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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077118370 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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AJALR

Nº 70077118370 (Nº CNJ: 0077049-83.2018.8.21.7000)

2018/Cível

ADMINISTRATIVO. PROCON. MULTA. LEGITIMAÇÃO E COMPETÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. DECISÃO FUNDAMENTADA. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMEIRISTA E PROVA DOS AUTOS. ART. 57, CDC. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. QUANTUM. REDIMENSIONAMENTO.

Nenhuma ilegalidade e tampouco nulidade há no procedimento administrativo instaurado pelo PROCON, inquestionável sua legitimação e competência, observadas regras constitucionais e legais quanto às formalidades essenciais, assegurados ampla defesa e contraditório, além de devidamente fundamentada a decisão lançada pela autoridade processante, em que constatada infração à legislação consumeirista e, com isso, aplicada penalidade de multa pecuniária.

Considerada a realidade fática, correto o apenamento da apelante, uma vez ter incidido em prática abusiva, art. 39, V, CDC, e art. 12, VI, Decreto nº 2.181/97.

Na quantificação da multa, há de se observar o artigo 57, CDC, preferencialmente não se atrelando a um único fator ou dele quedando-se como escravo, especialmente quando tal levar a afastamento dos ditames dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que, no caso dos autos, justifica redução da multa.

Apelação Cível

Vigésima Primeira Câmara Cível

Nº 70077118370 (Nº CNJ: 0077049-83.2018.8.21.7000)

Porto Alegre

BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover, em parte, a apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Marcelo Bandeira Pereira e Des. Marco Aurélio Heinz.

Porto Alegre, 18 de abril de 2018.

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE E RELATOR) – A sentença assim resumiu a controvérsia e fatos processuais:

BV FINANCEIRA SA – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO ajuizou ação anulatória de débito contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e o PROGRAMA ESTADUAL DE DEFESA DOS CONSUMIDORES – PROCON, alegando ter sido penalizada com multa no valor de R$ 128.882,54. Asseverou que a reclamação administrativa originou-se em reivindicação de consumidor que antecipou o pagamento de 15 parcelas do seu financiamento e requereu a retirada da tarifa de emissão do boleto no valor de R$ 3,90 por parcela, o que foi negado. Alegou a inexistência de violação às normas de direito do consumidor, uma vez que a cobrança destas tarifas estava prevista no contrato firmado entre as partes. Aduziu que a multa foi fixada sem fundamento legal, bem como em patamar desproporcional. Requereu a concessão da antecipação de tutela para a suspensão da decisão administrativa, bem como para que a ré se abstenha de inscrevê-la nos órgãos de cadastro de devedores e de protestar o crédito. Ao final, requereu a procedência dos pedidos, com o reconhecimento da nulidade do ato administrativo. Juntou documentos (fls. 19/77).

Indeferida a tutela antecipada (fls. 78 e verso).

Em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, foi deferida a tutela recursal (fls. 136/168).

O Município de Porto Alegre veio aos autos arguindo a sua ilegitimidade passiva e indicando o Estado do Rio Grande do Sul para integrar o polo passivo da lide (fls. 162/164).

Corrigido o polo passivo, incluído o Estado do Rio Grande do Sul e excluído o município (fl. 180).

Citado (fl. 189, verso), o Estado do Rio Grande do Sul apresentou contestação às fls. 193/199. Preliminarmente, arguiu a litigância de má-fé, a inépcia da inicial e a falta de condições da ação. No mérito, alegou que o processo administrativo foi instaurado regularmente, a partir de reclamação apresentada por consumidor, que antecipou o pagamento de 15 parcelas do seu financiamento e requereu a retirada da tarifa de emissão do boleto no valor de R$ 3,90 por parcela. Relata que o agir da autora é contrário à orientação jurisprudencial, em especial do STJ. Afirmou que a requerente foi autuada por infrações previstas na Lei nº 8.078/90, em especial os arts. 56, I e 57. Assinalou que as decisões administrativas foram devidamente motivadas, não havendo ilegalidade ou irregularidade no procedimento administrativo. Ponderou que a empresa foi autuada porque o consumidor necessitou recorrer ao PROCON para ver a sua pretensão atendida. Apontou o decurso do prazo sem a manifestação do fornecedor no processo administrativo Sustentou que a multa foi fixada em patamar razoável e proporcional. Postulou a improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 200/373.

Sobreveio réplica (fls. 375/380).

Instadas acerca do interesse na produção de provas (fl. 393), as partes disseram que não há mais provas a produzir (fls. 392 e 395).

O Ministério Público exarou parecer às fls. 398/402 e verso).

As preliminares suscitadas pelo Estado foram analisadas em saneador (fl. 403).”

E, ao final, dispôs:

“ISSO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado pela BV FINANCEIRA SA – CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO contra o Estado do Rio Grande do Sul, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sucumbente, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em dez por cento (10%) do valor da causa, de acordo com o art. 85, § 4º, III, do Código de Processo Civil.”

As razões da inconformidade estão sumariadas no parecer do Ministério Público:

Nas razões recursais, fls. 439/453, a apelante faz um breve histórico do feito, narrando que foi notificada acerca da decisão proferida no processo administrativo nº 0108.008.082-0, instaurado a partir de reclamação de Luis Henrique Borges de Lima, através da qual restou condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 128.882,54, por infração ao Código de Defesa do Consumidor e ao Decreto nº 2.181/1997.

Suscita a nulidade da decisão administrativa, haja vista que o consumidor teve inteira ciência dos termos pactuados no contrato de financiamento.

Argumenta inexistir ilegalidade na cobrança da TEC em contratos formalizados anteriormente a 30.04.2008, como o caso dos autos.

Assevera que a decisão do PROCON viola direito líquido e certo da apelante por ausência de fundamentação.

Colaciona julgado do tribunal catarinense.

Discorre acerca da parcialidade do PROCON para aplicação de multas, tendo em vista se tratar de órgão protetor dos consumidores.

Sustenta ainda a inexistência de infração às normas de defesa do consumidor, bem como a ausência de demonstração de obtenção de vantagem excessiva pela apelante, mormente diante do valor da Tarifa cobrada – R$ 3,90.

Insurge-se com relação ao valor da multa cobrada, refutando não ter observado os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Cita precedentes.

Por fim, pleiteia a redução dos honorários sucumbenciais.

Pugna pela reforma da sentença.”

Em contrarrazões, o apelado assinala o acerto sentencial, destacando que o procedimento administrativo nº 0108.008.082-0 se apresenta regular e legal, tendo sido instaurado em virtude de prática abusiva decorrente de cobranças indevidas realizadas pela recorrente. Anota observância ao contraditório e a ampla defesa. Lembra presunção de legalidade dos atos administrativos. Aponta para legalidade da multa imposta, ante a infringência de direitos básicos do consumidor. No mais, aduz que o valor está em consonância com a gravidade da infração e porte econômico da apelante, atendido o princípio da proporcionalidade.

Acrescento, ainda, manifestar-se o aludido parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE E RELATOR) – A pretensão recursal prospera, em parte.

Por primeiro, relativamente à matéria de cunho formal, anote-se a nenhuma razão do apelo.

Não há maiores dúvidas quanto à legitimação e competência do PROCON para apurar e sancionar, administrativamente, infrações a relações de consumo.

Neste ponto, permito-me transcrever parte do voto que proferi na AC nº 70065359374, perfeitamente ajustável ao caso dos autos:

“Primeiro, quanto à competência do PROCON, o recurso ao pretender submissão ao Banco Central do Brasil e a penalização de instituições financeiras, ut art. 10, IX, Lei nº 4.595/64, c/c os arts. 55, §§ 1º e 3º, e 56, par. único, CDC, para o que aponta inconstitucionalidade no Decreto nº 2.181/97, engloba condutas e disciplinas diversas.

Por certo, no que tange à atividade peculiar às instituições financeiras é o Banco Central do Brasil o agente legitimado a exercer sua fiscalização e sancionamento.

Entretanto, já quanto ao que escapa a tal atuação e respectiva normatização, as instituições financeiras estão sujeitas aos regramentos peculiares às diversas áreas de atuação em que se envolverem.

Basta lembrar conhecidos casos relativos ao prazo de atendimento dos clientes e o reconhecimento da competência da legislação municipal para dispor a respeito (AgRg no ARE nº 715.138/MT, LUIZ FUX).

Como também, outro exemplo marcante está na imposição, pela lei local, de portas de segurança (AI nº 347.717/RS, CELSO DE MELLO).

In casu, a punição envolve caso típico de relação consumeirista, qual seja, o fornecimento de documento propiciando pagamento de débito, quanto ao que inexiste algum regramento pelo Banco Central do Brasil. Até por não envolver atuação peculiar às instituições financeiras, mas, antes dever comum a qualquer credor.

Bem pode ser lembrado o AgRg no REsp nº 1.332.566/GO, MAURO CAMPBELL MARQUES:

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. INFRAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONDUTA LESIVA À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO BASEADO ESSENCIALMENTE NO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7, AMBAS EDITADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. A questão discutida no presente feito diz respeito à legalidade ou não do ato de infração lavrado pelo PROCON em face da Caixa Econômica Federal consistente na conduta desta última consistente na retirada de quantia de conta conjunta de titularidade dos consumidores reclamantes para pagamento de débitos de uma terceira conta, de titularidade singular.

2. Conforme se viu, a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo se baseou essencialmente nas características peculiares do caso em concreto - revolvimento do conjunto fático e probatório e análise das cláusulas contratuais -, razão pela qual não se pode afirmar, sem que se esbarre nos óbices das Súmulas 5 e 7, ambas editadas pelo STJ, se a indigitada conduta pode ou não ser tipificada no art. 39, V, do Código de Defesa do Consumidor.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Julgado que invoca precedentes em situações similares: as seguradoras, seu controle pela SUSEP e a legitimidade de multa aplicada pelo PROCON, quando se estiver diante de relação de consumo (RMS nº 25.115/BA, CASTRO MEIRA).

Com isso, arrematando, não há falar em alguma inconstitucionalidade do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, especialmente seus artigos , III, e atribuições a órgãos estaduais, distrital e municipais quanto à fiscalização das relações de consumo; e 7º e 9º e, depois, quanto à autuação das infrações a direitos do consumidor; e 12 e, definição de práticas infracionais, dentre outros.”

Destaco, ainda, jurisprudência citada no parecer ministerial:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CPFL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO ABUSIVA DO FORNECIMENTO. MULTA APLICADA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. PRÁTICAS ABUSIVAS COMETIDAS PELA EMPRESA EM OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE DO PROCON PARA OS ATOS DE FISCALIZAÇÃO. OFENSA À RESOLUÇÃO N. 456/00 DA ANEEL. ANÁLISE. INVIABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

1. O Tribunal de origem, com base nas premissas fáticas do autos, entendeu como necessária a aplicação de multa, ante a abusividade da interrupção do fornecimento. Rever tal conclusão implicaria reexame das provas carreadas aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor é legitimada pelo poder de polícia – atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990.

3. Não é cabível análise de ofensa à Resolução da Aneel em sede de recurso especial, por não se enquadrar no conceito de legislação federal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 476.062/SP. Relator Ministro OG FERNANDES. Órgão Julgador SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 03/04/2014. DJe 28/04/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. EMPRESA DE TELEFONIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO LIMINAR DA MULTA. PROPORCIONALIDADE.

1. O PROCON é órgão criado especificamente para a proteção dos interesses do consumidor, competindo-lhe a aplicação de penalidades administrativas no exercício do poder de polícia quanto às atividades exercidas pelos fornecedores nas relações de consumo.

2. O processo de recuperação judicial a que se submete a parte agravante não suspenderia eventual execução fiscal fundada na multa aplicada (REsp nº 1.333.349/SP - Tema 885 do STJ) a qual, por consequência, pode ser inscrita em dívida ativa.

3. O art. 57 do Código de Defesa do Consumidor prevê que a penalidade será fixada conforme a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, critérios que foram adequadamente sopesados, nos termos do art. 6º da Resolução nº 01/2011 - SJDH. Ausência de violação ao princípio da proporcionalidade.

NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

(Agravo de Instrumento n. 70070698204, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 27/10/2016)

Com o que, de todo descabidas as alegações envolvendo (a) não competir ao PROCON se imiscuir em matéria exclusiva do Poder Judiciário (afirmação de todo imprópria por se tratar de sancionamento administrativo! De qualquer sorte, o argumento não resiste ao menor exame, posto ser inconfundível o sancionamento administrativo com o apenamento jurisdicional. Esferas inteiramente distintas, não fosse a solar competência reconhecida aos PROCONs, integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, regrado pelo Decreto nº 2.181/97, cujo art. nele inclui todos os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais, dentre outros, para fiscalizar as relações de consumo (art. 4º, III) e autuar os responsáveis que violem direitos do consumidor (art. 7º). Sendo que, nesta atividade, evidentemente cumpre-lhes examinar casos individuais e sancionar infratores); (b) ausência de capacidade para julgar; e (c) flagrante parcialidade do PROCON.

Na mesma toada, invocação de ausência de fundamentação da decisão administrativa e ciência do consumidor quanto aos termos contratuais, quando se está diante de contrato de adesão.

Assertiva que beira à má-fé quando se examina a prova dos autos e, especialmente, a decisão administrativa de fls. 295 a 305, calcada, adequadamente, na prova do procedimento administrativo.

Mais, houve estrita observância ao devido processo legal, com a interposição de recurso administrativo pela ora apelante, fls. 326 a 331, sendo autoridade julgadora o próprio Secretário de Estado da Justiça e dos Direitos Humanos. O que, por sinal, mais coloca em liça a assertiva de parcialidade do PROCON.

Por certo, ao julgar o AI nº 70060425782, interposto quanto à decisão que indeferiu pleito de antecipação da tutela, fls. 136 a 141, tive por verossímil a alegação da recorrente quanto à legalidade da tarifa de boleto bancário de R$ 3,90 em cada uma das 36 parcelas de R$ 247,80 do contrato de arrendamento mercantil.

Especialmente pela definição traçada no REsp nº 1.251.331/RS, MARIA ISABEL GALLOTTI, relativamente às Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC).

No caso, entretanto, ante a cognição mais completa trazida com o apelo, infere-se que a situação fática é diversa daquela do precedente citado, cumprindo definir se a cobrança da Tarifa de Emissão de Boleto, cada qual no valor de R$ 3,90, seria exigível, mesmo considerada a antecipação de 15 parcelas contratuais.

Evidentemente, não se justifica tal tarifa, que não apresenta nenhuma justificativa lógica, muito menos econômica, quando exigida a antecipação de quase metade das parcelas.

Com isso, resta clara a infração a normas de relação de consumo, bem como a obtenção de vantagem excessiva, traduzida na manifesta abusividade da imposição pecuniária ao consumidor – art. 39, V, CDC e art. 12, VI, Decreto nº 2.181/97.

No entanto, quanto ao pleito de redução da multa, o recurso merece acolhimento, em parte.

Por certo, para fixação do valor da sanção, há de se observar os parâmetros legais, consistentes na gravidade da infração, na vantagem auferida e na condição econômica do fornecedor (artigos 57, CDC; 24 e 28, Decreto nº 2.181/97).

A sanção pecuniária, em casos tais, tem nítido sentido de desencorajar atitudes ofensivas a direitos básicos do consumidor.

Daí assentar, entre outros fatores, na dimensão da empresa infratora, sua condição econômica, quanto ao que sua receita é dado óbvio de referência.

No particular, vale lembrar magistério de CLÁUDIA LIMA MARQUES (“Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, RT, p. 1.187):

“GRADUAÇÃO DE PENA DE MULTA. CRITÉRIOS:

São três os critérios eleitos pelo CDC para a determinação do valor da pena de multa estabelecida pelo art. 56, I: a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Apresenta-se no direito do consumidor um fenômeno semelhante ao largamente enfrentado pelo direito penal na fixação da pena, a partir da interpretação judicial do art. 59 do Código Penal. A eleição dos critérios para fixação da penalidade de multa do CDC não determina hierarquia ou preferência entre eles, senão que devem se adequar ao interesse preservado, de proteção do consumidor, e à função repressiva da pena pecuniária.

A atenção aos critérios fixados se dá por parte da autoridade que fixa a sanção através da demonstração, na decisão que comina a penalidade, dos argumentos que sustentam seu juízo. Há, portanto, necessidade de fundamentação, embora reste evidenciado o caráter em boa parte das vezes discricionário desta avaliação.

A identificação dos critérios objetivos a fundamentar o juízo do aplicador da sanção, dentre os três estabelecidos pelo art. 57, só é possível com um nível maior de exatidão em relação à eventual vantagem auferida pelo fornecedor, uma vez que a gravidade da infração e a condição econômica do fornecedor são conceitos cuja determinação é influenciada pela discricionariedade da autoridade que aplica a sanção.

A vantagem auferida, entretanto, depende, no mais das vezes, de comprovação documental ou contábil, embora possa surgir de dedução do aplicador sobre a situação fática em que se deu a infração às normas.”

Na espécie em exame, tem-se cobrança de R$ 3,90 por boleto de R$ 247,90, num total de 36 parcelas.

A multa, a cujo respeito o PROCON adotou parâmetros do art. 57, par. único, CDC, e mais Resolução STCAS nº 001/2001, ficou em R$ 128.882,54, o que corresponde a rematado exagero.

Penso que se possa seguir precedente desta Corte, como a AC nº 70069469518, de minha relatoria, adotando-se como critério de quantificação dez (10) vezes o valor do “bem”, no caso, o do arrendamento: valor das 36 parcelas: R$ 8.924,40 que, multiplicado por 10, corresponde a R$ 89.244,00.

Relativamente aos encargos sucumbenciais, tenho que considerar, evitando distorções, ter sido a autora derrotada no essencial, qual seja, o seu sancionamento.

Por isso, responderá por 2/3 das custas. O restante tocaria ao Estado que delas é isento.

Relativamente a honorários advocatícios, a autora pagará 10% sobre o valor mantido da multa.

A sua vez, o Estado arcará com mesmo percentual sobre aquilo excluído.

O que leva a restar prejudicado o apelo no que tange à redução da verba honorária.

Com tais fundamentos, dou provimento, em parte, à apelação.

Des. Marcelo Bandeira Pereira - De acordo com o Relator.

Des. Marco Aurélio Heinz - De acordo com o Relator.

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº 70077118370, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO, EM PARTE. UNÂNIME."

Julgadora de 1º Grau: MARILEI LACERDA MENNA