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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Oitava Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Sandro Luz Portal

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70052818994_a97fc.doc
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Inteiro Teor

SLP

Nº 70052818994 (Nº CNJ: XXXXX-52.2013.8.21.7000)

2013/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

1. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Não há discussão na jurisprudência deste Tribunal de Justiça acerca do valor probatório outorgado à palavra da vítima, que assume especial dimensão em crimes sexuais, geralmente praticados sem a presença de terceiros. Existindo prova farta, dentre elas a confissão do inculpado, de que o acusado praticou ato libidinoso com a própria neta, à época com apenas 02 anos de idade, não há falar em absolvição.

2. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A contravenção de perturbação da tranqüilidade tipifica a conduta de aborrecer alguém ou abalar-lhe a serenidade, de propósito ou por motivo reprovável, não englobando as ações perpetuadas pelo acusado, que agia com claro propósito lascivo ao tocar criança de tenra idade em sua região genital.

3. TENTATIVA. O crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Estatuto Repressivo, consuma-se com a prática de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal com menor de quatorze anos de idade. Princípio da proporcionalidade que não autoriza o legislador a mitigar a aplicação da norma, entretanto, diante da ausência de recurso ministerial, impossível a extirpação da redutora manejada pelo sentenciante.

4. MAJORANTE DO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. A incontroversa relação de parentesco havida entre a ofendida e o seu agressor, avô da criança, determina a incidência da causa de aumento.

5. REGIME CARCERÁRIO. Declarada a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90 pela Corte Suprema, no julgamento do HC 111.840/ES, não se mostra viável a manutenção do regime mais grave com base, exclusivamente, na natureza do crime. Modalidade intermediária estabelecida, em atenção as circunstância do crime. Recurso provido em parte neste ponto.

6. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Tendo em vista que o ato sentencial já suspendeu a exigibilidade de pagamento das custas processuais, fica prejudicada a análise do recurso no ponto.

7. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. O juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito e não ostentam efeito suspensivo. Expedição do mandado de prisão determinada, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária.

RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime

Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção

Nº 70052818994 (Nº CNJ: XXXXX-52.2013.8.21.7000)

Comarca de Ivoti

R.C.S.

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso defensivo, para o fim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, vencida a Revisora, Desª Fabianne Breton Baisch, que negava provimento; e, à unanimidade, em determinar a imediata expedição do mandado de prisão e a extração do PEC provisório, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, devendo a origem ser comunicada para que proceda às anotações e para que o réu dê início ao cumprimento de sua pena.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Fabianne Breton Baisch (Presidente e Revisora) e Des.ª Isabel de Borba Lucas.

Porto Alegre, 28 de março de 2018.

DR. SANDRO LUZ PORTAL,

Relator.

RELATÓRIO

Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)

Na comarca de Ivoti, o Ministério Público ofereceu denúncia contra R.C.S., maior de 21 anos à época dos fatos, dando-o como incurso nas sanções do 217-A, combinado com artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:

Em dia e horário não precisados, em março de 2010, na Rua Pejussara, n.º 130, na Cidade de Ivoti-RS, o denunciado R.C.S., motivado pela satisfação da concupiscência, praticou ato libidinoso com a vítima N.S.M., criança com 02 anos de idade à época do fato, nascida em 10.08.2007 (Certidão de Nascimento da fl. 05), consistente em passar as mãos na genitália da ofendida, sob as vestes. Na ocasião, o denunciado R.C.S., aproveitando-se da ingenuidade da vítima, objetivando saciar doentia libido, passou as mãos na genitália da ofendida, sua neta, nas dependências da residência onde ambos moravam.

A denúncia foi recebida em 01/02/2011 (fl. 38).

Citado (fl. 51), o réu apresentou resposta à acusação através da Defensoria Pública (fl. 53).

Durante a instrução foram inquiridas a vítima, as testemunhas de acusação, e, ao final, foi realizado o interrogatório do réu (fls. 71/73, 80, 84, 107/110).

Encerrada a instrução, os debates foram convertidos em memoriais, nos quais o Ministério Público requereu a desclassificação da conduta do acusado para aquela prevista no artigo 65 da Lei de Contravencoes Penais (fls. 112/115). A defesa, por sua vez, postulou a absolvição do acusado, aduzindo que não há provas e nem indícios para sustentar uma condenação. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação do delito para a conduta de atentado violento ao pudor e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (fls. 116/124).

Sobreveio, em 16/04/2012, decisão que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o réu nas sanções do artigo 217-A, caput, combinado com o artigo 226, inciso II, na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, impondo-lhe a pena de 04 anos de reclusão, em regime inicial fechado.

A defesa interpôs Recurso de Apelação (fl. 138).

Em suas razões, sustenta que não há provas suficientes para embasar a condenação, postulando a absolvição do acusado. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 65 da Lei de Contravencoes Penais e pela concessão do benefício da Assistência Judi

Com contrarrazões (fls. 152/155), subiram os autos, operando-se a sua distribuição, em 08/01/2013, ao Des. Dálvio Leite Dias Teixeira (fl. 156).

A Procuradoria de Justiça, em parecer lavrado pelo Dr. Glênio Amaro Biffignandi, opina pelo improvimento ao apelo (fls. 157/158).

Os autos foram distribuídos, em Regime de Exceção, (1) ao Dr. José Luiz John dos Santos, em 22 de setembro de 2014, por força da Portaria 41/2014-OE; (2) a este Relator, em 13 de dezembro de 2016, por Força da Portaria 36/2016-OE; (3) ao Dr. Mauro Evely Vieira Borba, por força da Portaria 02/2017-OE, em 22 de março de 2017; (4) e, por fim, novamente a este Relator, por força da Portaria 28/2017-OE, em 29 de setembro de 2017.

É o relatório.

VOTOS

Dr. Sandro Luz Portal (RELATOR)

Não se descortinam questões de ordem prefacial, pelo que passo ao exame meritório do cursivo, adiantando voto pelo parcial provimento do apelo.

No dia 30 de março de 2010, a genitora da vítima comunicou à autoridade policial que o acusado havia abusado sexualmente de sua filha, de apenas 02 anos de idade. Descreveu que a infante lhe confidenciou que sua genitália estava doendo em razão das carícias efetuadas por seu avô.

Perante a autoridade policial, a vítima N.S.M. foi ouvida através do sistema Depoimento Sem Dano na companhia de sua genitora, constando no termo de declarações que “No dia 12/04/2010, por volta das 15h45min, após uma breve conversa com a Conselheira Tutelar que me informou que tinham tentado entrevistar a criança mas que nada tinha falado sobre o que o vô tinha feito com ela, convidei G.C.S. (genitora da vítima) e sua filha N. (ofendida) a entrarem em minha sala, passando a conversar com a criança para deixá-la mais a vontade. Perguntei sua idade, se sabia contar os números, programas de TV, e outras coisas. Um pouco tímida, respondia e se escondia atrás da mãe, ao que percebi que ainda não era o momento de conversarmos sobre os fatos denunciados. Passei a fazer algumas questões para G. (genitora da vítima), evitando falar diretamente sobre o abuso da criança, mas sobre as condições que tomou conhecimento do ocorrido. Nisso, N. (ofendida) comenta que gostaria de brincar, ao que me aproveito da situação e ofereço para ele um pequeno urso de pelúcia, a quem ‘batizo’ naquele momento de ‘Bibo’. Enquanto N. (ofendida) brinca aproveito e converso mais detalhadamente com a mãe. Ciente do que teria ocorrido, interajo mais com N. (ofendida) fazendo comentários sobre suas brincadeiras e respondendo algumas perguntas dela. N. (ofendida) mostra interesse nos quadros e bonecos de cães e gatos, e diz que a impressora é uma televisão. Como havia terminado o depoimento de G. (genitora da vítima), falo para N. (ofendida) que a máquina que ela chama de televisão é uma impressora e que irá sair um papel, que ela poderá pegar e entregar para sua mãe. N. (ofendida) encantada se aproxima e pega o papel, retornando logo para próximo de mim, quando então pergunto se gostaria de ver fotos de meus cães e gatos. A criança fica ao meu lado olhando as fotos e ao terminar, pergunto sobre o nome dos irmãos dela e depois se sabe onde o avô está morando (ela responde que não sabe). Questiono o que foi que o avô fez com ela, e N. (ofendida) passa a querer esfregar um dedo num minúsculo espaço entre a saia e as pernas de uma bonequinha (+ ou – 4 cm) que tinha pego sobre a minha mesa (brinquedo do Kinder Ovo). Diante a receptividade de N. (ofendida) peço a ela que me mostre o que o avô fez usando o ‘Bibo’. Imediatamente ela olha para os lados, pega do chão o ursinho e começa a passar seu dedo indicador entre as pernas do boneco e a dar pequenas batidas com os dedos unidos, dizendo ‘foi assim que o vô fez... ele bateu’. Após essa indicação de N. (ofendida) chamei a Conselheira Tutelar e comuniquei tal acontecido, encerrando-se os trabalhos com N. (ofendida).”

Em avaliação psíquica, N. (vítima) mostrou para a psiquiatra perita a violência sofrida, tendo a profissional registrado no corpo do laudo que a infante apresentou alterações emocionais e comportamentais compatíveis com a resposta psicológica observada em pessoas que foram submetidas a situações de abuso sexual, não tendo a profissional percebido qualquer hipótese de que a vítima e sua genitora seriam beneficiadas com uma falsa inculpação .

Na fase judicial (fl. 80), a ofendida, quando questionada sobre os atos praticados por seu avô, apresentou uma postura retraída, referindo que não se recordava se R. (réu) havia passado a mão na sua genitália.

A genitora da vítima, G.S., relatou que se mudou para a casa de seu pai, acompanhada de seus três filhos, após se separar do marido, acrescentando que R. (réu) era o responsável por cuidar das crianças nos horários em que ela estava trabalhando. Disse que em um domingo, quando voltava da igreja na companhia dos dois filhos maiores e da vítima, a infante lhe confidenciou que avô (pai da testemunha) havia colocado a mão na sua genitália, afirmando que o ato praticado pelo acuso havia lhe causado dores. Afirmou que quando confrontou o acusado, R. (réu) admitiu que havia acariciado a vagina da criança, por cima da roupa, ao pegá-la no colo. Relatou que ela e seus filhos foram morar com sua prima, acrescentando que só retornaram para a sua casa depois que o réu foi expulso pelo proprietário da residência. Disse que “quando a menor foi ouvida pela Autoridade Policial demonstrou em um urso exatamente como e o local onde o réu teria passado as mãos, indicando com o dedo a genitália do urso de brinquedo”, acrescentando que um dia antes de N. (vitima) lhe confidenciar os fatos, a infante não deixou que ela lavasse a sua vagina, se retraindo. Esclareceu que a infante estava com dois anos quando os fatos ocorreram, complementando que ela não utilizava mais fraldas naquela época. Afirmou que seu pai sempre apresentou um comportamento duvidoso, uma vez que costumava olhar ela e sua prima tomando banho. Por fim, relatou que N. (ofendida) apresentou um comportamento triste e retraído após o abuso sexual, mas que em razão da passagem de tempo acabou esquecendo os atos de seu avô.

A prima da ofendida, R.C.S., disse que era a responsável por cuidar da infante e de seus irmãos no período da tarde, descrevendo que antes de os fatos serem descobertos, reparou que N. (ofendida) estava apresentando um comportamento diferente do usual, pois deixou de ser uma criança alegre e expansiva, passando a ser uma menina triste e retraída. Disse que soube dos fatos de depois que a irmã mais velha da vítima foi lhe chamar, oportunidade em que se deslocou até a residência e descobriu que R. (réu) havia abusado sexualmente de N. (ofendida), constatando, inclusive, que a infante estava com a genitália avermelhada. Afirmou que no dia seguinte a vítima foi levada ao Conselho Tutelar e à Delegacia de Polícia, sendo submetida a exame de corpo de delito, que não apontou nenhuma lesão aparente. Afirmou que o acusado sempre se comportou de maneira estranha, pois quando ela e a genitora da vítima eram pequenas, ele costumava espiá-las durante o banho. Disse que o réu era quem cuidava da vítima e de seus irmãos no período da manhã, acrescentando que G. (mãe da ofendida) deixava os filhos com ele por necessidade e em razão de ter dado um voto de confiança ao seu pai, mesmo diante do comportamento duvidoso que ele apresentava perante crianças.

Luise Sehn, conselheira tutelar, narrou que recebeu uma ligação do plantão médico, solicitando eu comparecimento ao local, razão pela qual se deslocou até o local e tomou conhecimento de que a infante havia sido vítima de atos libidinosos por parte de seu avô. Disse que o exame físico realizado na infante não constatou abuso, mas foi possível perceber, através do comportamento da infante, algo havia acontecido, uma vez que N. (ofendida) se retraiu ao ser examinada e chorou muito. Disse que ouviu a vítima dizendo que a sua genitália estava doendo, acrescentando que quando tentou conversar com a criança, ela se fechou e começou a chorar copiosamente, pedindo apenas para ficar no colo de sua genitora. Disse que a genitora da vítima lhe relatou que R. (réu) tinha o hábito de observar ela e sua prima tomando banho. Por derradeiro, relatou que não sabia de qualquer desavença entre R. (réu) e G. (genitora da vítima), descrevendo que a mãe da ofendida confiava no acusado, tanto que deixava seus filhos sob os seus cuidados.

A testemunha de defesa O.S.R. relatou que não presenciou is fatos, limitando-se a abonar a conduta do réu.

O réu, tanto na fase policial quanto em juízo, confessou a prática do delito, aduzindo que não sabia explicar o motivo pelo qual havia passado a mão na genitália de sua neta. Disse que colocou N. (ofendida) no seu colo, aproveitando a oportunidade para passar a mão na vagina da infante, por cima da roupa. Afirmou que foi abusado sexualmente por seu irmão durante a infância, acrescentando que isso estragou a sua vida. Negou que tenha abusado sexualmente de suas filhas ou que tenha as observando enquanto tomavam banho, confirmando, entretanto, que passava por pelo banheiro enquanto elas se banhavam.

Assim, nas condições contextuais da prova, a conclusão de autoria é soberana, uma vez que não há dúvidas de que o acusado, de modo a satisfazer sua lasciva, praticou atos libidinosos com a vítima, sua neta, de apenas 02 anos de idade.

Analisando o apanhado probatório, percebe-se que N. (ofendida), apesar de terna idade, demonstrou de forma firme a violência que sofreu , indicando, com o auxílio de bonecos, o local em que teria sido tocada (vagina) e quais os movimentos que o agressor teria realizado – friccionando repetidamente o dedo indicador entre as pernas do boneco e batendo com os dedos unidos no mesmo local. O fato de a menina ter declinado perante a autoridade judicial que não se recordava do acontecido, ao contrário do que sustenta a defesa, não traz incerteza ou dúvida quanto à ocorrência dos fatos, visto que a infante demonstrou que estava constrangida com a situação, adotando um comportamento retraído quando questionada diretamente sobre os atos praticados por seu avô, sendo incogitável pensar que ela conseguiria, com apenas dois anos de idade, ser capaz de fantasiar os atos descritos na fase policial.

Demais disso, a palavra da infante encontra-se alinhada ao arcabouço probatório, em especial nos relatos prestados pelas testemunhas G.S., R.C.S. e Luise Sehn, que esclareceram que os abusos sexuais sofridos pela vítima foram descobertos após a infante ter declinado, de forma espontânea, que ficava com dores quando seu avô colocava a mão na sua genitália. Descreveram, ainda, que em todas as vezes que conversaram com a infante sobre o abuso sexual, ela relatava que R. (réu) passava os dedos na sua vagina.

Não bastasse os depoimentos esclarecedores e seguros prestados pelas testemunhas, R. (réu) confirmou que passou a mão na genitália de sua neta, afirmando ter ciência de que seu comportamento foi errado. Assim, diante da prova dos autos, mostra-se irreparável a decisão condenatória.

Da mesma forma, inviável acolher o pedido subsidiário de desclassificação para a contravenção de perturbação da tranquilidade, de vez que o artigo 65 da Lei de Contravencoes Penais tipifica a conduta de aborrecer alguém ou abalar-lhe a serenidade, de propósito ou por motivo reprovável, não englobando, logicamente, as ações perpetuadas pelo acusado que agia com claro propósito lascivo ao acariciar a vagina de sua neta de apenas 02 anos de idade.

Portando, não se compatibilizando os atos do inculpado com mera intenção de aborrecer a vítima, não há falar em desclassificação, mormente porque a sua pretensão lasciva, como acima expresso, distancia-se substancialmente da contravenção penal afirmada pela defesa e pelo agente ministerial, que no mais a mais inadmite a execução da conduta mediante violência presumida, o que também se faz presente no caso posto em exame.

Nesse sentido:

[...] DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRAVENÇÕES PENAIS DA IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR E DA PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. ARTIGOS 61 E 65 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. Ações perpetradas no interior da residência das infantes extrapolam a singela prática, em local aberto ou acessível ao público, de atos atentatórios ao recato ou à vergonha alheia, restando inviável considerá-la como mera importunação ofensiva ao pudor. Condutas licenciosas que ultrapassam os limites da mera perturbação da tranquilidade. [...] (Apelação Crime Nº 70072744816, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 14/06/2017)

Superado o ponto, anota-se, apenas para guardar coerência com entendimento deste Órgão Julgador, que o Supremo Tribunal de Justiça, em jurisprudência pacífica, igualmente afasta a aplicação da tentativa quando se constata a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, assentando a Corte Superior que, “a partir de uma interpretação sistemática do direito penal e dos mecanismos dirigidos à proteção integral à criança firmou a compreensão de que o delito de atentado violento ao pudor com violência presumida se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.”

Guilherme de Souza Nucci , examinando a questão, assenta que a atual redação do crime de estupro, “é constituída de verbos em associação: a) constranger alguém a ter conjunção carnal; b) constranger alguém a praticar outro ato libidinoso; c) constranger alguém a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. São três possibilidades de realização do estupro, de forma alternativa, ou seja, o agente pode realizar uma das condutas ou as três”. Ingressando no campo do delito tentado, o autor refere que, para se consumar o crime de estupro, “basta o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima, que se expõe sexualmente ao autor do delito, de modo que este busque a obtenção do prazer sexual”

Realmente, tem-se que os atos desenvolvidos pelo acusado foram limitados a acariciar a vagina da infante, o que não afasta a figura típica do crime de estupro de vulnerável, notadamente porque se fala em criança que contava com dois anos de idade à época dos abusos, devendo o grau de invasão a sua entidade corporal ser examinado, também, a partir de sua condição etária. No caso concreto, ademais, não fala em toques superficiais, visto que o acusado friccionou os dedos na da infante violentamente, deixando-a com dores na região.

Assim, mostra-se aberrante considerar que os atos praticados pelo acusado não ostentam a gravidade concreta exigida para a incidência do artigo 217-A do Código Penal, uma vez que o legislador, justamente por visualizar gravidade idêntica entre as condutas incriminadas, unificou-as em tipo penal único, com preceito secundário idêntico.

Todavia, estando a decisão em benefício do denunciado, inviável proceder à recapitulação de sua conduta, cabendo a esta Câmara Criminal a chancela do ato singular.

No mesmo tópico, de modo derradeiro, transcrevo em parte os fundamentos usados pelo Ministro Rogério Schietti no julgamento do AgRg no Respe XXXXX, em voto acompanhado à unanimidade pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça.

(...)

Ora, parece-me que considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima, não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco o da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.

Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2013. p. 52).

O acórdão considera desproporcional punir o ato de passar a mão no órgão genital de uma criança de 7 anos, com pena de 9 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão. A argumentação revela a preocupação judicial com eventual desproporcionalidade da resposta punitiva, mas outra análise, sob diverso ângulo, poderá concluir que é desproporcional punir com penas iguais a prática de felação, coito vaginal ou de coito anal, por exemplo. É dizer, o mesmo fenômeno pode engendrar análises bem diversas a partir da perspectiva de quem julga e de quem, democrática e legitimamente, estabeleceu, por meio normativo, uma política criminal consagradora de um maior rigor punitivo no trato dos crimes contra a dignidade sexual.

Destaco que foi vontade do Constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos praticados contra vulnerável, como no caso dos autos, uma criança que, à época, contava 7 anos de idade.

Na lição de Rogerio Sanches Cunha, nos delitos sexuais, "precisa o aplicador aquilatar o caso concreto e concluir se o ato praticado foi capaz de ferir ou não a dignidade sexual da vítima" (Direito Penal - Parte Especial , 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 250).

Desse modo, por se tratar de criança, creio que um grande número de outros atos, diversos da conjunção carnal, contra vítima de tenra idade, são capazes de lhe ocasionar graves consequências psicológicas, devendo, portanto, ser punido com maior rigor.

Conforme já consolidado por esta Corte Nacional: "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg no REsp 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6T., DJe 21.3.2012).

Em igual sentido, a decisão monocrática, por mim proferida, no REsp n. 1.361.661/DF, publicada no DJe de 2.5.2014.

Ingressando no cálculo dosimétrico, a pena base restou fixada no patamar mínimo legal previsto para a infração – 8 anos de reclusão, que se manteve na fase intermediária, à míngua de agravantes e de atenuantes. Na terceira fase, considerando a incidência do artigo 226, inciso II, do Código Penal, a pena foi aumentada pela metade, totalizando 12 anos de reclusão, sendo incogitável na extirpação da causa de aumento, derivada da relação de parentesco da vítima com o agressor, que é de aplicação obrigatória e que já se encontrava em vigor ao tempo da agressão.

Neste sentido, segue jurisprudência desta Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO POR AGENTE ASCENDENTE. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] MAJORANTE DO ARTIGO 226, II, DO CP. INCIDÊNCIA. O réu, sendo avô materno, em quem a vítima depositava confiança e atribuía segurança, merece pena mais severa, aplicando-se o art. 226, II, do CP. PENA. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. A pena base foi fixada no mínimo legal. Mesmo que o réu contasse com mais de 70 anos na data da sentença, a respectiva atenuante não pode reduzir a pena aquém do mínimo, diante da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, a pena foi majorada na metade (art. 226, II, do CP), restando definitiva em 12 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, a teor do artigo 33, § 2º, a, do CP, observada a concessão de prisão domiciliar, por parte do juízo a quo, tendo em vista a constatação de o acusado sofrer de Alzheimer e ter apresentado decréscimo em seu estado de saúde, enquanto esteve recluso. APELO DA DEFESA DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70071505309, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 29/03/2017)

Em seguida, a pena carcerária foi reduzida em 2/3 diante do reconhecimento da forma tentada do delito, totalizando a pena privativa de liberdade em 04 (quatro) anos de reclusão.

No ponto, mostra-se necessário registrar, mais uma vez, que a situação em tela sequer autorizaria a capitulação do crime em combinação com a redutora, na medida em que o réu teria consumado os estupros em face dos atos libidinosos perpetuados.

Em sequência, muito embora a defesa não tenha impugnado o regime inicial de cumprimento da pena, necessário examiná-lo, de vez que o apelo defensivo é de devolução integral. E, no ponto, vê-se que o magistrado fundamentou o regime inicial fechado na natureza hedionda do crime, o que não mais se admite, porquanto declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90.

A declaração de inconstitucionalidade da imposição do regime carcerário fechado em razão da natureza do crime não enseja, todavia, a aplicação de modalidade mais branda, porquanto a posterior alteração de entendimento neste tópico determina que se avalie o regime carcerário a partir das orientações em vigor, sendo fundamental rememorar que a dosagem da pena e a fixação do regime carcerário devem observar os pilares da necessidade, da proporcionalidade e da suficiência da medida.

Desarrazoado seria, em razão de POSTERIOR revisão de entendimento, em que excluída a tarifada imposição do regime, proceder-se a nova imposição obrigatória de modalidade, novamente deixando-se de se observar os princípios que regem o processo dosimétrico e a execução da pena privativa de liberdade.

Nesse aspecto, relevante esclarecer que o artigo 33, § 2º, b, do Código Penal disciplina que o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto, redação que evidencia tratar-se o dispositivo de recomendação, a ser em regra adotada, sem que isso retire do magistrado a discricionariedade de, diante de alguma situação concreta, e mediante decisão fundamentada, estabelecer regime mais gravoso ao imputado.

E, na hipótese, as graves circunstâncias do crime, no que se destaca a tenra idade da infante, bem como a relação de parentesco havida entre o réu e a criança, afastam a adoção da regra geral, sendo imprescindível maior cautela no cumprimento da pena, a desautorizar a imposição do regime mais brando, vinculado estritamente ao quantitativo da pena.

Desta feita, do cotejo das particularidades do caso com a regulamentação atrelada aos regimes de cumprimento das penas, devido o agravamento da modalidade que em abstrato se imporia ao réu, com a fixação do regime inicial semiaberto, imediatamente mais grave ao que a dimensão de sua reprimenda isoladamente indicaria.

Por outro lado, deixa-se de conceder ao réu o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, visto que a Magistrada de Primeira Instância já suspendeu a exigibilidade das custas processuais no ato sentencial.

Por fim, com relação à execução provisória da pena, e adiantando-se posição pelo seu início imediato, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, é relevante esclarecer que o cumprimento da pena como efeito direto de uma decisão condenatória proclamada em segundo grau difere-se de prisão cautelar, sendo irrelevante discutir o crime pelo qual condenado o agente, a sua condição de réu primário ou de réu reincidente, bem como o regime carcerário inicial que lhe foi imposto.

O fundamento é processual e não caminha em desalinho com o ordenamento jurídico em vigor, preservando, em verdade, o cumprimento da medida extrema de privação da liberdade em momento mais próximo ao fato criminoso, atendendo assim ao princípio da imediatividade entre a prática criminosa e a sanção criminal.

Igualmente não se pode deixar de observar que os recursos extraordinários eventualmente manejados para as Cortes Superiores não possuem efeito suspensivo e que o juízo de incriminação derivado do exame de fatos e de provas é insuscetível de reexame na Superior Instância, porquanto os recursos especiais e extraordinários possuem cognição vinculada à matéria de direito, o que permite a conclusão de que nesta fase não mais impera a presunção de não culpabilidade, estando-se diante de um juízo de culpa, pois exaure-se com esta decisão colegiada o reexame da responsabilidade criminal dos inculpados, de vez que cabe às instâncias ordinárias o debate da matéria fático-probatória.

Salienta-se que essa linha interpretativa encontra-se perfeitamente alinhada à posição do Supremo Tribunal Federal, consoante entendimento firmado no julgamento do Habeas Corpus 126.292 e do ARE nº 964.246/STF , ambos de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, tendo o Plenário da Corte Suprema assentado a posição no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, cujas liminares foram indeferidas.

Em suma, considerando-se que a execução provisória das penas não ofende o princípio da presunção de não culpabilidade, pois estabelecido neste momento um juízo de culpa, a priori não atacável na instância extraordinária, deve-se proceder, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, à imediata expedição do mandado de prisão e a extração do PEC provisório, sendo esta a compreensão firmada deste órgão julgador.

Voto, assim, por dar parcial provimento ao recurso, para o fim de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, e por determinar a imediata expedição do mandado de prisão e a extração do PEC provisório, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, devendo a origem ser comunicada para que proceda às anotações e para que o réu dê início ao cumprimento de sua pena.

Des.ª Fabianne Breton Baisch (PRESIDENTE E REVISORA)

Estou em divergir do eminente Relator, com a máxima vênia, em relação ao regime imposto, que entendo deva ser o fechado, pelas peculiaridades do caso concreto.

E, para tanto, algumas considerações.

Não desconheço o posicionamento adotado pelo E. STF, quando, através do julgamento do HC nº 111.840, de 27.06.2012, declarou, modo incidental, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. da Lei nº 8.072/90, que previa a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os crimes de natureza hedionda.

Então, o que foi afastado pela Suprema Corte foi a imposição obrigatória de regime fechado independentemente do quantitativo punitivo arbitrado.

Por óbvio, o entendimento afirmado não exclui a fixação de regime mais gravoso que o legal, desde que circunstâncias outras assim o determinem.

Assim que, os critérios para o estabelecimento do regime prisional, também para os crimes hediondos e a eles equiparados, serão aqueles preconizados pelo Código Penal para os crimes comuns, isto é, o art. 33 do CP.

Ocorre que tais critérios não se limitam ao quantum do apenamento, mas, também, a questões outras, como as circunstâncias do art. 59 do CP e a condição de reincidente do sujeito, a qual remete ao imediatamente mais gravoso do que aquele que seria o adequado se considerada tão só a quantidade de pena imposta.

Pois bem.

No caso em apreço, o crime apresentou gravidade exacerbada, que ultrapassou a previsão típica.

Veja-se que o alvo da libido deturpada do agente, homem que contava já com 62 anos de idade, foi uma criança de apenas 2 anos de idade, sua neta, a qual ficava aos seus cuidados enquanto a mãe da petiz estava a laborar, o que repugna com maior contundência o senso comum.

Não tenho dúvidas, nesse contexto, de que o regime fechado, ainda que implique o per saltum, é o que melhor se adequa à devida repressão e prevenção do ilícito cometido em relação ao imputado, que apresenta periculosidade compatível com o mais gravoso dos regimes, nos termos do art. 33, § 3º do CP.

Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO APELO E determinar a imediata expedição do mandado de prisão e a extração do PEC provisório, tão logo certificado o esgotamento da jurisdição ordinária, devendo a origem ser comunicada para que proceda às anotações e para que o réu dê início ao cumprimento de sua pena.

Des.ª Isabel de Borba Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª FABIANNE BRETON BAISCH - Presidente - Apelação Crime nº 70052818994, Comarca de Ivoti: "POR MAOIRIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PARA O FIM DE ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, VENCIDA A REVISORA, DESª FABIANNE BRETON BAISCH, QUE NEGAVA PROVIMENTO; E, À UNANIMIDADE, DETERMINARAM A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO E A EXTRAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO, TÃO LOGO CERTIFICADO O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA, DEVENDO A ORIGEM SER COMUNICADA PARA QUE PROCEDA ÀS ANOTAÇÕES E PARA QUE O RÉU DÊ INÍCIO AO CUMPRIMENTO DE SUA PENA."

Julgador (a) de 1º Grau: CAROLINA ERTEL

� Consta na avaliação psíquica (fls. 26/29): “[...] Não se observa ganho secundário com falsa denúncia assim como não havia desavenças anteriores ao fato. Com a denúncia G. (genitora da ofendida) perde, pois, não pode mais contar com a ajuda de seu pai, no cuidados de suas filhas. A reação de N. (vítima) que segundo sua mãe relata, ficou retraída e mais triste, é comum neses casos.”

� Consta no relatório de entrevista da vítima (fl. 11): Diante a receptividade de N. (ofendida) peço a ela que me mostre o que o avô fez usando o ‘Bibo’. Imediatamente ela olha para os lados, pega do chão o ursinho e começa a passar seu dedo indicador entre as pernas do boneco e a dar pequenas batidas com os dedos unidos, dizendo ‘foi assim que o vô fez... ele bateu’.

� ( REsp XXXXX/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 06/06/2016).

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, Editora Forense, 17ª Edição, 2017. p. 1173-1175.

� Inteligência do artigo 637 do Código de Processo Penal e do artigo 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.

� CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/568167030/apelacao-crime-acr-70052818994-rs/inteiro-teor-568167043

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