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28 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70077302818 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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IDA

Nº 70077302818 (Nº CNJ: 0095493-67.2018.8.21.7000)

2018/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITOS AUTORAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. USO DE EXPRESSÃO “IMORTAL TRICOLOR” CONTIDA NO “HINO DO GRÊMIO”. AUSÊNCIA DE TITULARIDADE E ORIGINALIDADE.

1. Considerando que a proteção ao direito autoral sobre o Hino do Grêmio não pode recair sobre palavras isoladas, e sim sobre a obra como um todo ou parte dela a que se reconheça expressão do espírito do seu autor, conforme o art. , V da Lei nº 9.610/98, descabe a pretensão da parte recorrente ao direito de uso e marca sobre a expressão ‘Imortal Tricolor’.

2. Expressão que remete ao jogador Eurico Lara, muito antes da criação do hino, nada tendo de original, servindo de homenagem ao seu grande ídolo.

3. Expressão, ademais, reconhecidamente utilizada para representar o próprio Clube, sem associação necessária com o hino. Inteligência do art. , VI da Lei 9.610/98.

RECURSO DESPROVIDO.

Apelação Cível

Quinta Câmara Cível

Nº 70077302818 (Nº CNJ: 0095493-67.2018.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

ESPACO CULTURAL LUPICINIO RODRIGUES

APELANTE

LUPICINIO JORGE QUEVEDO RODRIGUES

APELANTE

BIXOFERPA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

APELADO

GREMIO FOOTBALL PORTO ALEGRENSE

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Jorge Luiz Lopes do Canto e Des.ª Lusmary Fatima Turelly da Silva.

Porto Alegre, 25 de abril de 2018.

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Isabel Dias Almeida (RELATORA)

Trata-se de apelação cível interposta por ESPAÇO CULTURAL LUPICÍNIO RODRIGUES E LUPICÍNIO JORGE QUEVEDO RODRIGUES contra sentença das fls. 641-644 que, nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada em desfavor de BIXOFERPA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA , julgou a demanda nos seguintes termos:

Isso posto, com base no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por ESPAÇO CULTURAL LUPICÍNIO RODRIGUES e LUPICÍNIO JORGE QUEVEDO RODRIGUES contra BIXOFERPA – INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – EPP.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à parte adversa, os quais fixo em R$ 1.500,00, corrigidos monetariamente pelo IGP-M FGV desde esta data até o efetivo pagamento, e de juros de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado, atendidos os critérios previstos no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Os embargos de declaração opostos pelos autores e pelo assistente litisconsorcial (fls. 646-649 e 650-651) foram desacolhidos (fl. 652).

Em suas razões de apelo (fls. 655-663), os autores elaboram relato dos fatos e discorrem sobre sua titularidade sobre a obra autoral conhecida como o “Hino do Grêmio”, conforme contrato de doação (fls. 46-53), relatório do ECAD (fls. 104-106) e declaração de ausência de cedência ao Grêmio (fl. 108). Defendem a originalidade e ineditismo da expressão “Imortal tricolor”. Conclui que a junção das palavras “imortal” e “tricolor” foi criação exclusiva de Lupicínio Rodrigues. Asseveram a necessidade de proteção autoral inclusive aos pequenos trechos. Diz que a ré confessadamente não possui autorização prévia de uso e exploração econômica da expressão objeto da lide. Alegam a ocorrência de danos materiais e morais advindos da violação do direito autoral. Colacionam doutrina e jurisprudência. Invocam a aplicação do art. , X, XXII, e XXVII, da CF; arts. , I e V, 11, 13, 18, 22, 24, I a IV, 27, 28, 29, I, 102, 103, “caput” e 104, todos da Lei n. 9.610/98; e arts. 186 e 927 do CC. Requer o provimento do apelo.

Apresentadas contrarrazões (fls. 666-669 e 670-690), no sentido da manutenção da sentença, subiram os autos a esta Corte, vindo conclusos para julgamento.

Foram observados os dispositivos legais, considerando a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Isabel Dias Almeida (RELATORA)

O recurso é adequado, tempestivo e está acompanhado do comprovante de pagamento do preparo (fl. 661), razão pela qual passo ao seu enfrentamento.

Para melhor compreensão da controvérsia, adoto o relato da sentença, da lavra da ilustre Juíza de Direito, Dra. Viviane Souto Sant’Anna, vertido nos seguintes termos:

Vistos.

ESPAÇO CULTURAL LUPICÍNIO RODRIGUES e LUPICÍNIO JORGE QUEVEDO RODRIGUES ajuizaram ação ordinária contra BIXOFERPA – INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – EPP, esclarecendo, inicialmente, que a primeira requerente se trata de associação, sem fins lucrativos, constituída para “promover, divulgar e difundir a obra e o legado musical do compositor Lupicínio Rodrigues etc”, sendo, o segundo demandante, filho e herdeiro do compositor. Narraram acerca das inúmeras obras de destaque mundial de Lupicínio Rodrigues, dentre as quais, destaca-se o Hino Oficial do Grêmio FBPA, o qual jamais foi licenciado ao referido clube de futebol. Disseram que todos os direitos patrimoniais relacionados à obra dizem respeito ao primeiro requerente, fruto de doação realizada, mediante contrato, pela falecida esposa do compositor. Referiram que a ré fabrica e comercializa produtos, sobretudo, uma almofada com a expressão “Imortal Tricolor”, retirada da obra autoral do hino do Grêmio. Informaram que ajuizaram ação exibitória, a fim de que a ré apresente a autorização prévia de uso da obra autoral, oportunidade em que tiveram ciência de que a requerida possui contrato de licença para utilizar “sinal distintivo” com a expressão “Imortal Tricolor”. Alegaram, contudo, que não restou juntada a autorização prévia de uso assinada pelos autores, o que caracteriza a violação de direitos autorais, gerando aos autores o direito de receber a devida remuneração, assim como indenização pelos danos materiais e morais. Discorreram sobre a proteção da obra autoral de titularidade dos autores e os direitos fundamentais da Constituição Federal. Asseveraram que a reprodução não autorizada configura violação dos direitos autorais e gera direito à indenização do dano material e moral, em razão do ato ilícito. Colacionaram jurisprudência. Requereram, em antecipação de tutela, a regularização do uso da obra em tela e o depósito, em juízo, do valor dos royalties em 10% sobre o lucro líquido das vendas, a partir da citação e durante o curso da ação, com a comprovação ao final, relativamente à utilização dos produtos, sob pena de multa. Postularam tutela acautelatória para exibição dos livros de movimentações financeiras e notas fiscais de venda dos produtos, retroativos aos últimos cinco anos, sob pena de multa. Pugnaram pela procedência dos pedidos, com a confirmação da antecipação de tutela, e o pagamento de indenização por danos morais e materiais, no patamar de 10% do faturamento da ré, retroativo aos últimos cinco anos, relativamente à utilização dos produtos. Juntaram documentos (fls. 28-97).

Foi indeferida a antecipação de tutela.

A parte autora apresentou manifestação e opôs embargos declaratórios à decisão, os quais restam desacolhidos.

Houve interposição de agravo de instrumento pela parte autora, tendo sido negado seguimento em sede de recurso.

Citada, a ré ofereceu contestação, sustentando que firmou contrato de licença de uso de marca, direitos autoriais e outras avenças, com o Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense, tornando-se licenciada para utilizar, com prévia autorização, a denominação, emblema, mascote e demais sinais do referido clube, podendo, inclusive, fabricar e comercializar produtos, conforme constante no contrato. Defendeu que a almofada comercializada foi avalizada pelo clube. Defendeu que a utilização da expressão “Imortal Tricolor”, não configura violação dos direitos autorais do hino do Grêmio, uma vez que tal expressão está registrada junto ao INPI, tendo como titular da concessão o Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense, desde 2012, sendo noticiado na página do clube. Sustentou a boa-fé. Disse que a expressão “Imortal Tricolor”, foi retirada de expressões utilizadas e adotadas pela torcida gremista. Colacionou jurisprudência. Insurgiu-se ao pedido de dano moral e material. Requereu a denunciação da lide para a inclusão no polo passivo do Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense e Fama Licenciamentos Ltda. Postulou a improcedência dos pedidos. Juntou documentos (fls. 148-166).

Houve réplica.

Foi indeferido o pedido de denunciação da lide e intimadas as partes acerca das provas.

Sobreveio manifestação da parte autora e pedido de produção de prova pericial.

A parte ré interpôs agravo retido e apresentou manifestações.

Foram indeferidos os pedidos de perícia e expedição de ofícios formulados pelas partes, do que opôs embargos declaratórios a parte autora, os quais restaram desacolhidos.

Adveio manifestação do Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense, requerendo a sua inclusão no polo passivo como assistente litisconsorcial da parte ré.

Foram intimadas as partes, oportunidade em que a parte autora discordou do pedido, tendo a requerida concordado com a inclusão.

Foi deferido o ingresso do Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense no polo passivo da ação na condição de assistente litisconsorcial da parte ré.

O Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense apresentou manifestação, arguindo, preliminarmente, a carência de ação, a inépcia da inicial e a ilegitimidade ativa e passiva. No mérito, defendeu que é titular da marca registrada, a qual inclui as expressões “Imortal” e “Tricolor”, tanto na forma conjunta, quanto na separada, obtendo o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI. Disse que a expressão “Imortal Tricolor” representa o “apelido” do Grêmio para os torcedores do clube e das agremiações rivais. Afirmou que o clube é o titular do hino. Sustentou que as expressões “Imortal” e “Tricolor” foram criadas anteriormente à composição de autoria de Lupicínio Rodrigues. Narrou sobre a origem de cada uma das expressões. Referiu que há distinção entre os direitos morais e patrimoniais sobre a obra. Acrescentou que, na época em que foi composto o hino do Grêmio, o autor não exigiu qualquer contraprestação do clube, tendo sido criado em homenagem ao cinquentenário da agremiação. Alegou que, na data da criação, a canção sequer era nominada como Hino do Grêmio, mas, sim, como “Marcha do Cinquentenário do Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense”. Discordou do pedido de indenização por danos morais e materiais. Defendeu que não estão presentes os requisitos mínimos, para que seja autorizada a proteção por direito autoral. Requereu a aplicação da Lei Pelé ao caso. Postulou o acolhimento das preliminares suscitadas. Pugnou pela improcedência dos pedidos. Juntou documentos.

As partes apresentaram manifestações e juntaram documentos.

Vieram, os autos, conclusos para sentença.

Sobreveio sentença de improcedência, razão da interposição do presente recurso.

Antecipo que o recurso não prospera.

Isso porque, o hino do Grêmio data de 1953, sendo que a letra, de autoria do saudoso Lupicínio Rodrigues, exalta Eurico Lara, um dos maiores atletas do Clube.

Bem da verdade, do que se sabe pela história do Clube, a ele se referiam como o imortal tricolor, não sendo criação de Lupicínio.

Aliás, os sites que contam a história do Grêmio referem o episódio da doença cardíaca do jogador e da sua superação em decisivo Grenal, vinculando-o, daí, à expressão imortal.

O hino foi feito para celebrar os 50 anos do Clube, e a expressão tricolor, evidentemente, vem da sua composição de cores – branco, preto e azul -, que também não foi criada por Lupicínio.

A proteção ao direito autoral sobre o Hino do Grêmio não pode recair sobre palavras isoladas, e sim sobre a obra como um todo ou parte dela a que se reconheça como sendo a expressão do espírito do seu autor, a teor do que dispõe o art. , V, da Lei nº 9.610/98, hipótese que não se verifica nos autos.

À época da criação do Hino do Grêmio, a legislação então vigente não exigia a cessão formal de obras protegidas por direitos autorais, conforme o art. 82 do Código Civil de 1916.

Somente com o advento da Lei nº 5.988/73, passou-se a regulamentar os direitos autorais no Brasil, exigindo-se então a cessão por instrumento escrito.

A par disso e não menos relevante, o artigo , VI, da Lei 9.610/98 dispõe que:

Art. 8º – Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta lei:

VI – os nomes e títulos isolados;

Deste modo, a própria lei excetua de proteção o nome isolado, no caso em tela o nome/expressão 'Imortal Tricolor', que identifica e distingue o Grêmio dos demais Clubes.

Vale dizer, a simples utilização de palavras isoladas não configura reprodução parcial de obra protegida, pois, isoladamente, as palavras são utilizadas em diversas obras de diferentes artistas.

Nessa linha, a jurisprudência do Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DO CPC/1973. RECURSO INTERPOSTO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. UTILIZAÇÃO DE TRECHO DO HINO DO GRÊMIO FOOT-BALL PORTO ALEGRENSE. "IMORTAL TRICOLOR". NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. DECRETO DE PRESCRIÇÃO AFASTADO. MÉRITO. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. UNÂNIME. Assistência litisconsorcial passiva. A existência de interesse jurídico do assistente é critério exclusivamente judicial, de forma que a inobservância do prazo para impugnação ao pedido, previsto no artigo 51, do CPC/73, configura mera irregularidade. Requerimento para produção de provas. O artigo 330, I, do CPC/73, autoriza o julgamento antecipado da lide quando o mérito versar sobre questão de direito. Ausência de prescrição. No caso dos autos a alegada ofensa aos direitos autorais tem origem em evento recente, impondo o afastamento do decreto de prescrição. Mérito. A expressão "Imortal Tricolor" é associada direta e exclusivamente ao próprio Clube do Grêmio, tornando-se um atributo do time, utilizada como apelido, diferenciando o time do Grêmio FBPA entre os demais Clubes que também utilizam o termo Tricolor. A própria letra do Hino faz referência ao episódio em que o ilustre atleta Eurico Lara, o craque imortal, veio a falecer. Trata-se de hipótese de imunidade no campo da criação intelectual, de domínio comum de todos, por ausência natural de autoria. Daí decorre a absoluta ausência de ineditismo e originalidade. Exegese do artigo 8º da Lei 9.610/98 e do artigo 87, § único, da Lei 9.615/98. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, AFASTANDO A PRESCRIÇÃO E JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70069530632, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 24/08/2017)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITOS AUTORAIS. UTILIZAÇÃO DA EXPRESSÃO IMORTAL TRICOLOR . AUSÊNCIA DE TITULARIDADE QUANTO À EXPRESSÃO. MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA DA LIDE. I. Como é sabido, a livre expressão e, por conseqüência, o direito autoral recebem proteção constitucional (art. , IV, IX e XXVII, da Constituição Federal) e infraconstitucional (Lei nº 9.610/98), sendo que, no caso específico, a utilização da composição musical é expressamente protegida na Lei dos Direitos Autorais. II. Entretanto, a proteção ao direito autoral sobre o hino do Grêmio abrange apenas a obra como um todo, e não a mera expressão isolada, tal qual imortal tricolor . Inteligência do art. 8º VI, da Lei nº 9.610/98. Logo, considerando que o uso da expressão imortal tricolor não se entende como reprodução parcial da obra protegida, porquanto a expressão representa o clube em si, e não o seu hino, não há falar em violação à obra. Inclusive, a origem da expressão, já existente na cultura gremista, data de muito antes da criação do próprio hino do Grêmio. Precedentes do STJ e do TJRS. Manutenção da sentença de improcedência da lide. III. Por fim, deixam de ser aplicados os honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do CPC, porque arbitrados no patamar máximo de 20% em favor do procurador da autora. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075388694, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 28/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL. AÇÃO CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE TRECHO DE OBRA AUTORAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CRIAÇÃO DA EXPRESSÃO "IMORTAL TRICOLOR" PELO ARTISTA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Da norma processual aplicável ao feito 1. No caso em exame a decisão recorrida foi publicada após a data de 17/03/2016, logo, não se aplica a anterior legislação processual civil, de acordo com enunciado do STJ quanto à incidência do atual Código de Processo Civil de 2015 para as questões processuais definidas após aquele termo. Assim, em se tratando de norma processual, há a imediata incidência no caso dos autos da legislação vigente, na forma do art. 1.046 do diploma processual precitado. Mérito do recurso em exame 2. A Constituição Federal, em seu art. , inciso XXVII, confere proteção ao direito do autor, em razão do interesse econômico, moral e social envolvido. No mesmo rumo, a Lei n. 9.610 de 1998 regula das hipóteses de proteção ao direito autoral, consoante se denota do seu art. . 3. A responsabilidade civil no caso em tela decorre da prova da culpa pelo evento danoso descrito na exordial, bem como do nexo causal que estabelece o dever de reparar o prejuízo ocasionado, o que não restou evidenciado, haja vista que não há prova de que a expressão "imortal tricolor" tenha sido criada pelo autor do hino do Grêmio, Lupicínio Rodrigues. 4. Dessa forma, sem a comprovação de agir ilícito por parte do réu ou liame causal entre esta conduta e os alegados prejuízos, não se aplica ao caso dos autos a hipótese de incidência do art. 186 do Código Civil, inexistindo o dever de indenizar por parte daquele. 5. Os honorários advocatícios deverão ser majorados quando a parte recorrente não lograr êxito neste grau de jurisdição, independente de pedido a esse respeito, devido ao trabalho adicional nesta instância, de acordo com os limites fixados em lei. Inteligência do art. 85 e seus parágrafos do novel CPC. Negado provimento ao recurso. (Apelação Cível Nº 70074432733, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 25/10/2017)

Apelação cível. Propriedade industrial e intelectual. Preliminar de nulidade de sentença afastada. Ausência de prejuízo. Perícia contábil e juntada de documentos contábeis que devem ser realizadas em sede de cumprimento de sentença em caso de procedência da demanda. Legitimidade passiva da ré Maltex reconhecida. Prescrição afastada. Parte autora que, sustentando ser titular dos direitos autorais da obra "Marcha do Cinquentenário", conhecida como hino do Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense, de autoria de Lupicínio Rodrigues, aduz a ocorrência de afronta aos direitos de autor pela utilização da expressão "imortal tricolor". A expressão "imortal tricolor", embora citada na obra, com ela não se confunde, e seu uso isolado não configura afronta ao direito autoral. Contributo mínimo não caracterizado. A expressão "imortal tricolor" de forma isolada não pode ser objeto de proteção autônoma, pois não constitui suficiente criatividade, originalidade ou, ainda, ineditismo, para tanto. Evidentemente "imortal tricolor" é o próprio time, seu apelido, não caracterizando reprodução da obra, mesmo que parcialmente considerada. A palavra tricolor advém das cores do clube, inexistindo qualquer novidade em sua utilização, sendo que a junção com a palavra imortal não é suficiente para caracterizar a novidade e originalidade necessária a atribuir-lhe a proteção buscada. Apelo parcialmente provido. Mérito julgado improcedente. (Apelação Cível Nº 70069425445, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 15/12/2016)

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, transcrevo ilustrada doutrina de Denis Borges Barbosa (in “Uma Introdução à Propriedade Intelectual”, Rio de Janeiro: 2ª ed. Lúmen Júris, 2003, págs. 814 e 815), verbis:

A questão aqui é um dos principais elementos essenciais das marcas: o requisito da distintividade ou distinguibilidade. Tal exigência se exprime, no campo jurídico, pela exigência de que a marca, destacando-se suficientemente do domínio comum, possa ser apropriada singularmente.

Não se pode reconhecer a propriedade privada e exclusiva sobre alguma coisa - inclusive sobre expressões verbais - quando sobre tal coisa já existe direito idêntico e alheio. Quando, por exemplo, outra pessoa já tenha exclusividade igual (res aliena). Ou então quando todo o povo tenha direito de usar em conjunto do mesmo objeto, como ocorre com as ruas e as praças (res communis omnium). Assim, o símbolo pretendido como marca tem de ser destacado em grau suficiente para separar-se eficazmente daquilo que está e deve permanecer no domínio comum. Pois cercar uma praça e construir nela uma casa para uso privado é tão absurdo quando querer apropriar-se de uma expressão de uso comum para proveito de uma pessoa só. É claro que o Direito - seja o brasileiro, seja o de qualquer país - não vai dar a alguém o uso exclusivo de uma expressão que era antes de uso comum, necessário, uma expressão que o povo precisa para se comunicar.

A questão se resume, pois, em demonstrar que, ao dar o registro, o INPI invadiu propriedade pública, violou a res communis omnium (ou, no caso, o sermus communis, que é o mesmo no campo das palavras). A distinguibilidade é uma questão de grau, não de substância - há um ponto em que uma marca pode surgir na sensibilidade do público como distinta, separada, característica do que todo muno já usa e pode usar em face do objeto simbolizado.

As letras, algarismos ou datas, isoladas, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva (art. 124, II); os elementos de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva (art. 124, VI); a cor e sua denominação, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; a denominação simplesmente descritiva de produto, mercadoria ou serviço (art. 124, VIII); termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, relacionado com produto ou serviço (art. 124, XVIII); a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento (art. 124, XXI), são, em princípio irregistráveis como marca, por falta de cunho característico. Também o art. 124, XXI, nega proteção à forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, e igualmente à forma que não possa ser dissociada de efeito técnico.

Em todos esses casos, temos res communis omnium, inapropriáveis pelo titular, com a exceção freqüente do acréscimo de distintividade.

Assim, nesses casos em que a lei indica como suscetíveis de distintividade, será registrada a marca que contenha tais signos, desde que haja também algum outro elemento característico, que pode ser mesmo uma disposição especial inventiva dos mesmos signos. Nestes casos, o elemento que servirá de base para as apurações de colidência, ou seja, que, em última análise, constituirá a exclusividade, é o elemento característico.

Por derradeiro, saliento que o litisconsorte é titular de registros de marcas, em especial ‘GRÊMIO’ e ‘IMORTAL TRICOLOR’, este último com sob n. 909722560.

Com efeito, em demandas anteriores, os ora apelantes tentaram obter tutela antecipada para abstenção do uso da expressão em debate, sem, contudo, obterem êxito.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USO INDEVIDO DE TRECHO DE OBRA AUTORAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento da parte autora, ora agravante, nos autos da ação de indenização, para o fim de manter a decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, que objetivava o depósito em juízo do valor mensal referente ao lucro líquido dos produtos comercializados com o uso do Hino do Grêmio. Não merece prosperar a alegação de nulidade da decisão por ausência de fundamentação, haja vista que a decisão agravada obedeceu ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como o artigo 165 do Código de Processo Civil. Precedentes do TJRS. "In casu", não restou evidenciada a verossimilhança das alegações da parte agravante, haja vista que em momento algum a demandada, na contestação da ação cautelar juntada às fls. 153-163 dos traslados, confessa o uso indevido da expressão "Imortal Tricolor". Pelo contrário, consoante o teor da contestação juntada aos traslados, verifico que a agravada defende o uso da expressão "Imortal Tricolor", tendo em vista que é devidamente licenciada pelo Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense para utilizar em seus produtos os símbolos do clube. Dessa feita, não estando presente a verossimilhança necessária à concessão do pedido de antecipação de tutela, impositiva a manutenção da decisão proferida pela magistrada de origem. Decisão proferida em sede de recurso de agravo de instrumento, através de decisão monocrática, na forma do artigo 557 do CPC, integralmente mantida. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70056540339, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 15/05/2014)

Agravo de instrumento. Propriedade industrial e intelectual. Violação de obra autoral. Indenização patrimonial e moral. Prova constante dos autos que não evidencia violação do direito discutido, quiçá, a utilização indevida de trechos do hino do Grêmio. Ausentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. Possibilidade de resolução dos prejuízos com indenização por perdas e danos. À unanimidade, negaram provimento ao agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento Nº 70055941371, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 08/05/2014)

Como visto, desde a sua Fundação, o Clube tem na sua identificação a palavra TRICOLOR e artigos esportivos, com dados históricos inclusive, atrelam a palavra ‘imortal’ ao seu craque Eurico Lara, assim reconhecido no mínimo desde 1935, bem antes da criação do hino. Daí que a referência no hino a ‘Imortal Tricolor’ nada tem de original, pois seria homenagem ao seu grande craque e ídolo.

Ademais, o requisito da originalidade cai por terra quando a expressão, de há muito, é utilizada para representar o próprio Clube, sem associação necessária com seu hino.

Destarte, a manutenção da sentença de improcedência é medida impositiva.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

Tendo em vista a sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na origem (R$1.500,00) para R$1.700,00 (mil e setecentos reais), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É o voto.

Des.ª Lusmary Fatima Turelly da Silva - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Jorge Luiz Lopes do Canto - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA - Presidente - Apelação Cível nº 70077302818, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: VIVIANE SOUTO SANT'ANNA

� Tendo como assistente litisconsorcial o Grêmio Football Porto Alegrense.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574449280/apelacao-civel-ac-70077302818-rs/inteiro-teor-574449300