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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo de Instrumento : AI 70076683317 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

MB

Nº 70076683317 (Nº CNJ: 0033543-57.2018.8.21.7000)

2018/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL. PRINCÍPIO Da DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO E LOCALIZAÇÃO. PRETENSÃO DE ISENÇÃO. DESCABIMENTO. INSCRIÇÃO JUNTO AO CADASTRO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PRESUNÇÃO NÃO ILIDIDA.

- Não há falar em violação ao princípio da dialeticidade quando a parte dialoga com a decisão hostilizada, atacando os seus fundamentos e demonstrando a sua insurgência.

- A isenção fiscal concedida pelo art. , § 3º, da LC 123/06, na redação conferida pela LC 147/2014, somente alcança fatos gerados futuros, ou seja, não alcança os fatos objetos da cobrança, pois anteriores a vigência da referida lei.

- Diante da existência de inscrição de atividade junto ao fisco municipal, aliada a ausência de prova inequívoca em sentido contrário, a comprovar a inexistência de fato gerador no período tributado, prevalece a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita.

REJEITARAM A PRELIMINAR CONTRARRECURSAL E DESPROVERAM O AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Agravo de Instrumento

Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70076683317 (Nº CNJ: 0033543-57.2018.8.21.7000)

Comarca de Vera Cruz

MARCIO DANIEL DIAS

AGRAVANTE

MUNICIPIO DE VERA CRUZ

AGRAVADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar contrarrecursal e desprover o agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des. Miguel Ângelo da Silva.

Porto Alegre, 12 de abril de 2018.

DES.ª MARILENE BONZANINI,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Marilene Bonzanini (RELATORA)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARCIO DANIEL DIAS, nos autos da execução fiscal que lhe move o MUNICÍPIO DE VERA CRUZ, contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Nas razões, defendeu a LC 147/2014 prevê hipótese de isenção de pagamento de todos os “custos, inclusive prévios, relativos à abertura, à inscrição, ao registro, ao funcionamento, ao alvará, à licença, ao cadastro, às alterações e procedimentos de baixa e encerramento e aos demais itens relativos ao Microempreendedor Individual, incluindo os valores referentes a taxas, a emolumentos e a demais contribuições relativas aos órgãos de registro, de licenciamento, sindicais, de regulamentação, de anotação de responsabilidade técnica, de vistoria e de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas”, aduzindo, ainda, que não houve restrição quanto a sua vigência, de modo que pode abranger fatos gerados anteriores a data da sua publicação. Por outro lado, sustentou que o fato gerador do tributo exigido não existe, diante da ausência de qualquer contribuição mensal dos anos de 2014 e 2015. Acrescentou, ainda, que o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal não gear a obrigação de pagar o tributo, postulando, assim, a inexistência de fato gerador após o exercício de 2012. Requereu, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento ao recurso para que seja reconhecida a isenção fiscal e consequente inexigibilidade do crédito tributário; e, subsidiariamente, a inexistência de fato gerador dos créditos tributários lançados após 2012, com o redimensionamento do débito do feito executivo, na forma da fundamentação.

Pedido de efeito suspensivo indeferido.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Marilene Bonzanini (RELATORA)

Inicialmente, rejeito a preliminar arguida pelo agravado de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, pois, ao contrário do que foi defendido, a parte agravante dialogou com a decisão agravada, rebatendo os argumentos que ensejam a rejeição da exceção de pré-executividade.

Evidenciado, assim, o ataque aos fundamentos da decisão recorrida, tal como no caso, tem-se por satisfeito o princípio da dialeticidade, podendo ser citado, nesse sentido, a decisão preferida no Agravo de Instrumento nº 70072103062, de relatoria da Desembargadora Mylene Maria Michel, cuja ementa reproduzo na parte que interessa ao feito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO. ALPHAVILLE. TUTELA PROVISÓRIA. SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DAS PARCELAS E VEDAÇÃO DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Preliminar contrarrecursal. Dialeticidade. atendimento (art. 1.016, inc. III do CPC). A agravante se opõe efetivamente ao deferimento da medida na decisão recorrida, expondo as suas razões de reforma. (...) PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

De maneira semelhante, ainda cito:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS PARA TERCEIROS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. PRELIMINAR AFASTADA. 1. Desacolhida a preliminar contrarrecursal de não conhecimento do recurso por não atacar diretamente os fundamentos da sentença, visto que a insurgência traduz as razões de fato e de direito pelas quais o réu apelante pretende a reforma da sentença, cumprindo os requisitos do art. 1.010 do CPC. 2. A transferência do crédito acumulado em decorrência de operações de exportação deve obedecer às normas da Lei Complementar nº 87/96, sendo imprópria a criação de normas limitadoras, por meio de lei estadual, decretos ou instruções normativas. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70076253665, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 14/03/2018)

Assim, não há falar em violação ao princípio da dialeticidade quando a parte dialoga com a decisão hostilizada, atacando os seus fundamentos e demonstrando a sua insurgência, tal como no caso.

Quanto ao mérito, registro que a isenção fiscal concedida pelo art. , § 3º, da LC 123/06, na redação conferida pela LC 147/2014, somente alcança fatos gerados futuros , ou seja, não alcança os fatos objetos da cobrança, pois anteriores a vigência da referida lei complementar.

Com efeito, conforme decide reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, “ocorrido o fato gerador do tributo anteriormente à vigência da lei que veicula isenção, inviável a aplicação retroativa, porquanto, in casu, não se trata de norma de caráter interpretativo ou obrigação gerada por infração (art. 106 do CTN)”. (REsp 464.419/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2003.)

Em sentido semelhante, cito os seguintes julgados desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA RETROATIVA. IPTU E TAXA DE LIXO. ISENÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI. ART. 150, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISPOSIÇÃO ESPECÍFICA DO MARCO INICIAL NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. O art. 150, III, a, da Constituição Federal rechaça, de maneira expressa, a irretroatividade tributária, em prol da vigência prospectiva da lei fiscal e da segurança das relações jurídicas. O 106, II, do CTN refere-se às infrações e penalidades e não ao tributo em si. O não pagamento do tributo não avoca a aplicação retroativa do art. 106 do CTN, caso sobrevenha uma norma de isenção de exação tributária. O legislador permitiu a retroatividade da lex mitior (lei mais branda) exclusivamente para as infrações. Ocorre, porém, que o presente caso não se trata de infração, mas de norma tributária de isenção. No caso, o pedido administrativo foi protocolado apenas no ano de 2015, de modo que é inviável a retroatividade pleiteada quando a isenção prevista pelo diploma legal tributário municipal prevê, expressamente, que sua fruição dar-se-á a partir do pedido do contribuinte. Inteligência dos art. 70, XVII c/c o art. 72, I, a, da Lei Complementar Municipal nº 07/73. Precedentes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70074181850, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 13/09/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IPTU. ISENÇÃO. IRRETROATIVIDADE. ART. 150, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074554395, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 13/09/2017)

Descabida, assim, a pretensão de aplicação da isenção prevista no art. , § 3º, da LC 123/06, na redação conferida pela LC 147/2014.

Por outro lado, no que diz com a ocorrência do fato gerador, registro, desde logo, que a exigibilidade da taxa de fiscalização de funcionamento e localização prescinde de comprovação da atividade fiscalizadora, face à notoriedade do exercício de poder de polícia pelo aparato da Municipalidade, entendimento que restou firmado no RE 588322, com repercussão geral, in verbis:

Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia. 9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

No mesmo sentido, o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO E LOCALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. PRECEDENTES DO STF. REVOGAÇÃO DA SÚMULA 157/STJ.

1. A exigibilidade judicial da taxa de fiscalização de funcionamento e localização, pelo Município, prescinde de comprovação da atividade fiscalizadora, face à notoriedade do exercício de poder de polícia pelo aparato da Municipalidade, consoante orientação traçada pelo Egrégio STF.

2. A Colenda 1ª Seção de Direito Público, consoante entendimento retro transcrito, cancelou a Súmula 157, reconhecendo a legitimidade da cobrança da taxa em referência.

3. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: RESP 705540/SP, desta relatoria, DJ de 15.04.2005; AG 494.999/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 27/08/2003; AGA 316.696/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ 12/08/2003 e REsp 218.516/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, DJ 19/05/2003) 4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 721.114/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 03/04/2006, p. 250)

Por outro lado, como a obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador (art. 113, § 1º, do CTN), apenas com o efetivo exercício de atividade comercial, industrial ou de prestação de serviço é que haverá, para o agente, o dever de recolher a taxa de licença.

Isso quer dizer a inscrição ativa do contribuinte no Cadastro Fiscal da Secretaria Municipal da Fazenda é mera obrigação assessória, constituindo presunção relativa do exercício da atividade econômica objeto da atividade, logo, da efetiva ocorrência do fato gerador. Por conseqüência, ausente formalização da cessação da atividade que dá causa à incidência do tributo, como ao Fisco é inviável o controle eficiente de todos os estabelecimentos ativos, presume-se a continuidade.

Contudo, trata-se de presunção relativa, ou seja, é possível à parte interessada produzir prova capaz de demonstrar a inocorrência do fato gerador.

Nesse sentido, exemplificativamente, cito o referido julgado:

AGRAVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS E TAXA DE LICENÇA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SERVIÇOS MÉDICOS. PESSOA FÍSICA. INCIDÊNCIA. INSCRIÇÃO JUNTO AO CADASTRO MUNICIPAL. PRESUNÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, ENQUANTO NÃO CANCELADA A INSCRIÇÃO MUNICIPAL. Nos termos do art. 156, III, da CF, dispõem os Municípios de competência para instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza, a serem definidos em lei complementar, desde que não compreendidos no art. 155, II, do mesmo diploma legal. Tratando-se de médico inscrito junto ao cadastro do ISS do Município de Caxias do Sul, presume-se a prestação dos serviços, autorizando a incidência do imposto. Enquanto não cancelada a inscrição, permanece o vínculo jurídico entre o contribuinte e o fisco. A existência de cadastro em outro município não afasta a obrigação de pagamento do ISS e taxas relacionadas, porque não descaracteriza a possibilidade do exercício da profissão de forma simultânea no território do exequente. Ônus da prova descumprindo pelo executado, não logrando ilidir a presunção de liquidez e certeza da dívida ativa regularmente lançada. Precedente do TJRGS. Agravo desprovido. (Agravo Nº 70065027997, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 11/06/2015).

Na espécie, contudo, o agravante não logrou êxito em demonstrar a ausência de atividade no período tributado, ônus que lhe incumbia, diante da presunção de que goza a certidão de dívida ativa (art. 204, CTN).

Com efeito, a prova constante dos autos comprova que somente houve o encerramento das atividades em 22/11/2016 (fls. 59/58), por requerimento voluntário do agravante; donde se presume que até a referida data a atividade era desenvolvida normalmente; até porque não restou comprovado o contrário.

Assim, diante da existência de inscrição de atividade junto ao fisco municipal, aliada a ausência de prova inequívoca em sentido contrário, a comprovar a inexistência de fato gerador no período tributado, prevalece a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita.

Essa tem sido a orientação desta Corte, podendo ser citado, por todos, a Apelação Cível º 70053487971, de relatoria do Desembargador Heleno Tregnago Saraiva:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN FIXO E TAXA DE FISCALIZAÇÃO E VISTORIA. Enquanto não requerida a baixa da inscrição fazendária municipal, reputam-se, sem prejuízo de eventual prova em contrário, ocorridos os fatos geradores do ISSQN fixo e da taxa, tratando-se de tributos de lançamento direto. Prevalência, no caso concreto, da presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida regularmente inscrita, à inteligência do artigo 204 do CTN. APELAÇÃO PROVIDA.

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo de instrumento.

Des. Miguel Ângelo da Silva - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70076683317, Comarca de Vera Cruz: "REJEITARAM A PRELIMINAR CONTRARRECURSAL E DESPROVERAM O AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau:

� Nos termos do art. 15, da LC 147/2014: “Art. 15. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto no que se refere: I - ao § 14 do art. 3o, ao inciso VI do art. 17, ao caput e aos §§ 2o, 5o-D, 5o-F, 5o-I, 7o, 13, 14, 16, 17, 18, 18-A e 24 do art. 18, ao inciso Ido § 4o do art. 18-A, ao caput do art. 19, ao § 3o do art. 20, aos incisos I, II e Vdo § 4o do art. 21 e ao Anexo VI, todos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelo art. 1o e Anexo Único desta Lei Complementar, ao art. 3o e aos incisos III a V do art. 16 desta Lei Complementar, que produzirão efeitos a partir de 1o de janeiro do primeiro ano subsequente ao da publicação desta Lei Complementar; II - ao § 15 do art. 3o, aos §§ 12 a 14 do art. 26, ao art. 38-B, à alínea a do inciso XIIIdo § 1o e aos §§ 7o e 8o do art. 13 e ao art. 21-A, todos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelos arts. 1o e 2o desta Lei Complementar, e ao inciso I do art. 16 desta Lei Complementar, que produzirão efeitos a partir de 1o de janeiro do segundo ano subsequente ao da data de publicação desta Lei Complementar.”