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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70007968621 RS
Órgão Julgador
Vigésima Primeira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 03/05/2018
Julgamento
22 de Novembro de 2017
Relator
Almir Porto da Rocha Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70007968621_403c8.doc
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Inteiro Teor

APRF

Nº 70007968621 (Nº CNJ: 0000795-60.2004.8.21.7000)

2004/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. REAPRECIAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 1.030, ii, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA A FRENTE”. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. BASEs DE CÁLCULO PRESUMIDA e REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.849/MG DO STF (TEMA 201). LEGITIMIDADE DA AUTORA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

LEGITIMIDADE DA AUTORA. No regime de substituição tributária para a frente do ICMS, o substituído tem legitimidade ativa para postular a compensação ou restituição de valores pagos a maior.

É a concessionária de automóveis, na qualidade de substituída, como contribuinte de fato, quem suporta o ônus do débito de ICMS no regime de substituição tributária, já que o tributo é calculado com base em fato gerador presumido e recolhido por terceira pessoa (fabricante de veículos) que a substitui e atua em momento anterior na cadeia negocial.

Verificado o recolhimento de ICMS a maior – justamente porque teve por lastro base de cálculo presumida, que se revelou superior ao preço de venda efetivamente praticado –, é legitimada a buscar contra o Estado a restituição da diferença.

VALOR DA CAUSA. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de matéria de ordem pública, é lícito ao magistrado, de ofício, quando houver discrepância entre o valor atribuído à causa e o proveito econômico pretendido, adequá-lo.

PRESCRIÇÃO. Para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, incide o prazo prescricional quinquenal previsto no art. da Lei Complementar nº 118/2005, com marco inicial na data do pagamento. Em relação às propostas antes de 09/06/2005, aplica-se o entendimento então vigente, que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I do CTN, denominada regra “cinco mais cinco”, a contar da ocorrência do fato gerador.

Precedentes do STF no Recurso Extraordinário nº 566.621, submetido ao rito do art. 543-B, do CPC de 1973, e do STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.269.570/MG.

Por se tratar de ICMS submetido ao regime de substituição tributária “para frente”, pretendendo a autora a compensação da diferença apurada entre o valor recolhido ao Estado pelo substituto tributário e o de venda praticado, o fato gerador a ser considerado para fins de prescrição é o da operação de saída do veículo da empresa autora para o consumidor final.

Manejada a ação em 29/10/1998, encontram-se prescritos os fatos geradores anteriores a 29/10/1988, que sequer se encontram em discussão.

DIFERENÇA DE ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. A questão relativa à restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, consoante o art. 150, § 7º, da CF, restou decidida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 593.849/MG, com fixação de tese jurídica relativa ao Tema 201: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Dessa forma, faz jus a autora à compensação pretendida dos créditos de ICMS envolvendo as operações realizadas entre 25/06/1991 e 30/04/1996, período demonstrado nos autos por meio de notas fiscais e prova pericial.

Devem ser considerados, todavia, também os valores que deixaram de ser recolhidos, de acordo com a mesma sistemática, nas operações de venda com valor superior ao presumido.

O montante a ser compensado dependerá de liquidação de sentença, levando-se em consideração tanto os créditos quanto os débitos de ICMS da autora perante o fisco estadual relativamente às operações realizadas no período.

FRETE. Na forma dos arts. , II, b, e 13, § 1º, II, b, da Lei Complementar nº 87/96, o frete na substituição tributária "para a frente" deve ser incluído na base de cálculo do imposto quando sua responsabilidade for atribuída ao substituto.

Na hipótese de o transporte da mercadoria ser realizado ou contratado pela empresa substituída, não é caso de inclusão de seu valor na base de cálculo do ICMS-ST, hipótese dos autos.

Entendimento sedimentado pelo STJ quando do julgamento do REsp nº 931.727/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Tratando-se de indébito tributário de imposto estadual, devem ser utilizados os mesmos índices de correção monetária e juros previstos na legislação tributária estadual, para fins de atualização do montante a ser restituído e mora.

Recurso Especial nº 1111189/SP, submetido ao rito do art. 543 do CPC de 1973.

A correção monetária incide a partir de cada pagamento indevido, na forma do verbete nº 162 da Súmula do STJ.

Os juros são de 1% ao mês, até 01/01/2010, quando passa a incidir apenas a Taxa Selic. O computo daqueles dá-se a contar do trânsito em julgado, de acordo com o art. 167, parágrafo único, do CTN, e do verbete nº 188 da Súmula do STJ.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

Apelação Cível

Vigésima Primeira Câmara Cível

Nº 70007968621 (Nº CNJ: 0000795-60.2004.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

BROZAUTO VEICULOS E PECAS LTDA

APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente) e Des. Marcelo Bandeira Pereira.

Porto Alegre, 22 de novembro de 2017.

DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)

BROZAUTO VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. apela da sentença de improcedência nos autos da ação de procedimento comum que move contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. A pretensão contida na inicial é de declaração do direito de compensação em sua conta fiscal de créditos relativos a pagamentos a maior de ICMS por substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação de venda ao consumidor for inferior à presumida, no período não atingido pela prescrição.

Em suas razões recursais, aduz que não foi considerada a perícia em sentença, a qual demonstra que para cada veículo vendido por valor superior ao da base de cálculo presumida, quatro são negociados por montante inferior. O fato de a lei não prever a obrigação de recolher a diferença do imposto retido a menor não pode ser empecilho para que o substituído reclame direitos constitucionais. A substituição tributária é estipulada pelos Estados e podem eles, a qualquer momento, sendo de seu interesse, revogar tal instituto. No que se refere às revendas de automóveis, em razão da situação econômica, da competitividade do mercado, da concorrência com os carros importados, dificilmente conseguiriam vender as mercadorias por preço superior ao presumido. Não havendo possibilidade de negociar os bens pelo preço presumido, fica patente que têm que transacionar o seu produto por preço inferior ao da base de cálculo ficta do imposto. Em Estados como São Paulo e Paraná as revendas são beneficiadas com leis estaduais que lhes facultam compensar os seus créditos. O fato de a Constituição prever a regulamentação da substituição tributária por Lei Complementar não permite que se afronte o princípio da não-cumulatividade. Não há no Convênio nº 66/88, ou na LC nº 87/96, qualquer dispositivo que impeça a compensação dos valores pagos a maior a título de ICMS, devido à diferença entre a base de cálculo presumida e o valor real da venda. O art. 10 da Lei Complementar nº 87/96 é cópia fiel do § 7º do art. 150 da CF; se há direito à restituição por força dessa norma, tal direito já existia desde a Emenda Constitucional nº 03/93. Nada impede o contribuinte de buscar os valores abrangidos por períodos pretéritos ainda não prescritos. O § 7º do art. 150 da CF, introduzido pela EC nº 03/93, assegura o direito de crédito total quando da não realização da operação subsequente, garantindo também o direito ao crédito dos valores pagos a maior, pois o espírito da lei é o de evitar o enriquecimento ilícito do erário, bem como a oneração excessiva ao contribuinte. As situações não podem ser tratadas de forma distinta. Não há como admitir o argumento de que os custos (valores pagos a maior) foram repassados ao consumidor final, pois não tem como fazê-lo se a operação posterior é realizada por valores inferiores ao da venda presumida, conforme comprovam as notas fiscais e a perícia realizada. O direito do substituído a tais créditos é inquestionável, cabendo apenas à legislação estadual regular a forma como esse creditamento vai acontecer. Requer a reforma da sentença, com a procedência da pretensão contida na inicial (fls. 911 a 928).

Em contrarrazões, preliminarmente, o Estado sustenta ilegitimidade ativa da autora em relação às pretensões anteriores a 01/11/1996, data de início da vigência da Lei Complementar nº 87/96. Somente a partir daí passou o substituto tributário a deter legitimidade para a postulação de restituição do ICMS nos casos de não realização do fato gerador presumido, nos termos do art. 10 do Diploma. Alega, também, a ocorrência de prescrição quinquenal, de acordo com o art. do Decreto nº 20.910/32. O prazo de 5 anos diz respeito tanto à prescrição quanto à decadência, na forma do art. 168, I, do CTN. Pretende, ainda que seja alterado de ofício do valor da causa, consoante o art. 259, II, do CPC de 1973, considerado o 1º laudo pericial, no qual foi revelada a vantagem econômica efetivamente almejada pela autora, de R$ 2.506.098,96. No mérito, busca a manutenção da sentença, apontando equívocos na perícia, especialmente quanto à atualização monetária, pois o ICMS, até dezembro/1993, época de inflação elevada, era recolhido no mês subsequente ao período de apuração sem qualquer atualização. Esta foi fixada apenas a partir de janeiro/1994, com critérios específicos definidos nas Leis Estaduais nºs 10.079/94 e 10.183/94. Houve, também, errônea desconsideração do valor do frete na base de cálculo da substituição tributária. Na época, integrava ele a base de cálculo do ICMS, conforme expressa previsão do artigo , II, b, da Lei Complementar nº 87/96 e, no período anterior, pelo Convênio ICMS nº 132/92, alterado pelos Convênios ICMS nºs 143/92, 148/92,01/93,87/93, 44/94, 52/94, 88/94, 163/94, 37/95, 83/96. O instituto da substituição tributária não permite a restituição de eventuais diferenças quando o fato gerador presumido ocorreu, nos termos da ADIN nº 1851, com efeito vinculante. Refere precedentes do STJ que entende em amparo a sua tese.

O Ministério Público nesta Corte opina pelo acolhimento da segunda e da terceira preliminares aduzidas pelo Estado e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 973 a 976).

Em julgamento anterior, na relatoria da ilustre Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro, foi desprovido o apelo (fls. 984 a 989).

Negado seguimento aos Recursos Especial e Extraordinário interpostos pela autora, agravo ao STJ restou desprovido (fls. 1.052 a 1.054-v e 1.076 a 1.085).

No STF, determinado que subissem os autos, o eminente Ministro Gilmar Mendes ordenou “o sobrestamento do feito, tendo em vista que a matéria debatida nos autos (ICMS. Recolhimento Antecipado. Substituição Tributária) aguarda a conclusão do julgamento da ADI 2.675, Rel. Carlos Veloso e da ADI 2.777, Rel. Cezar Peluso, no Pleno desta Corte” (fl. 1.064).

A ilustre Ministra Ellen Gracie determinou o retorno do processo a este Tribunal, a fim de que fosse observado o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista a repercussão geral reconhecida no RE 593.849, tema 201/STF (fl. 1.067).

O eminente Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini, então 1º Vice-Presidente, ordenou o sobrestamento, nos termos do art. 543-B do CPC de 1973, combinado com o art. 328-A do RISTF, e o registro da vinculação do recurso ao Tema 201/STF (fls. 1.086/1.087).

Em sequência, o ilustre Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, 1º Vice-Presidente deste Tribunal, encaminhou a apelação para reapreciação (fls. 1.090/1.091-v), por haver o Supremo Tribunal Federal firmado entendimento sobre a questão, no julgamento do RExt 593.849/MG – Tema 201 do STF, com base na sistemática da Repercussão Geral.

Registro que restou observado o disposto nos arts. 931 e 934 do CPC, tendo em vista a adoção de sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)

Em atenção ao encaminhamento do STF e da 1ª Vice-Presidência desta Corte, bem como ao disposto no art. 1.030, II, do CPC, com redação similar a do art. 543-B, § 3º, do CPC de 1973, submeto o recurso a novo exame.

Busca a autora, concessionária de veículos, declaração do direito à compensação em sua conta fiscal de créditos relativos a pagamentos a maior de ICMS por substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação de venda ao consumidor for inferior à presumida, no período não atingido pela prescrição.

Argumenta tratar-se de empresa sujeita ao regime da substituição tributária “para frente”, na qualidade de substituída, em relação ao ICMS que é recolhido pela fabricante de automóveis antecipadamente (contribuinte substituto) com base em fato gerador presumido. Aduz que este, de regra, supera o valor da operação de venda ao consumidor final, gerando recolhimento a maior do imposto.

Reaprecio o recurso.

Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa.

Trata-se de responsabilidade tributária por substituição progressiva (“para a frente”), em que o substituto, no caso a fabricante de automóveis, ocupa o lugar do contribuinte (substituído), a concessionária de automóveis, recolhendo antecipadamente o ICMS (antes do fato gerador) que será devido pela concessionária na operação seguinte de venda do veículo ao consumidor final.

A indústria montadora de veículos recolhe o ICMS devido pela saída da mercadoria, veículos novos, e também paga antecipadamente o imposto que será devido pela concessionária na operação subsequente de venda ao consumidor final, nos termos do art. 150, § 7º, da CF, que assim dispõe:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Extrai-se também tal raciocínio em relação ao art. 121, § único, I, do CTN, que assim dispõe:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

É a concessionária de automóveis, na qualidade de substituída, como contribuinte de fato, quem suporta o ônus do débito de ICMS no regime de substituição tributária, já que o tributo é calculado com base em fato gerador presumido e recolhido por terceira pessoa (fabricante de veículos) que a substitui e atua em momento anterior na cadeia negocial.

Verificado o recolhimento de ICMS a maior – justamente porque teve por lastro base de cálculo presumida, que se revelou superior ao preço de venda efetivamente praticado –, é legitimada a buscar contra o Estado a restituição da diferença.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ em situações similares:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO.

1. No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN. Precedentes.

2. Entretanto, na substituição tributária regida pelo art. 150, § 7º, da CF, somente nos casos de não realização do fato previsto na lei instituidora do tributo como hipótese de incidência, é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância do fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Inexistência do direito à compensação. Precedentes do STF (ADin 1.851) e desta Corte.

3. Hipótese em que a recorrente pleiteia a declaração do direito à compensação de créditos tributários oriundos da incidência do ICMS, em regime de substituição tributária progressiva ou 'para frente', sobre a diferença entre o preço praticado e base de cálculo estabelecida para fato gerador presumido.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.

1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356/STF).

2. O substituído, no regime de substituição tributária para frente do ICMS, tem legitimidade ativa para postular a compensação ou restituição de valores que entender indevidos.

3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ).

4. Recurso especial a que se nega provimento. ( REsp 476.710/MT, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 17/05/2004, p. 114)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO PARA A FRENTE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. PRECEDENTES.

1. "O substituído, no regime de substituição tributária para frente, tem legitimidade ativa para postular a compensação ou restituição de valores que entender indevidos" ( REsp. nº 476.710-MT, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 17.05.04).

2. Recurso especial provido, apenas para determinar o retorno dos autos à instância de origem, para manifestação quanto aos pedidos constantes da petição inicial do impetrante. ( REsp 529.016/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 19/09/2005, p. 254)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPI. COMPENSAÇÃO. EMPRESA REVENDEDORA DE BEBIDAS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. A legitimidade ativa para requerer a repetição do tributo pago indevidamente cabe à distribuidora de bebidas, contribuinte de fato do IPI. (Precedentes: 435.575, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 04.04.05; REsp 846607 / PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 24/08/2006; Resp 868178/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 26/10/2006).

2. É cediço na 1ª Turma que: "A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato. Nessa condição, a distribuidora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição da base de cálculo do tributo (para ver dela abatidos os descontos incondicionais), bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título." ( Resp 776425/AL, DJ de 24/04/2006).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 885.316/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008)

No mesmo norte é a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL N. 12.741/2007. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. No regime de substituição tributária para frente, o substituído tem legitimidade ativa para postular sobre procedimento adotado na cadeia tributária. Precedentes jurisprudenciais. Lei estadual que prevê apenas antecipação do pagamento do imposto sem tratar de substituição tributária. Possibilidade. A opção pelo Simples Nacional não impede a antecipação do recolhimento, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, ‘g’ e ‘h’, e § 5º da LC n. 123/2006. Agravo de instrumento provido. ( Agravo de Instrumento nº 70034572834, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 04/02/2010)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. COMÉRCIO DE PERFUMES, COSMÉTICOS E PRESENTES E ARTIGOS CORRELATOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. Têm as autoras legitimidade ativa para buscar a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, no que tange ao ICMS devido pela substituta tributária. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. A previsão de exceções ao sistema de recolhimento único feito na LC n.º 123/06 afasta alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade do regime de substituição tributária que envolve empresas partitipantes do SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA ANTECIPADA DO RECOLHIMENTO DO ICMS NO MOMENTO DA ENTRADA DOS BENS NO TERRITÓRIO GAÚCHO. Tendo em vista o disposto no § 7º do art. 24 da Lei Estadual nº 8.820/89, mostra-se possível a exigência, mediante decreto, de pagamento antecipado do ICMS no momento da entrada de determinadas mercadorias no território gaúcho. Precedentes. A edição da Lei-RS 12.741/07 afastou qualquer alegação de infração ao princípio da reserva legal no caso. A inclusão dos produtos negociados pelas autoras no regime de substituição tributária com antecipação de pagamento na entrada no Estado, a partir de outros estados da Federação mostra-se legal e constitucional. Sucumbência invertida. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível nº 70029183910, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 16/04/2009)

Não calha o argumento de que não possui a autora legitimidade em relação às pretensões anteriores a 01/11/1996, data de início da vigência da Lei Complementar nº 87, de 13/09/96, nos termos de seu art. 10 .

O posicionamento atual do STF, que determinou o rejulgamento da apelação, é no sentido de que não apenas quando não realizado o fato gerador presumido, mas também quando a base de cálculo efetiva da operação de venda ao consumidor for inferior à presumida, cabe a análise. Deve ser observado o prazo prescricional, independentemente do início de vigência da Lei Complementar nº 87, de 13/09/96, nos termos da tese jurídica relativa ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral fixada no RE nº 593.849/MG, segundo a qual “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Relativamente à alteração de ofício do valor da causa, razão assiste ao Estado.

Embora tenha a autora conferido à causa o valor de R$ 10.000,00 “para efeitos meramente fiscais” (fl. 37), com base na prova pericial produzida, na petição de fls. 683 a 687 afirma que lhe deve ser restituído pelo Estado o valor de R$ 2.506.098,96.

Na sequência, ainda que não tenha impugnado o montante dado à causa inicialmente, postulou o Estado nas manifestações de fls. 688 a 690 e 872/873 a alteração de ofício para R$ 2.506.098,96.

O magistrado ao analisar o pedido proferiu decisão no sentido de que não era possível determinar de imediato o valor da causa, nos seguintes termos (fl. 699-v):

A toda causa deve ser atribuído um valor certo desde que seja possível determiná-lo de imediato (art. 258 do CPC).

Não o sendo, a parte autora deverá ser feita por ocasião do recolhimento das custas sucumbenciais.(...)”.

Em sentença, não foi apreciada a questão.

O valor da causa deve corresponder ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pela autora.

Previa o art. 259, II, do CPC de 1973, então vigente:

Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:

(...)

II – havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

(...)

Dispõe o art. 292, § 3º, do atual CPC:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

(...)

VI - na ação em que há cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

(...)

§ 3º O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes.

Tratando-se de matéria de ordem pública, é lícito ao magistrado alterá-lo, de ofício, quando houver discrepância entre o montante atribuído à causa e o proveito econômico pretendido.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. VALOR DA CAUSA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. SUSPENSÃO DO FEITO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. SÚMULA Nº 7/STJ.

(...)

2. Se o valor atribuído à causa não corresponde efetivamente ao conteúdo econômico da demanda, nada impede que o magistrado proceda à sua adequação de ofício. Precedentes.

3. Estando o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incide a Súmula nº 83 desta Corte, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras.

4. Inviável rever o entendimento do Tribunal de origem que afastou a presunção de veracidade da declaração de pobreza, decidiu o ponto relacionado à suspensão do feito com base nos elementos probatórios e aplicou multa por litigância de má-fé, haja vista a vedação do reexame de provas em recurso especial, cristalizada na Súmula nº 7/STJ.

5. A necessidade de revisão do conjunto fático-probatório impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial, haja vista a ausência de similitude fática entre os casos confrontados.

6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no Ag 1404991/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 10/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL. VALOR DA CAUSA. CONTROLE DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. PROVEITO ECONÔMICO PRETENDIDO.

1. A jurisprudência do STJ admite que o magistrado, mesmo sem provocação da parte, exerça juízo de controle sobre o valor da causa para adequá-lo ao proveito econômico pretendido ( REsp 1.257.605/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.9.2011; REsp 1.234.002/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17.3.2011; REsp 1.077.272/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 24.11.2008).

2. Na hipótese dos autos, a recorrida pretende realizar a quitação de crédito tributário no montante de R$ 477.033,73 (quatrocentos e setenta e sete mil, trinta e três reais e setenta e três centavos), mas o montante atribuído à causa foi de R$ 1.119,50 (mil, cento e dezenove reais e cinquenta centavos), o que revela manifesta discrepância com o benefício econômico relacionado com o objeto do processo.

3. Recurso Especial provido. ( REsp 1364429/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 10/05/2013)

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL COMUM E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DE ENSINO SUPERIOR - FIES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR DADO À CAUSA SUPERIOR AO LIMITE DE SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS, PORÉM NÃO-CORRESPONDENTE AO CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA. VALOR RETIFICADO DE OFÍCIO PELO JUÍZO FEDERAL COMUM. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.

1. A competência dos Juizados Especiais Federais é absoluta e fixa-se, em regra, pelo valor da causa.

2. O valor da causa pode ser motivadamente alterado de ofício quando não obedecer ao critério legal específico ou encontrar-se em patente discrepância com o real valor econômico da demanda, implicando possíveis danos ao erário ou a adoção de procedimento inadequado ao feito. Precedentes: REsp. Nº 726.230 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 25.10.2005; REsp. Nº 757.745 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23.8.2005; AgRg no Ag 240661 / GO, Terceira Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgado em 04/04/2000; REsp 154991 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 17/09/1998.

(...)

5. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juizado Especial Federal, ora suscitante. ( CC 97.971/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 17/11/2008)

Não correspondendo o valor dado à causa ao proveito econômico perseguido pela autora, em atenção à postulação do Estado, fixo-o em R$ 2.506.098,96.

No que concerne à preliminar de prescrição quinquenal, nos termos do art. do Decreto nº 20.910/32, e de decadência também no prazo de 5 anos, de acordo com o art. 168, I, do CTN, não assiste razão ao ente público.

Conforme a jurisprudência do STF e do STJ, nas ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, incide o prazo prescricional quinquenal previsto no art. da LC nº 118/2005, com marco inicial na data do pagamento. Nas ações ajuizadas antes de 09/06/2005, caso dos autos, deve ser aplicado o entendimento então vigente, que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I do CTN, denominada regra “cinco mais cinco”, a contar da ocorrência do fato gerador. Eram cinco relativos à homologação tácita (art. 150, § 4º c/c art. 156, VII do CTN) e cinco de prazo decadencial propriamente (art. 165, I e II, e 168 do CTN).

Nesse sentido é a lição de Leandro Paulsen , em comentários aos dispositivos legais supra mencionados:

“–O prazo para homologação é, também, o prazo para lançar de ofício eventual diferença devida. O prazo deste § 4º tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, no caso de entender que é insuficiente, fazer o lançamento de ofício através da lavratura de auto de

infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, portanto, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença.

– O simples decurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador tem o efeito homologatório, impedindo, a contrario sensu, que o Fisco proceda a lançamento de ofício de eventual diferença ainda devida e não paga nem declarada. O prazo, portanto, não é propriamente para a homologação, pois esta ocorrerá de qualquer modo, ainda que tacitamente. Por isso, aliás, boa parte da doutrina denomina tal modalidade de autolançamento pelo contribuinte. O prazo é, sim, para o Fisco, censurando e, portanto, não homologando o pagamento realizado pelo contribuinte, proceder ao lançamento de ofício do que entenda ser o seu crédito. (...)

– “Se o sujeito passivo ‘antecipa’ o tributo, mas o faz em valor inferior ao devido, o prazo que flui é para a autoridade manifestar-se sobre se concorda ou não com o montante pago; se não concordar, deve lançar de ofício, desde que o faça antes do término do prazo cujo transcurso implica homologação tácita. Assim, o prazo, após o qual se considera realizado tacitamente o lançamento por homologação, tem natureza decadencial (segundo o conceito dado pelo CTN), pois ele implica a perda do direito de a autoridade administrativa (recusando homologação) efetuar o lançamento de ofício. O que é passível de decadência, pois, é o lançamento de ofício, não o lançamento por homologação.” (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. Saraiva, 15ª ed., 2009, p. 407)

– “Queremos dizer, em suma, que o prazo para a homologação do lançamento e o prazo decadencial se confundem, razão suficiente para concluir-se que não pode ser que a decadência se opere após 10 anos contados do acontecimento do fato gerador, consoante procuraremos demonstrar doravante. (...) Deveras, nesse tipo de lançamento, em que o próprio sujeito passivo quem pratica a quase-totalidade das atividades concernentes à apuração do débito tributário e antecipa o que entende devido, incumbe ao Fisco verificar a correção desse atuar e apor o seu de acordo. No momento em que isso acontece está constituído o crédito tributário e lançado (no dizer do legislador) o tributo. Ora, se o lançamento em casos que tais se consuma com este aval da autoridade administrativa (art. 142 do CTN), expressa ou tacitamente, não há o que se cogitar de outro prazo para a constituição do crédito tributário, visto que este já se acha constituído.” (Estevão Horvath, A Decadência no Lançamento por Homologação, em RDT nº 71). (...)

– Lançamento por homologação. Também se conta o prazo do pagamento indevido. LC 118/05. Dispõe a LC 118/05. “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.” A aplicação retroativa determinada por remissão ao art. 106, I, do CTN foi afastada pelo STF sob o entendimento de que não se tratava de lei verdadeiramente interpretativa, mas de lei que inovou, reduzindo o prazo de dez para cinco anos.

– Irretroatividade da LC 118/05. Aplicação plena às ações ajuizadas após a vacacio legis. O STF, apreciando a LC 118/05, entendeu que trouxe norma nova, na medida em que afastou o entendimento consolidado no STJ sobre a interpretação do CTN (tese dos 5 + 5 = 10 anos), reduzindo o prazo para cinco anos contados do pagamento indevido. Assim, não tendo caráter verdadeiramente interpretativo, não poderia ser aplicada retroativamente, razão pela qual declarou a inconstitucionalidade da remissão ao art. 106 do CTN. Afastada a retroatividade, contudo, determinou a aplicação imediata a contar do decurso da vacacio legis. Com isso, o prazo de cinco anos é aplicável em todas as demandas ajuizadas a partir e 9 de junho de 2005. O STF, portanto, não seguiu a linha que vinha sendo adotada pelo STJ, de aplicação da regra de transição constante do Código Civil. Entendeu que só a retroatividade era inconstitucional e que o período de vacacio legis consubstanciava transição suficiente para a nova norma. (...)

Assim, as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005 só alcançam indébitos ocorridos nos cinco anos anteriores ao seu ajuizamento. As ações ajuizadas até 08 de junho de 2005, alcançaram indébitos ocorridos no dez anos anteriores ao seu ajuizamento.

Pela clareza da exposição, transcrevo a lição do mesmo autor contida na 13ª edição da referida obra, de 2011, p. 1.212:

“ – Indébitos ocorridos a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do prazo quinquenal contato do pagamento indevido. O direito à repetição ou à compensação de indébitos ocorridos a partir de 9 de junho de 2005, data do início da vigência da LC 118/05, deve ser exercido no prazo de 5 anos contados da data do pagamento indevido. Isso porque, forte no que dispõe a LC 118/05, considera-se extinto o crédito tributário no momento do pagamento antecipado, servindo este, pois, de marco para a contagem do prazo de repetição/compensação nos casos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação.

– Indébitos ocorridos até 8 de junho de 2005, antes da vigência da LC 118/05. O direito à repetição ou à compensação de pagamentos indevidos realizados até 8 de junho de 2005 deve ser exercido no prazo de dez anos contados da ocorrência do fato gerador (tese dos 5 + 5 anteriormente adotada), não podendo, contudo extrapolar cinco anos contados da vigência da LC 118/05. Isso porque, anteriormente ao advento da LC 118/05, o STJ havia consolidado entendimento no sentido de que, quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, na ausência de homologação expressa, o prazo para repetição ou compensação somente começava a contar após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, pois nesse momento é que se considerava extinto o crédito tributário. Com isso, na prática, tínhamos 10 anos de prazo para a repetição, cinco dos quais relativos à homologação tácita (art. 150, § 4º c/c art. 156, VII do CTN) e cinco de prazo decadencial propriamente (art. 168 do CTN). A LC 118/05, pois, embora tenha se autoproclamado interpretativa, em verdade não teve esse caráter, pois reduziu o prazo decadencial de dez anos para cinco anos. O STJ, por isso, reconheceu a inconstitucionalidade do art. da LC 118/05, na parte em que, remetendo ao art. 106, I, determinava a aplicação retroativa do novo prazo quinquenal. A regra de transição do prazo de dez anos para o prazo de 5 anos foi definida, pelo STJ, no sentido de que os indébitos anteriores à vigência da LC 118/05 submetem-se ao prazo de dez anos, não podendo, contudo, seu saldo, extrapolar cinco anos contados da vigência da LC 118/05. Ou seja, se, em 09 de junho de 2005, já havia decorrido 7 anos do prazo de 10 anos, deve-se considerar que o contribuinte ainda dispunha de três anos (até 8 de junho de 2008) para realizar a compensação ou pleitear a repetição do indébito, administrativa ou judicialmente. Diferentemente, se, em 9 de junho de 2005, havia decorrido apenas 2 anos do prazo de dez anos, o contribuinte não disporá de todo o saldo, mas do prazo máximo de 5 anos, contados da vigência da lei nova, para exercer o seu direito, ou seja, poderá fazê-lo até 8 de junho de 2010”

A questão restou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, julgamento submetido ao rito do artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973, cuja ementa transcrevo:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. ( RE 566621, Relator (a): Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273) (grifei)

A mesma orientação foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.269.570/MG, com a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. , DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. ( REsp 1269570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012 - grifei)

Referido entendimento vem sendo aplicado a casos semelhantes pela Corte Superior, como demonstram recentes julgamentos:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ANISTIADO. REVISÃO DE PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. AJUIZAMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/2005. TESE DOS 5 + 5.

(...)

4. In casu, o ajuizamento da demanda ocorreu em 27.2.2004, antes da entrada em vigor da LC 118/2005, o que torna inaplicável a fixação do termo inicial do prazo prescricional na data do pagamento indevido, protraindo-o ao momento da homologação do lançamento (tese dos 5 + 5) ( REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 4/6/2012).

5. Recurso Especial da Fazenda Nacional não conhecido. Agravo dos particulares conhecido para prover seu Recurso Especial. ( REsp 1645960/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". OFENSA LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI. ART. 97 DA CF. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A decisão rescindenda adotou entendimento consolidado no STJ sobre a prescrição decenal dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

2. A violação da lei, para justificar a procedência da demanda rescisória, nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil deve ser de tal modo evidente que afronte o dispositivo legal em sua literalidade, o que não ocorreu no caso dos autos, uma vez que privilegiou entendimento consolidado no âmbito da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 435.835/SC em 24.3.2004, posteriormente convalidado, em 25.11.2009, por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.002.932/SP.

3. Como a ação de repetição de indébito foi ajuizada em 20.5.1997, anteriormente à vigência da LC 118/2005, é plenamente aplicável, pois, a tese jurisprudencial dos "cinco mais cinco".

Ação rescisória improcedente. ( AR 4.254/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/09/2016, DJe 02/02/2017)

Considerando-se que a presente ação foi ajuizada em 29/10/1998 (fl. 02), anteriormente ao marco inicial para a aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos, conforme disposto na LC nº 118/2005, aplica-se o prazo de 10 anos para a repetição ou compensação do indébito de ICMS.

Não se pode falar em prescrição ou decadência, a não ser em relação a fatos geradores anteriores a 29/10/1988, que não se encontram em discussão.

Afasto, assim, a preliminar suscitada.

No mérito, merece parcial provimento a insurgência recursal.

A questão relativa à restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, consoante o art. 150, § 7º, da CF, restou decidida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 593.849/MG:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da Republica, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. ( RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Restou fixada a tese jurídica relativa ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral, nos seguintes termos:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Assim, faz jus a autora à compensação pretendida dos créditos de ICMS envolvendo as operações realizadas entre 25/06/1991 e 30/04/1996, período em relação ao qual houve demonstração nesses autos por meio de notas fiscais e prova pericial.

Todavia, dada a alteração da jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal, para a compensação, devem ser considerados os dois lados e não apenas aqueles em que se beneficia o contribuinte.

Realizada a prova pericial (fls. 388 a 393), restou identificado crédito de ICMS da autora frente à fazenda estadual, envolvendo operações realizadas entre 25/06/1991 e 30/04/1996, conforme planilha contida no Anexo I (fls. 394 a 474).

Por sua vez, considerada a sistemática em questão, também foram identificados valores que seriam devidos de ICMS pela autora ao fisco estadual, caso não fosse hipótese de substituição tributária para a frente, envolvendo operações realizadas entre 31/07/1991 e 30/04/1996, com vendas por valor superior ao presumido, conforme planilha contida no Anexo II (fls. 475 a 503).

Assim, o exato montante de ICMS a ser compensado dependerá de liquidação de sentença, levando-se em consideração tanto os créditos pelas vendas com valores inferiores ao presumido, quanto os débitos pelas negociações com montantes superiores ao presumido, relativamente às operações realizadas no período em questão. Não devem ser simplesmente considerados os valores apurados na anterior perícia, que contém defeito no ponto de cálculo, podendo ser utilizados os dados bem pesquisados pelo expert relativos às compras e vendas realizadas no que concerne a cada veículo, seus valores e datas.

Embora a tese jurídica concernente ao Tema 201, supra mencionada, refira-se aos casos em que a base presumida mostra-se inferior à efetivamente praticada, a situação contrária, ou seja, quando a base de cálculo é superior, em observância ao princípio da isonomia, é também devida a restituição ao fisco, realizando-se dessa forma justo encontro de contas, o que impede o enriquecimento sem causa de qualquer das partes.

Reproduzo trecho de manifestação do ilustre Ministro Luís Roberto Barroso, que bem pontuou a questão:

“Isso. Então, Sua Excelência (refere-se ao Min. Teori Zavascki) entende que os estados podem instituir o sistema da substituição progressiva, podem não instituir, porque aConstituiçãoo claramente dá uma faculdade, ou podem instituir de uma forma mais moderada - se pode um extremo ou outro, pode a meio caminho. Desse modo, a nossa divergência não é se os estados podem ou não podem. A nossa divergência essencial é que Sua Excelência considera que a presunção é definitiva e eu considero - e o Ministro Fachin vai falar por si, mas penso que também - que, havendo possibilidade de se apurar a operação real, é ela que deve prevalecer e não a presunção.

Portanto, a lógica do meu voto é: se é possível apurar - e tanto é possível que os estados instituíram leis permitindo a restituição da diferença -, então, se é possível apurar o que é real, eu acho que não se deve trabalhar com uma presunção definitiva. E outro ponto de convergência - porque esse é de divergência -, é que eu acho que venta lá, venta cá. Portanto, se é operação real, se a operação subsequente for em dimensão econômica superior à da presunção, o fisco pode cobrar a diferença também. Portanto, a lógica de ser o valor real da operação e não o presumido, pode favorecer o contribuinte ou pode, eventualmente, desfavorecer o contribuinte.

Portanto, nós estamos de acordo que o estado pode; estamos em desacordo quanto à presunção ser definitiva ou não definitiva. Acho que essa é a situação posta de uma forma bem simples.”

Relativamente à discussão sobre inclusão do frete na base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária, prevê a LC nº 87/96 ( Lei Kandir):

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 1º - Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. (grifei)

Interpretando-se o disposto nos arts. , II, b, e 13, § 1º, II, b, da Lei Kandir, o frete na substituição tributária "para a frente" deve ser incluído na base de cálculo do imposto quando sua responsabilidade for atribuída ao substituto (no caso a montadora/fabricante).

Na hipótese de o transporte da mercadoria ser realizado ou contratado pela empresa substituída, na hipótese a concessionária/revendedora, não deve ocorrer inclusão do seu valor na base de cálculo do ICMS-ST.

O STJ pacificou entendimento em tal sentido, no julgamento do REsp nº 931.727/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC de 1973. O aresto restou assim ementado:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS , II, B, C/C 13, § 1º, II, B, DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo , II, b, da Lei Complementar 87/96.

2. Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, b, da LC 87/96, verbis: (...)

3. Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".

5. Deveras, doutrina abalizada elucida o conteúdo normativo do artigo 128, do Codex Tributário: "O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas ideias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo;

2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo a terceiros.

O artigo começa com a expressão 'sem prejuízo do disposto neste Capítulo', que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código.

Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138.

A seguir o artigo continua: 'a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa', determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei.

Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada 'de forma expressa'.

Por outro lado, fala o legislador, em 'crédito tributário', de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar.

Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for transferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei promulgada nesses moldes, à tributação apenas, deve ser entendido por crédito tributário total. Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do crédito só se dará nos limites da determinação legal." (Ives Gandra da Silva Martins, in"Comentários ao Código Tributário Nacional", vol. 2, Ed. Saraiva, 1998, p. 232/234).

6. Nesse segmento, Paulo de Barros Carvalho, enfatizando que o substituído permanece à distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. 'Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias'. Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (In "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed.

Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs. 158/177) 7. Consequentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto.

Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." ( REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva.

Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária.

9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário.

(...) 149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social.

As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto.

A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada.

(...) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído.

(...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601)

10. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte.

11. Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. ( REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009)

Referido entendimento vem sendo aplicado a casos semelhantes pela Corte Superior:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO FRETE. MERCADORIA TRANSPORTADA PELA SUBSTITUÍDA. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 931.727/RS, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 931.727/RS, submetido ao rito do artigo art. 543-C do CPC/1973, firmou a compreensão de que, nos casos em que a substituta tributária (montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte nem o engendra, por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, em atenção ao disposto no art.

13, § 1º, inciso II, alínea b, da Lei Complementar n. 87/96.

2. Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp 1431824/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. DISTRIBUIDOR DE BEBIDAS. TRANSPORTE REALIZADO PELA SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO DO FRETE. POSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que "quando o transporte da mercadoria é feito por caminhões próprios da autora, existe um custo na operação (gasto com gasolina, funcionários, manutenção dos caminhões, etc.) que são repassados para o consumidor final". Uma vez operado o transporte por frota própria do distribuidor de bebidas, deve incidir o frete na base de cálculo do ICMS.

2. O Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

3. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 931.727/RS, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), consolidou o entendimento segundo o qual, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS, ante o disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea b, da Lei Complementar n. 87/96.

4. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no AREsp 355.739/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 25/09/2014)

Consta expressamente nas cópias de notas fiscais acostadas por amostragem que “os valores do frete não são do conhecimento do remetente, sendo da responsabilidade do estabelecimento destinatário o recolhimento do ICMS respectivo”, ou está lançado no item: “despesas acess. por conta destinatário” (fls. 505 a 539)

Isso restou confirmado pelo perito judicial, em resposta a quesitos complementares do Estado (fls. 849 a 863):

Quesitos de esclarecimento requerido pelo Réu (fls. 843/844).

Quesito 1) Confirmar se, nas planilhas de apuração de eventuais diferenças entre o preço presumido e o de venda, foi considerado o frete como componente da base de cálculo de incidência do ICMS sobre o preço final de venda ao consumidor? E, sendo confirmado que não foi considerado, informar qual a base legal utilizada para tal procedimento?

Responde-se por partes :

a) não. Na planilha foi considerado somente o valor do veículo excluído o valor do frete da base de cálculo. (grifei)

b) o procedimento se deu pelo fato do imposto do frete (ICMS), não ter sido objeto de instituto da substituição tributária, este é apurado posteriormente nos livros fiscais da empresa Autora, enquanto que o imposto substituído é o do preço do veículo novo.

c) entretanto, conforme postulado no quesito, elaboramos a presente planilha.”

Assim, o custo do frete não deve integrar a base de cálculo do ICMS, por não ter sido a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) quem efetuou o transporte nem o engendrou por sua conta e ordem. Não tendo sido o frete objeto do instituto da substituição tributária, o valor a ser considerado na apuração das diferenças entre o ICMS antecipado pelo substituto (sem a inclusão do frete) e o ICMS incidente sobre a operação de venda ao consumidor não deve incluir o valor do frete.

No que diz respeito à atualização monetária e juros moratórios incidentes na repetição do indébito tributário, devem ser aplicados os mesmos índices utilizados pelo fisco estadual a tal título.

Neste sentido, já se manifestou o STJ em recurso julgado sob o rito dos repetitivos:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL.

1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351).

2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso.

3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito.

5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. ( REsp 1.111.189/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)

A matéria foi sumulada na Corte Superior, através de seu verbete nº 523:

Súmula 523- A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Quanto à correção monetária, não há que se falar em não incidência inicialmente, como pretende o Estado, pois no período em discussão, a partir de 1991, já ela existia na esfera dos tributos estaduais.

A correção monetária deve ocorrer pelos mesmos índices adotados pela Fazenda Estadual, ou seja, considerado o período em discussão, de 01/01/91 a 01/02/91, incide o Bônus do Tesouro Nacional Fiscal - BTN Fiscal instituído pela Lei Federal nº 7.799, de 10 de julho de 1989, nos termos da Lei Estadual nº 8.913/1989 :

Art. 2º - Para efeito de correção monetária, a constituição do crédito tributário de qualquer origem, a partir de lº de dezembro de 1989, deverá expressar os valores em moeda corrente nacional e o seu equivalente em BTN Fiscal na data da lavratura do Auto de Lançamento.

Art. 3º - Os créditos tributários lançados até 30 de novembro de 1989 serão corrigidos monetariamente até 1º de janeiro de 1990 com base na Lei nº 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, e alterações, e convertidos em quantidade de BTN Fiscal tomando-se por referência o valor deste em 1º de janeiro de 1990.

Na sequência, utilizando-se os mesmos índices do fisco estadual, a correção ocorre pela TRD, após pela UFIR, em seguida pela UPF; e a partir de 01/01/2010, a atualização dá-se pela SELIC, na forma da Lei Estadual nº 13.379/10, que alterou o art. 69 da Lei Estadual 6.537/73. É ela admitida pelo STJ, “a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador referente à correção monetária ou aos juros” ( AgRg no REsp 1.129.945/AL, 2a Turma, Relator o Ministro Herman Benjamin, julgado em 13/04/2010, DJe 23/04/2010).

Nesse sentido é a jurisprudência da Corte em situações similares:

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. (...). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. RESSALVADO PERÍODO ANTERIOR À LEI ESTADUAL N.º 13.379/10. Perfeitamente possível a aplicação da Taxa Selic, quanto à correção monetária e juros, na repetição de indébito tributário, uma vez prevista em lei, tal qual se dá em relação ao Estado do Rio Grande do Sul (Lei Estadual n.º 13.379/10), impondo-se, no entanto, em respeito ao princípio da irretroatividade, adotar correção monetária pela UPF-RS e juros de mora de 1%, quanto ao período que antecedeu a autorização legislação e emprego da referida taxa. ( Apelação Cível nº 70066970799, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 06/04/2016)

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO DENEGATÓRIA DE RESTITUIÇÃO. ICMS. REPASSE DO ÔNUS ECONÔMICO. AUSÊNCIA. PROVA. SUPOSTA EFICÁCIA MANDAMENTAL DA SENTENÇA. PRETENSÃO DE RECEBER PAGAMENTO EM DINHEIRO. EFICÁCIA QUE SE MOSTRA CONDENATÓRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. - Prescrição inocorrente, porquanto o recolhimento indébito ocorreu entre 2008 e 2009, com interrupção quando do pedido administrativo de restituição, formulado em 2012 e resolvido em 2014, ao passo que ajuizada a ação ainda em 2014. Inteligência do art. 169 do CTN. - Ausência de repasse do ICMS demonstrada no caso em apreço. Além disso, a legislação estadual submete as operações realizadas pela demandante (comércio de ossos) a diferimento, o que significa que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é repassada ao adquirente. Não sendo da empresa a responsabilidade pelo pagamento, evidentemente não há o repasse do ônus econômico. Cumprimento do que preveem a Súmula 546 do STF e o art. 161 do CTN. - O art. 100 da Constituição exige que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judicial sejam realizados em ordem cronológica, mediante precatórios. Impossibilidade de, sob o manto da tutela de eficácia mandamental, buscar-se pagamento em dinheiro. - "A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices" (Súmula 523 do STJ). Dessa maneira, até 01/01/2010, data a partir da qual passou a produzir efeitos a Lei Estadual 13.379/10, alterando o art. 69 da Lei Estadual 6.537/73, a atualização será feita pela UPF e os juros serão de 1% ao mês; a partir dessa data, ambos correrão pela Selic, "a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador referente à correção monetária ou aos juros" ( AgRg no REsp 1.129.945/AL, 2a Turma, Relator o Ministro Herman Benjamin, julgado em 13/04/2010, DJe 23/04/2010). APELOS DESPROVIDOS; SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário nº 70069090967, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 09/06/2016)

Assim, deve-se adotar, a contar de 01/01/1991, a correção monetária pelos mesmos índices utilizados pela Fazenda Estadual na correção de seus débitos e juros de mora de 1%, quanto ao período que antecedeu a autorização legislação (períodos anteriores a 01/01/2010) – seguindo-se, somente após tal data, a incidência da Taxa Selic.

Incide a correção monetária a partir de cada pagamento indevido, na forma do verbete nº 162 da Súmula do STJ:

“Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

Não deve ser considerada a data da emissão de notas fiscais, mas sim a do efetivo recolhimento do imposto.

No que concerne à verba honorária, tendo sido a sentença proferida e o recurso interposto sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, são aplicáveis as disposições nele contidas.

Rezava o art. 20, § 4º, do Diploma que “nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo anterior.” (grifei)

Considerando-se o trabalho realizado, a complexidade da discussão e a necessidade de realização de perícia, fixo a verba honorária em R$ 21.000,00, respondendo a autora por 1/3 e o Estado por 2/3.

Configurada sucumbência recíproca, a compensação da verba honorária encontrava respaldo legal no art. 21 do CPC de 1973, vigente à época da sentença e da interposição dos apelos, assim como no verbete nº 306 da Súmula do STJ. Inaplicável, portanto, o disposto no art. 85 do Novo CPC.

Ante o exposto, conheço da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para declarar o direito da autora à compensação dos créditos fiscais relativos a pagamentos a maior de ICMS por substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação de venda ao consumidor for inferior à presumida nas operações realizadas entre 25/06/1991 e 30/04/1996, a ser apurado em liquidação de sentença, com correção monetária pelos mesmos índices utilizados pela Fazenda Estadual a partir de cada pagamento indevido e juros de 1% ao mês, até 01/01/2010, quando passa a incidir exclusivamente a taxa Selic. Os juros apurados até a taxa SELIC incidem a contar do trânsito em julgado. Na liquidação, consoante retro fundamentado, para fins de compensação, devem ser considerados também os valores de venda superiores à presumida nas operações realizadas no mesmo lapso temporal em questão. De ofício, corrijo o valor da causa, nos termos da fundamentação, levando em conta o proveito econômico perseguido pela autora. Considerando-se que a sentença e o apelo ocorreram na vigência do anterior CPC, bem como a sucumbência recíproca, fixo a verba honorária em R$ 30.000,00, respondendo a autora por 1/3 (R$ 10.000,00) e o Estado por 2/3 (R$ 20.000,00), autorizada a compensação, atualizado a contar deste julgamento. Cada parte arcará com a mesma proporção nas custas processuais, só havendo responsabilidade do Estado no que concerne ao reembolso à autora, com isenção de sua parte, na forma do Regimento de Custas então vigente.

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Marcelo Bandeira Pereira - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº 70007968621, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: MURILO MAGALHAES CASTRO FILHO

� Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

� PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. Ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2012,

� � HYPERLINK "http://www.al.rs.gov.br/legiscomp/arquivo.asp?Rotulo=Lei%20n%BA%208913&idNorma=12&tipo=pdf" ��http://www.al.rs.gov.br/legiscomp/arquivo.asp?Rotulo=Lei%20n%BA%208913&idNorma=12&tipo=pdf�

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