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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 70076106046 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 24/05/2018
Julgamento
17 de Maio de 2018
Relator
Matilde Chabar Maia
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AI_70076106046_71391.doc
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Inteiro Teor

@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

MCM

Nº 70076106046 (Nº CNJ: 0374719-74.2017.8.21.7000)

2017/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL ESTADUAL AGROPECUÁRIO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. A mera expectativa de direito decorrente de aprovação em concurso público convola-se em direito subjetivo no caso em que o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório ou comprovadamente preterido.

2. A remoção de servidores de outras regiões se insere na esfera da discricionariedade da Administração Pública para organizar seus quadros funcionais e não configura preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital.

NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Agravo de Instrumento

Terceira Câmara Cível

Nº 70076106046

Nº CNJ: 0374719-74.2017.8.21.7000

Comarca de Pelotas

LORENA ALVARIZA AMARAL DOS SANTOS

AGRAVANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Leonel Pires Ohlweiler e Dr. Jerson Moacir Gubert.

Porto Alegre, 17 de maio de 2018.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por LORENA ALVARIZA AMARAL DOS SANTOS em face da decisão interlocutória que indeferiu a antecipação de tutela na ação movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Em suas razões, alega que foi aprovada em concurso público para o cargo de Fiscal Estadual Agropecuária e preterida pelo Estado, que desrespeita as regras editalícias de classificação e nomeação, mormente a regra que vincula o candidato às vagas de determinada região. Esclarece que foi preterida em virtude da remoção, para a Supervisão Regional de Pelotas, de duas servidoras aprovadas no mesmo concurso, porém para a Supervisão Regional de Palmeira das Missões, que contava com mais vagas.

Salienta que as servidoras foram removidas antes do término do estágio probatório e que tais remoções oportunizaram novas nomeações de candidatos para a Regional de Palmeira das Missões, ao passo que nenhum candidato foi chamado para a Regional de Pelotas.

Afirma que a Inspetoria de Defesa Agropecuária (IDA) de Pinheiro Machado, pertencente à Regional de Pelotas, passou a contar com mais uma Fiscal Estadual Agropecuária, aprovada no mesmo concurso para a Regional de Lagoa Vermelha, antes mesmo da finalização do processo de remoção. Refere que a vaga anterior para a IDA de Jaguarão (Regional de Pelotas) foi preenchida por meio da admissão de médico veterinário em cargo comissionado.

Sustenta que o edital do certame vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração Pública. Colaciona precedente acerca da preterição decorrente da movimentação de servidores de diferentes regiões. Menciona o verbete nº 15 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ressalta que as atividades realizadas pela SEAPA por meio das Inspetorias de Defesa Agropecuária são privativas de médico veterinário, nos termos do art. 5º da Lei nº 5.517/68 c/c art. da Lei Estadual nº 13.467/10.

Defende estarem presentes os requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil. Explica que o concurso foi organizado por regiões e que seu pedido não se restringe à vaga de Capão do Leão, pois pretende exercer seu direito de escolha entre as vagas existentes na Supervisão Regional de Pelotas. Requer a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do agravo de instrumento.

Às fls. 38-45 foi indeferida a antecipação da tutela recursal.

A agravante opôs embargos de declaração (nº 70076468768), os quais foram rejeitados.

O Estado apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da decisão recorrida (fls. 58-62).

O Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do agravo de instrumento (fls. 68-74).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

Eminentes Colegas.

A matéria objeto do presente recurso foi analisada à saciedade na decisão que apreciou o pedido de antecipação da tutela recursal, razão pela qual a transcrevo:

2 . Como se infere do Edital nº 01/2013 (fls. 39-51 dos autos no primeiro grau), o Estado realizou concursos públicos regionais para os cargos de Fiscal Estadual Agopecuário (FEA), nas especialidades Médico Veterinário e Engenheiro Agrônomo, e Técnico Superior Agropecuário e Florestal (TSAF), nas especialidades Médico Veterinário, Engenheiro Agrônomo e Engenheiro Florestal, do Quadro dos Funcionários Técnico-Científicos do Estado, num total de 130 vagas.

A autora foi aprovada em 9º lugar para a vaga de Fiscal Estadual Agropecuário - Médico Veterinário na Supervisão Regional de Pelotas (fl. 71 dos autos do primeiro grau), para a qual foram previstas três vagas, além da formação de cadastro reserva (Anexo 1 do Edital nº 01/2013 - fl. 54 dos autos do primeiro grau).

Na presente demanda, alega ter direito à nomeação, pois preterida em virtude da remoção de servidores de outras Supervisões Regionais e da nomeação de servidor para ocupar cargo em comissão.

Como é cediço, a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Cumpre assentar primeiramente que, em princípio, prestado concurso público e devidamente aprovado, o certamista possui apenas expectativa de direito à nomeação.

A Administração Pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego público, pois o respectivo provimento deste dar-se-á de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observada, todavia, a ordem de classificação dos candidatos, bem como o prazo de validade do concurso.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, desenvolveu-se no sentido de que a mera expectativa de direito convola-se em direito líquido e certo no momento em que o candidato é aprovado dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório do concurso, uma vez caracterizada a omissão da Administração Pública em efetuar a nomeação do candidato. Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado . 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada. (RMS 26.507/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008) [grifou-se]

Há, ainda, mais uma hipótese de direito à nomeação e tal se dá quando caracterizada a preterição do candidato pela contratação emergencial ou temporária de pessoal.

Na casuística, em princípio, não está configurada a preterição da autora.

A remoção de servidores de outras regiões para a região de Pelotas é medida que se insere na esfera da discricionariedade da Administração Pública, no poder que esta tem de organizar seus quadros funcionais.

Na autorizada lição de Hely Lopes Meirelles (In Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 400):

A competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria as competências são estanques e incomunicáveis. As normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos servidores dos Municípios.

Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor seu pessoal. Atendidos os princípios constitucionais e os preceitos das leis nacionais de caráter complementar, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos, segundo suas conveniências administrativas e as forças de seus erários (CF, arts. 39 e 169). [grifei]

Assim, a remoção de outros servidores não confere à demandante, candidata aprovada fora das vagas previstas no edital, direito à nomeação no cargo.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA SUPRIR VAGA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA . ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. III - A impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída, o que não ocorreu, na espécie. IV - A abertura de concurso de remoção não importa em preterição, porquanto a Administração tem a discricionariedade de remanejar seus servidores de acordo com a conveniência do serviço público . V - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no RMS 53.419/MA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 09/06/2017)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. O PREENCHIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE . AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015. 2. A jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 20.10.2014). 3. Agravo Interno do particular desprovido. (AgInt no REsp 1421178/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REMOÇÃO, CESSÃO E APOSENTAÇÃO DE SERVIDORES. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Extrai-se dos autos que os recorrentes foram aprovados além da única vaga oferecida pelo edital do concurso público para Analista Técnico em Gestão Pública, no âmbito da Secretaria de Estado da Administração de Santa Catarina e defendem possuir direito líquido e certo à nomeação aos cargos a que concorreram em razão de atos eivados de ilegalidade consubstanciados na existência de cessões ilegais de servidores para o mesmo órgão; e na existência de cargos vagos decorrentes de aposentadoria. 2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o direito líquido e certo à nomeação somente exsurge para os candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital; para os candidatos aprovados fora do número de vagas, há mera expectativa de direito, como no caso de que ora se cuida. Precedentes. 3. Entendimento assente nesta Corte Superior no sentido de que "a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação " (MS 38.590/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 20/10/2014.). 4. Afere-se dos autos que documentos acostados aos autos não comprovam que existam cargos vagos de Analista Técnico em Gestão Pública - Classe III, para o Município de Florianópolis, em número suficiente à classificação dos recorrentes, porquanto dizem respeito ao quantitativo de vagas existentes na Secretaria de Estado da Administração, e não especificamente na municipalidade para a qual concorreram. Ausente, pois, a comprovação da ocorrência de preterição que permita a convolação da expectativa de direito em liquidez e certeza. Recurso ordinário improvido. (RMS 50.597/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 02/02/2017)

Ainda que se alegue que as remoções não ocorreram de forma legal, pois as servidoras removidas estavam em estágio probatório, tal irregularidade não tem o condão de criar o direito à nomeação da demandante.

Outrossim, a nomeação de médica veterinária para ocupar cargo em comissão igualmente não acarreta a preterição da candidata.

Colhe-se do Ofício nº 240/2017 do Supervisor da Regional de Pelotas (fl. 176 dos autos do primeiro grau) que o Estado havia nomeado a médica veterinária Paula Vianna como CC, ato publicado na edição de 26/07/2017 do Diário Oficial do Estado.

Em consulta à referida edição se verifica que a médica veterinária foi nomeada para exercer o cargo em comissão de Chefe de Setor, em vaga deixada por outra servidora :

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. no uso de suas atribuições, nos termos dos artigos 23 e 24 da Lei nº 10.395/95 e tendo em vista o que consta no processo 17/15000011636-5, NOMEIA PAULA DE SOUZA MACHADO VIANNA, para exercer o cargo em comissão de Chefe de Setor, padrão CC-06, RL 01 1500 3 006 0247, na Secretaria da Agricultura, Pecuária e Irrigação, na vaga deixada por Cintia dos Santos Flores, Id Func. 3497240/01, devendo perceber a gratificação de representação de 20% (vinte por cento), prevista no artigo 3o da lei nº 10 138/94, com a redação dada pelo artigo 2o. anexo IV, inciso II, alinea e da Lei n.º 10.717/96.

Assim, sequer se poderia alegar que a nomeação para a ocupação de cargo em comissão indica a existência de vaga em face da necessidade de serviço, pois não há prova de que se trata das mesmas atividades.

Dessa forma, merece manutenção a decisão agravada.

No mesmo sentido, o percuciente parecer do nobre presentante do parquet atuante no feito, Dr. Eduardo Roth Dalcin:

O recurso não merece ser provido.

O direito subjetivo à nomeação e posse em concurso público de candidato aprovado nasce em circunstâncias específicas , dedutíveis de orientações fixadas em diversos precedentes jurisprudenciais das Instâncias Extraordinárias (STF e STJ) e Ordinária (TJ/RS).

É certo que o candidato que participa de certame com cadastro de reserva de candidatos aprovados sem a especificação prévia de existência de vagas não possui direito subjetivo a ser nomeado em caso de aprovação.

Na espécie, a autora foi aprovada em 9º lugar para a vaga de Fiscal Estadual Agropecuário - Médico Veterinário na Supervisão Regional de Pelotas (fl. 71 do processo de primeiro grau), para a qual foram previstas três vagas , além da formação de cadastro de reserva (Anexo 1 do Edital nº 01/2013 - fl. 54 dos autos do processo de primeiro grau).

Em sua argumentação, em síntese, alega ter direito subjetivo à nomeação em face de ter sido preterida pela ocorrência da remoção de servidores de outras Supervisões Regionais, bem como em face da nomeação de servidora para ocupar cargo em comissão .

Essa, pois, é a situação fática submetida a exame em juízo.

O último candidato nomeado, com classificação em 8º lugar, foi Leonardo Mortagua de Castro , Região de Pelotas, conforme publicado no DOE de 05/04/2017 (fl. 104 do processo de primeiro grau). Desde então, não houve qualquer outra nomeação para a Região de Pelotas.

Não obstante a inconformidade da agravante quanto à remoção para a Regional de Pelotas de duas candidatas aprovadas no mesmo certame ( Débora de Moura Ponsati e Liége Furtado de Araújo : ambas empossadas e em exercício – fls. 119/121 do processo de primeiro grau), ainda que nomeadas para outra Regional, não se caracteriza como ilegalidade, porque a lotação, a remoção ou a transferência de servidores públicos envolve ato discricionário do administrador, que, não sendo indicativa de desvio de finalidade, permite à Administração efetuar a distribuição das funções de modo a que melhor atenda o interesse público. A relotação, a transferência ou a remoção de servidores públicos constitui-se em instrumento de política de pessoal da Administração Pública, a realizar-se dentro dos critérios de discricionariedade, que se mostra legítima e legal, exceto se demonstrada a existência de desvio de finalidade ou outra ilegalidade.

Outrossim, a nomeação de profissional Médico Veterinário para exercer cargo em comissão na Regional de Pelotas não enseja a preterição invocada, porquanto o provimento ocorreu em substituição à vaga deixada por outra servidora não efetiva, tratando-se de cargos e atividades totalmente distintos.

No ponto, a eminente Relatora bem analisou a situação (fls. 44/45):

(...)

Destarte, a agravante não trouxe elementos que evidenciem a probabilidade do direito que alega e tampouco demonstrou o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante preconiza o artigo 300 do NCPC, sendo de rigor, pois, a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Des. Leonel Pires Ohlweiler - De acordo com o (a) Relator (a).

Dr. Jerson Moacir Gubert - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70076106046, Comarca de Pelotas: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau:

� Composta pelos Municípios de Arambaré, Arroio do Padre, Arroio Grande, Camaquã, Canguçu, Capão do Leão, Cerrito, Chuí, Chuvisca, Cristal, Herval, Jaguarão, Morro Redondo, Pedras Altas, Pedro Osório, Pelotas, Pinheiro Machado, Piratini, Rio Grande, Santa Vitória do Palmar, Santana da Boa Vista, São José do Norte, São Lourenço do Sul e Turuçu, conforme Anexo 2 do edital (fl. 57 dos autos do primeiro grau).

� Servidora esta que, de acordo com a edição de 26/10/2011 do Diário Oficial do Estado, página 56, ocupa o cargo efetivo de Agente Administrativo - A, e não de Fiscal Estadual Agropecuário.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/584673708/agravo-de-instrumento-ai-70076106046-rs/inteiro-teor-584673718

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