Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70007968621 RS

No regime de substituição tributária para a frente do ICMS, o substituído tem legitimidade ativa para postular a compensação ou restituição de valores pagos a maior. É a concessionária de automóveis, na qualidade de substituída, como contribuinte de fato, quem suporta o ônus do débito de ICMS no regime de substituição tributária, já que o tributo é calculado com base em fato gerador presumido e recolhido por terceira pessoa (fabricante de veículos) que a substitui e atua em momento anterior na cadeia negocial. Verificado o recolhimento de ICMS a maior justamente porque teve por lastro base de cálculo presumida, que se revelou superior ao preço de venda efetivamente praticado , é legitimada a buscar contra o Estado a restituição da diferença. VALOR DA CAUSA. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Tratando-se de matéria de ordem pública, é lícito ao magistrado, de ofício, quando... houver discrepância entre o valor atribuído à causa e o proveito econômico pretendido, adequá-lo. PRESCRIÇÃO. Para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, incide o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, com marco inicial na data do pagamento. Em relação às propostas antes de 09/06/2005, aplica-se o entendimento então vigente, que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I do CTN, denominada regra cinco mais cinco , a contar da ocorrência do fato gerador. Precedentes do STF no Recurso Extraordinário nº 566.621, submetido ao rito do art. 543-B, do CPC de 1973, e do STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.269.570/MG. Por se tratar de ICMS submetido ao regime de substituição tributária para frente , pretendendo a autora a compensação da diferença apurada entre o valor recolhido ao Estado pelo substituto tributário e o de venda praticado, o fato gerador a ser considerado para fins de prescrição é o da operação de saída do veículo da empresa autora para o consumidor final. Manejada a ação em 29/10/1998, encontram-se prescritos os fatos geradores anteriores a 29/10/1988, que sequer se encontram em... discussão. DIFERENÇA DE ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. A questão relativa à restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, consoante o art. 150, § 7º, da CF, restou decidida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 593.849/MG, com fixação de tese jurídica relativa ao Tema 201: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Dessa forma, faz jus a autora à compensação pretendida dos créditos de ICMS envolvendo as operações realizadas entre 25/06/1991 e 30/04/1996, período demonstrado nos autos por meio de notas fiscais e prova pericial. Devem ser considerados, todavia, também os valores que deixaram de ser recolhidos, de acordo com a mesma sistemática, nas operações de venda com valor superior ao presumido. O montante a ser compensado dependerá de liquidação de sentença, levando-se em consideração tanto os créditos quanto os débitos de ICMS da autora perante o fisco estadual relativamente às operações realizadas no período. FRETE. Na forma dos arts. 8º, II, b , e... 13, § 1º, II, b, da Lei Complementar nº 87/96, o frete na substituição tributária "para a frente" deve ser incluído na base de cálculo do imposto quando sua responsabilidade for atribuída ao substituto. Na hipótese de o transporte da mercadoria ser realizado ou contratado pela empresa substituída, não é caso de inclusão de seu valor na base de cálculo do ICMS-ST, hipótese dos autos. Entendimento sedimentado pelo STJ quando do julgamento do REsp nº 931.727/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Tratando-se de indébito tributário de imposto estadual, devem ser utilizados os mesmos índices de correção monetária e juros previstos na legislação tributária estadual, para fins de atualização do montante a ser restituído e mora. Recurso Especial nº 1111189/SP, submetido ao rito do art. 543 do CPC de 1973. A correção monetária incide a partir de cada pagamento indevido, na forma do verbete nº 162 da Súmula do STJ. Os juros são de 1% ao mês, até 01/01/2010, quando passa a incidir apenas a Taxa Selic. O computo daqueles dá-se a contar do trânsito em julgado, de acordo com o art. 167, parágrafo único, do CTN, e do verbete nº 188 da Súmula do STJ. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70007968621,... Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 22/11/2017).