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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 70075833376 RS
Órgão Julgador
Segunda Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 25/04/2018
Julgamento
13 de Abril de 2018
Relator
Lúcia de Fátima Cerveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AI_70075833376_a27c4.doc
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Inteiro Teor

@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

LFC

Nº 70075833376 (Nº CNJ: 0347452-30.2017.8.21.7000)

2017/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL PREGÃO PRESENCIAL Nº 092/2017. BENTO GONÇALVES. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS CONTINUADOS DE HIGIENIZAÇÃO NA ÁREA DA SAÚDE. EMPRESA AGRAVADA DESABILITADA DO CERTAME. ART. 30, II E § 5º DA LEI Nº 8.666/93. VEDAÇÃO DE EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE OU DE APTIDÃO COM LIMITAÇÕES DE TEMPO OU DE ÉPOCA, OU, AINDA, EM LOCAIS ESPECÍFICOS, OU QUAISQUER OUTRAS NÃO PREVISTAS EM LEI, QUE INIBAM A PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO. SUSPENSÃO DO CERTAME ATÉ JULGAMENTO DO WRIT.

In casu, o Edital Pregão Presencial nº 092/2017, no item 9.5. II, exigiu a apresentação de, no mínimo, 1 (um) atestado de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprovasse a aptidão da empresa para desempenhar atividade compatível com o objeto a ser contratado, com experiência mínima de 3 (três) anos.

Todavia, nos termos do que dispõe o § 5º, do art. 30, da Lei n.º 8.666/93 “É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”.

Ademais, a empresa agravada apresentou atestados comprovando experiência no ramo objeto da licitação – limpeza e higienização – possuindo, no mínimo, dois anos de atividade. Por outro lado, o alvará de funcionamento da empresa demonstra que a empresa possui licença desde o ano de 1999. E mais, o comprovante de situação cadastral, revela que a empresa foi aberta no ano de 1999.

Em que pese não tenha a empresa agravada impugnado o Edital, conforme regra do art. 41, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93, tal fato não implica em preclusão da discussão no âmbito judicial, tendo em vista que qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme regra constitucional expressa.

Logo, presentes os requisitos para a concessão de liminar, fica mantida a decisão agravada que determinou a suspensão do certame.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Agravo de Instrumento

Segunda Câmara Cível

Nº 70075833376 (Nº CNJ: 0347452-30.2017.8.21.7000)

Comarca de Bento Gonçalves

MUNICIPIO DE BENTO GONCALVES

AGRAVANTE

NETARE SERVICOS LTDA.

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des.ª Laura Louzada Jaccottet e Des. João Barcelos de Souza Júnior.

Porto Alegre, 13 de abril de 2018.

DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (RELATORA)

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES contra decisão proferida no mandado de segurança impetrado por NETARE SERVIÇOS LTDA., nos seguintes termos:

Vistos.

Recebo a inicial.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por NETARE SERVIÇOS LTDA – em face da Sra. Secretária Municipal de Saúde de Bento Gonçalves. Requer, em suma, liminarmente, a suspensão da licitação n. 092/2017, modalidade de pregão presencial, ou, se já houve a contratação de outra empresa, que seja suspenso o contrato até o final do julgamento do presente mandamus.

É o breve relato. Decido.

Dispõe o art. 1º da Lei nº 12.016/09 que “ conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na definição de Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e “Habeas Data”, 17ª edição, Malheiros Editores, 1996, p. 29:

“ Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente em todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.”

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em Direito Administrativo, 19ª ed., Atlas, 2006, pág. 731, acerca do conceito de mandado de segurança individual,refere:

“ (...) Mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder (...)”.

Conforme preceitua Alexandre de Moraes, em Direito Constitucional, 17ª ed., Atlas, 2005, pág. 136:

“(...) O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurança caberá contra os atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apensar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato (...)”.

Nesse diapasão, para a configuração do direito líquido e certo, não basta que este possa vir a ser demonstrado, mas é preciso que seja, desde logo, inequivocadamente existente e definido em seu conteúdo, independentemente de comprovação posterior, quanto mais em sede de pedido liminar.

Com isso conclui-se que a petição inicial deve vir acompanhada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo, salvo se tais documentos estiverem em poder do poder público, autoridade ou terceiros.

No caso dos autos, verifico que a empresa impetrante foi desabilitada do certame, apesar ter apresentado melhor proposta, por não ter apresentado atestado que comprove três anos de atividade empresarial (fl. 729).

Em que pese tal requisito estar presente no edital de licitação (item 9.5, III), tal exigência não se mostre de todo arrazoada.

Verifico, em primeiro lugar, que a empresa impetrante apresentou atestados comprovando experiência no ramo objeto da licitação – limpeza e higienização – possuindo, no mínimo, dois anos de atividade. Já o alvará de funcionamento da empresa – fl. 559, demonstra que a empresa possui licença desde o ano de 1999. E mais, o comprovante de situação cadastral, revela que a empresa foi aberta no ano de 1999.

Observo, ainda, que o objeto da contratação é pelo período de um ano, o que demonstra ser desproporcional a exigência de três anos de atividade da empresa a ser contratada.

Por fim, nos termos do artigo 30, II, e § 5º da Lei n. 8.666/93, há vedação de exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época, ou ainda em locais específicos.

Aliás, neste sentido, cito o seguinte entendimento:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. E CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. Cabível o mandado de segurança quando o deslinde da controvérsia prescinde de dilação probatória. Demonstração do direito líquido e certo apenas pela via documental. Art. 1º da Lei nº 12.016/09. PREGÃO ELETRÔNICO - TIPO MENOR PREÇO UNITÁRIO E REGISTRO DE PREÇOS. EXIGÊNCIA DE ATIVIDADE COM LIMITAÇÃO DE TEMPO. DESCABIMENTO. É vedada a exigência de comprovação de atividade com limitações de tempo ou quaisquer outras que inibam a participação na licitação. Inteligência do art. 30, II e § 5º da Lei n.º 8.666/93. No caso dos autos, a impetrante comprovou a sua aptidão técnica ( atestado acostado a fl. 219 do instrumento), bem como a experiência indispensável à contratação. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70054415443, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 27/06/2013)”

Assim, considerando que este foi o único fundamento para a impetrante não ser habilitada, e considerando que atendeu as demais exigências do edital, entendo presentes os requisitos para a concessão da liminar pleiteada.

Isto posto, presentes os requisitos legais, com fundamento no art. , da Lei nº 12.016/09, DEFIRO o pedido liminar a fim de suspender a licitação n. 092/2017, modalidade de pregão presencial, ou, se já houve a contratação de outra empresa, que seja suspenso o contrato até o final do julgamento do presente mandamus.

Intime-se a autoridade coatora, com urgência.

Intimem-se da presente decisão, inclusive o Ministério Público.

Solicite-se informações à autoridade coatora, no prazo de dez (10) dias e comunique-se da presente decisão.

Após, ao Ministério Público no prazo de dez dias, nos termos do art. 12 da Lei 12.016/2009. Depois, conclusos para sentença.

Intime-se.

Nas suas razões, relata que a agravada postula a anulação do ato que a inabilitou do Pregão Presencial nº 092/2017, que tem por objeto a contratação de empresa para a prestação de serviços continuados de higienização na área da saúde. Refere que, em que pese tenha a empresa quase vinte anos de atividade, não comprovou, no momento oportuno, a experiência mínima na atividade objeto do certame, tal como dispõe o item 9.5.II do edital do Pregão. Diz que a redação do edital vai ao encontro do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, o qual determina que os atestados de capacidade técnica devem demonstrar o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, com a finalidade de resguardar o interesse da Administração, indicando que a empresa a ser contratada tem a necessária experiência na execução do objeto. Sustenta que inexiste qualquer ilegalidade na exigência trazida no edital. Ressalta que a agravada não impugnou o instrumento convocatório, tendo aceitado expressamente todas as disposições do edital, acarretando a preclusão do direito de questionar as suas disposições. Refere que a agravada, em que pese tenha apresentado quatro atestados de capacidade técnica, não comprovou a experiência mínima exigida de três anos. Diz que a agravada comprovou, no máximo, dois anos e seis meses de experiência, haja vista que os períodos concomitantes não são somados, sendo computados uma única vez, conforme expressamente previsto na alínea b, do item 9.5 do edital. Assevera que, ao contrário do constante na decisão agravada, a contratação não é apenas pelo período de um ano, vez que poderá ser prorrogado por até 60 meses, nos termos do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, o que vem a ocorrer na maioria das contratações para a prestação de serviços continuados. Diz que, considerando que o contrato tem o prazo máximo de 60 meses, a exigência de experiência mínima de três anos corresponde a 60% da contratação, atestando, assim, a compatibilidade entre a exigência e o objeto do edital. Sustenta que estão presentes os requisitos para a concessão de liminar. Menciona que já houve a homologação e adjudicação da licitação.

A liminar foi indeferida.

Não foram apresentadas as contrarrazões.

Com vista dos autos, manifestou-se o Ministério Público pelo desprovimento do recurso.

Observado o disposto nos artigos 931 e 934 do CPC.

É o breve relatório.

VOTOS

Des.ª Lúcia de Fátima Cerveira (RELATORA)

Inexistindo qualquer alteração fática nos autos, desde a apreciação da liminar até o presente momento, e com o intuito de evitar fastidiosa tautologia, reporto-me às razões já expostas por ocasião da análise do pedido de liminar:

“Assim dispõe a Lei do Mandado do Segurança, no que nos cabe:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Logo, pela redação do art. 7º, III, da nova Lei (12.016/09), a liminar será deferida se relevantes os fundamentos e caso do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, se deferida apenas ao final.

O fundamento relevante a que alude o dispositivo deve ser entendido como a demonstração cabal da certeza e liquidez do direito invocado. De fato, em se tratando de procedimento fundado em cognição sumária, isto é, que não admite dilação probatória, os fundamentos, especialmente fáticos, que autorizam a concessão da ordem devem vir exaustivamente demonstrados com a petição inicial.

In casu, os fundamentos foram devidamente demonstrados pela empresa agravada.

O Edital Pregão Presencial nº 092/2017 (fls. 155-), no item 9.5. II, assim dispõe:

II. Apresentação de, no mínimo, 1 (um) atestado de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão da empresa para desempenhar atividade compatível com o objeto a ser contratado, com experiência mínima de 3 (três) anos;

Todavia, nos termos do que dispõe o § 5º, do art. 30, da Lei n.º 8.666/93 “É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”.

Conforme apontou o decisor de origem “... a empresa impetrante apresentou atestados comprovando experiência no ramo objeto da licitação – limpeza e higienização – possuindo, no mínimo, dois anos de atividade. Já o alvará de funcionamento da empresa – fl. 559, demonstra que a empresa possui licença desde o ano de 1999. E mais, o comprovante de situação cadastral, revela que a empresa foi aberta no ano de 1999.”

Em que pese não tenha a empresa agravada impugnado o Edital, conforme regra do art. 41, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93, tal fato não implica em preclusão da discussão no âmbito judicial, tendo em vista que qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme regra constitucional expressa.

A esse respeito, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. PREGÃO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA CALCADA NO ART. 41, § 2º, DA LEI DE LICITAÇÕES. AFASTAMENTO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MINORAÇÃO. DESCABIMENTO. CUSTAS. ISENÇÃO. RECONHECIMENTO. 1. Entende-se que existe interesse processual ou interesse de agir sempre que houver necessidade da via processual para o alcance do objeto perseguido, ou seja, sempre que o processo for útil. E, no caso, considerando que a parte demandante, na condição de licitante, defende a ilegalidade de itens do Edital que tratam dos requisitos para a habilitação e permanência no certame, não há dizer que não tivesse interesse processual de ver declarada a ilegalidade desses itens que ensejariam sua desclassificação. Da mesma forma, ainda que a empresa tenha se sagrado vencedora do certame, cujo objeto inclusive foi adjudicado e executado, não há falar em perda de objeto, já que foi mantida no certame por força de antecipação de tutela deferida pelo Juízo "a quo". 2. Prazo decadencial previsto no art. 41, § 2º, da Lei de Licitações que diz respeito à impugnação dos termos do edital na via administrativa, o que não afasta a possibilidade de a parte fazer uso da via judicial. Até porque, na forma do art. , inc. XXXV, da Constituição Federal, é livre o acesso ao Poder Judiciário. Precedentes. 3. Considerando que a ação foi julgada procedente, não há falar em afastamento da sucumbência. Em suma, seja pelo princípio da sucumbência, decorrente da procedência do pedido; seja pelo princípio da causalidade, decorrente da necessidade do ajuizamento da demanda, é de ser mantida a condenação sucumbencial imposta na sentença. Tampouco encontra acolhimento o pedido de minoração dos honorários advocatícios de sucumbência, sob pena de se tornarem irrisórios. 4. Custas processuais. Isenção. Reconhecimento. 5. Honorários de sucumbência majorados em razão do disposto no art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, além do Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70073502015, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 28/06/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS GERAIS. MENOR PREÇO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 45, § 5º, DA LEI Nº 8.666/93. LITISCONSORTE PASSIVA NECESSÁRIA DECLARADA VENCEDORA PELO CRITÉRIO MENOR PREÇO GLOBAL. INFRINGÊNCIA AO EDITAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA IMPUGNAÇÃO. SUSPENSÃO DO CERTAME. PROVIMENTO DO RECURSO. A ausência de impugnação ao Edital, na forma do art. 41, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93 opera preclusão em face à Administração mas não em face ao Judiciário, porquanto deste não pode ser suprimida qualquer lesão ou ameaça a direito. Cabível a concessão de antecipação de tutela, ao fim de suspender a adjudicação e/ou execução dos contratos referentes à licitação, sob modalidade Tomada de Preços, se o critério de julgamento adotado, menor preço de taxa de administração, não parece corresponder, efetivamente, ao menor preço do serviço. Hipótese que estaria a violar, a princípio, a regra do art. 45, § 5º, da Lei nº 8.666/93. Critério que, por conferir aos próprios licitantes a possibilidade de estabelecerem os encargos sociais incidentes sobre o serviço prestado, implica em uma variação imensa na base de cálculo sobre a qual vai incidir a taxa de administração, desnaturando o critério adotado como de ¿menor preço¿. De outra banda, tendo o Edital estabelecido como critério de julgamento a menor taxa de serviço, parece ter a Administração desgarrado dos termos do próprio Edital, com o que violada a regra do art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93, sagrando vitoriosa a empresa litisconsorte passiva necessária, por ter apresentado o menor preço global, ainda que a proposta da impetrante, como apresentada, mostre-se inexeqüível. Má redação do Edital, que deu margem a toda confusão criada. Presença dos requisitos do fumus boni juris e periculum in mora. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70022050041, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 12/03/2008)”

Mantenho, portanto, a suspensão do certame, até o julgamento do mérito do “mandamus”, momento em que numa análise mais apurada se possa aferir a legalidade dos termos do Edital.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Des.ª Laura Louzada Jaccottet - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. João Barcelos de Souza Júnior - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª LÚCIA DE FÁTIMA CERVEIRA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70075833376, Comarca de Bento Gonçalves: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau:

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574631640/agravo-de-instrumento-ai-70075833376-rs/inteiro-teor-574631650