetores, quais sejam: a compensação pelo ilícito, que visa a amenizar os efeitos do dano, os quais são, pela sua natureza, incomensuráveis; a gravidade, ligada ao fato e que pode ser avaliada pela forma de agir do ofensor e o alcance da repercussão; e, por fim, o de maior relevância, que corresponde à situação econômico-financeira do ofensor.

Seguindo-se todas essas premissas, recomenda-se, como medida justa para o caso, a manutenção fixação do valor compensatório em R$ 15.000,00, mensurado conforme as peculiaridades do caso concreto, levado em consideração o atraso de mais de uma década na conclusão da obra.

Prejudicialidade da demanda de resolução do contrato de permuta

Quanto ao apelo da autora, entendo por afastar a determinação de que a cominação deste feito espere o trânsito em julgado da demanda de resolução do contrato de permuta nº 001/1.15.0187263-0.

Isso porque, ainda que se cogite alguma prejudicialidade na decisão daquela lide, é flagrante o cumprimento do contrato pela parte autora nestes autos, fazendo jus à outorga da escritura definitiva de compra e venda e da individualização da matrícula da unidade adquirida.

Eventual impossibilidade de cumprimento da decisão, sim, poderá ser tratado em sede de ação indenizatória por perdas e danos. Todavia, ao que tudo indica, com a conclusão da edificação – afirmada pela parte ré -, não haverá óbice ao cumprimento da decisão deste processo.

Astreinte

Pretende a demandada seja afastada a multa diária fixada para o cumprimento da obrigação imposta em sentença, relativa à finalização da obra, entrega do imóvel, individualização da matrícula e, finalmente, outorga da escritura à autora, sob o argumento de que a obtenção da carta de habitação depende de procedimento administrativo, e não mais da construtora.

Nesse sentido, a fixação de astreinte serve justamente para conferir efetividade à decisão judicial, cabendo sua aplicação no caso concreto por força do disposto no art. 84, § 4º, do CDC:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Na hipótese, cabível a fixação de multa para que cumpra o disposto na sentença, ainda que a obrigação dependa parcialmente de ato da prefeitura. Isso porque é sabido que cabe às construtoras fornecerem toda a documentação necessária à liberação da obra, bem como franquear acesso à construção para vistorias, tornando, assim, mais celére o procedimento. Logo, tem-se que o prazo de 90 dias deferido em sentença revela-se adequado, especialmente se considerado o longo período de mora da construtora.

Igualmente, levando-se em consideração o período de atraso da obra – que supera uma década – não há falar em minoração do quantum fixado, que servirá como verdadeiro estímulo do cumprimento da obrigação imposta.

Impugnação ao valor da causa

Assevera a requerida que o valor da causa não corresponde ao proveito econômico pretendido pela parte. Todavia, consoante a doutrina de Mitidiero, Arenhart e Marinoni (in Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015), acerca da interpretação do art. 292, II do NCPC:

3. Existência, validade, cumprimento, modificação, resolução, resilição ou rescisão de negócio jurídico. Versando o litígio sobre a existência, validade, cumprimento, modificação ou extinção (por resolução, resilição ou rescisão) de negócio jurídico, o valor da causa corresponderá ao montante econômico de todo o negócio (valor do ato) ou apenas da sua parte controvertida. Sendo questionada em juízo, portanto, apenas uma parcela do negócio ou determinada cláusula negocial, o valor da causa corresponderá tão somente ao importe econômico daquilo que está sendo efetivamente discutido no processo.

Assim, verifica-se acertado o juízo singular ao determinar a readequação do valor da causa, para que contemplasse, além do valor do negócio jurídico, o montante pretendido a título de compensação por danos morais (art. 292, VI do NCPC). Isso porque o proveito econômico é justamente a obtenção da propriedade do imóvel adquirido, que até o momento fora sonegado à promissária compradora.

Não há falar, portanto, em modificação do valor atribuído à causa.

Impugnação à gratuidade de justiça

Alega a parte ré que a parte autora não faz jus ao benefício da gratuidade de justiça porquanto a renda que informa à Receita Federal não se coaduna à concessão do beneplácito. Aponta, assim, a existência de sonegação fiscal ou de generosas doações, que lhe permitiram arcar com o valor cobrado pela construtora.

Entretanto, ainda que a narrativa seja verossímil, não logrou a parte ré demonstrar minimamente suas alegações, limitando-se a realizar simples pedido de revogação do benefício, que não deve ser deferido, portanto.

Honorários de sucumbência

Por fim, tangente aos honorários de sucumbência, ante o resultado da lide e os parâmetros estabelecidos no julgamento dos Edcl no Agint no REsp 1.573.573/RJ do STJ, devida a majoração da verba honorária de sucumbência para 20% do valor da condenação atualizada, com fulcro no § 11 do art. 85 do NCPC.

No ponto, ressalte-se o teor do art. 85, § 2º do diploma processual civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: [...]

Da leitura do aludido dispositivo legal, percebe-se que o valor dos honorários terá como balizador primeiro o valor da condenação e, somente quando não haja liquidez e não se possa aferir o proveito econômico da demanda, será fixado com base no valor da causa, o que afasta a pretensão autoral, no ponto.

À vista do exposto, conheço em parte do apelo da ré e, nesta, nego-lhe provimento. Outrossim, dou parcial provimento ao apelo da autora, apenas para afastar a prejudicialidade da demanda nº 001/1.15.0187263-0, determinando o cumprimento da obrigação de fazer após o trânsito em julgado desta lide. Ônus sucumbenciais majorados para 20% sobre o valor da condenação, com fulcro no § 11 do art. 85 do NCPC.

Des. Glênio José Wasserstein Hekman (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Walda Maria Melo Pierro - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN - Presidente - Apelação Cível nº 70077683639, Comarca de Porto Alegre: "CONHECERAM EM PARTE DO APELO DA RÉ E, NESTA, NEGARAM-LHE PROVIMENTO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: FABIANA DOS SANTOS KASPARY