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17 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70075932012 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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SFVC

Nº 70075932012 (Nº CNJ: 0357316-92.2017.8.21.7000)

2017/Cível

AÇÃO PARA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES EM ENTIDADE DE ATENDIMENTO. FASE. CASE. ILETIGIMIDADE DO ESTADO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. DESCABIMENTO. 1. Merece ser afastado o argumento de nulidade da sentença quer por ofensa ao art. 492 do NCPC, quer por cerceamento de defesa, eis que a sentença enfrentou todas as questões, não havendo falar em sentença genérica, assim como os atos processuais foram todos realizados de acordo com os ditames da lei processual. 2. O Estado tem legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação eis que a Fundação de Atendimento Socio-Educativo embora se tratando de pessoa jurídica de direito privado é mantida pelo Poder Público, no caso o Estado. 3. Somente com a devida organização dos serviços públicos capazes de garantir os direitos humanos, impedindo-se toda e qualquer conduta violadora, é que se pode almejar que os adolescentes com desvio de conduta possam compreender o sentido da ética e da solidariedade social, compreendendo também o sentido da cidadania. 4. Havendo indicativo de ocorrência de graves irregularidades na instituição responsável pelo atendimento a adolescentes, imperiosa a cabal apuração dos fatos e a adoção das providências necessárias para a correção do rumo. Recurso do Estado desprovido e provido em parte da FASE.

Apelação Cível

Sétima Câmara Cível

Nº 70075932012

(Nº CNJ: 0357316-92.2017.8.21.7000)

Comarca de Santa Maria

E.R.G.S.

..

001 - APELANTE

F.A.S.E.

..

002 - APELANTE

M.P.

..

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, afastar as preliminares, negar provimento ao recurso do Estado e dar parcial provimento ao recurso da Fundação de Atendimento Socio-Educativa - FASE.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro e Des.ª Sandra Brisolara Medeiros.

Porto Alegre, 28 de março de 2018.

DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (RELATOR)

Trata-se da irresignação do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e da FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO - FASE com a r. sentença que julgou procedente a ação de apuração de irregularidades em entidade de atendimento, ocorridas no Centro de Atendimento Socioeducativo de Santa Maria, que lhes move o MINISTÉRIO PÚBLICO, para o fim de: (1) declarar existentes as irregularidades apontadas na exordial; (2) fixar o prazo de trinta (30) dias para que a FASE/RS comprove, documentalmente, ponto a ponto, as medidas que foram e estão sendo adotadas para sanar as irregularidades noticiadas na exordial existentes no CASE/SM, quais sejam: a) inobservância aos direitos e garantias de que são titulares os adolescentes (art. 94, inc. I, do ECA); b) ausência de atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos (art. 94, inc. III, do ECA); c) precariedade das instalações físicas do CASE/SM, notadamente acerca da habitabilidade, higiene, salubridade, refeitório e equipamentos de segurança (art. 94, inc. VII do ECA); d) inexistência de programa de atendimento específico para adolescentes portadores de transtornos ou deficiência mental (art. 94, inc. IX do ECA e Arts. 60 e 64, da Lei nº 12.594/2012); e) insuficiência de atividades culturais, esporte e de lazer (art. 94, inc. XI do ECA); f) ausência de gestão democrática e participativa como assembleias e grupos de trabalho propostas pelo SINASE (Lei nº 12.594/2012); g) não realização de levantamento periódico de reincidência e causas determinantes (art. 25, da Lei 12.594/2012); h) insuficiência de recursos humanos e inexistência de processos de formação continuada dos servidores quanto à capacitação (art. 94, inciso IX, do ECA, art. 11, incisos IV e VI, e 12, da Lei 12.594/2012); i) inobservância do disposto na legislação quanto à elaboração e execução dos Planos Individuais de Atendimento - PIA. (art. 54, da Lei 12.594/2012); j) insuficiência de estratégia para gestão de conflitos (arts. 15, inciso IV, e 35, inciso III, da Lei nº 12.594/2012); k) inexistência de visitas íntimas (art. 68, da Lei nº 12.594/2012) e l) imposição de sanção disciplinar sem a instauração de processo disciplinar e sem observar a ampla defesa e o contraditório (art. 71, inciso II, e 74, da Lei nº 12.594/2012); e, (3) fixar o prazo de doze meses para que sejam sanadas as irregularidades ainda existentes, devendo a Unidade se adequar às normas de referência do SINASE e doECAA, sob pena de suspensão das atividades e/ou fechamento parcial ou total, bem como a interdição do respectivo programa, com a remoção dos adolescentes/jovens acolhidos, conforme preceitua o artigo977, inciso I, alínea 'd', c/c o artigo1911,§ 3ºº, doECAA.

Sustenta o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, preliminarmente, que o procedimento adotado é nulo, pois o escopo da ação era outro que não os previstos pelo ECA, principalmente pelos seus arts. 191 e 193. Alega ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da lide, visto que a FASE detém personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa e financeira. Diz, ainda, que a sentença é genérica, pois não especifica com clareza a forma como devem ser cumpridas as obrigações ali impostas. No mérito, aduz, no que se refere à reeducação dos menores infratores, deve encontrar soluções adequadas para os problemas de todas as unidades educacionais existentes no Estado, o que faz com que tenha de realizar escolhas e eleger os estabelecimentos que precisam de atenção com maior urgência, o que não pode ser o caso da Instituição objeto da lide. Diz que o feito envolve mérito administrativo, cabendo somente ao administrador da FASE solucionar os problemas. Destaca que se houver a interdição do CASE, alguma outra instituição, talvez em piores condições, terá de acolher os menores que deverão ser removidos. Pretende seja decretada a nulidade do feito ou, caso superadas as preliminares, seja absolvido e isentado das obrigações que lhe foram impostas, especialmente a de realizar programas determinados na sentença e a contratação de profissionais para o CASE, salvo se assim entender o administrador, ou, subsidiariamente, seja afastada a possibilidade de interditar a CASE/SM e de determinar a remoção dos jovens acolhidos para outras unidades. Pede o provimento do recurso.

Sustenta a FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO - FASE, preliminarmente, que a sentença é nula por cerceamento de defesa, uma vez que não pôde comprovar suas ações em resposta ao despacho judicial de fls. 1.052, o qual sequer chegou a ser publicado via nota de expediente. Diz que o feito foi sentenciado levando-se em conta a realidade do ano de 2015. Afirma, ainda, que o rito processual adotado foi incorreto, posto que o art. 191 e seguintes do ECA não prevêem como sanção obrigação de fazer, mas sim a proteção dos direitos dos internos. No mérito, alega que as dimensões arquitetônicas trazidas pelo Sinase são tão somente diretrizes e referências que servem como base para as instalações onde jovens cumprem medida socioeducativa. Destaca que estas normas não são de natureza impositiva ou punitiva e que são trazidas apenas como um documento com parâmetros, objetivos e metas, sendo assim não é razoável que se exija a adequação das unidades antigas construídas antes dessa suposta normatização. Cita dispositivos legais aplicáveis ao caso. Diz que as resoluções do CONANDA não podem restringir direitos ou impor obrigações a entes públicos. Aduz que nunca foi omissa na busca de recursos para melhorar o serviço que presta à sociedade e diante da impossibilidade de construir novas unidades, por falta de recursos, constantemente promove reformas e melhorias em suas unidades, sempre dependendo de recursos financeiros advindos do Estado. Discorre sobre as alegadas inadequações da CASE/SM, sustentando que as medidas para correção da unidade foram atendidas parcial ou totalmente. Pretende seja declarada nula a sentença pelo cerceamento de defesa ou pelo rito processual, ou, caso superadas as preliminares, seja julgada improcedente, ou, alternativamente, parcialmente procedente a ação. Pede o provimento do recurso.

Intimado, o agente ministerial apresentou contrarrazões aos dois recursos, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, e pelo parcial provimento da apelação da FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO – FASE, afastando-se a nulidade e a preliminar invocadas, confirmando a condenação no tange à obrigação de afastamento das irregularidades reconhecidas na sentença nos tópicos A, B, D, E, F e G, bem como parte das irregularidades reconhecidas nos tópicos C e I, no prazo estabelecido.

Com vista dos autos, a douta Procuradoria de Justiça lançou parecer opinando pelo conhecimento dos recursos, pelo desprovimento da apelação do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e pelo parcial provimento do recurso da FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO – FASE.

É o relatório.

VOTOS

Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (RELATOR)

Estou negando provimento ao recurso do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e acolhendo, em parte, o pleito recursal da FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO – FASE.

Com relação às preliminares argüidas nos dois recursos, friso que não procedem, pois a douta sentença focalizou precisamente as questões expostas na peça exordial e enfrentou adequadamente todas as questões jurídicas postas nos autos.

Além disso, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL tem legitimidade para figurar no pólo passivo pois, embora a FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO – FASE seja pessoa jurídica de direito privado, ela presta serviço público e é mantida pelo Poder Público, no caso o ESTADO.

Afasto, assim, as preliminares argüidas.

No mérito, inicio destacando o excelente trabalho desenvolvido pelo ilustre Promotor de Justiça Antônio Augusto Ramos de Moraes, digno de louvor, observando que as investigações constantes no Expediente Administrativo nº 0864.00043/2009 revelam as mazelas existentes no Centro de Atendimento Sócio-Educativo de Santa Maria, que é órgão vinculado à FASE-RS – Fundação de Atendimento Sócio-Educativo do Rio Grande do Sul, que decorrem da carência de recursos materiais e pessoais e que conduzem a uma quase inépcia das políticas destinadas à recuperação dos adolescentes, havendo fortes indicativos de indisciplina destes e de episódios de violência dos monitores.

Certamente a realidade estampada no procedimento instaurado pelo diligente órgão ministerial não difere muito da que se pode encontrar na grande maioria dos estabelecimentos congêneres, inclusive na própria Capital do Estado.

No entanto, não se justifica que seja adotada uma conduta complacente com tais irregularidades, quando se dispõe de uma legislação avançadíssima, de primeiro mundo, tendente à efetiva recuperação dos adolescentes em situação de risco, como são, na verdade, aqueles que são submetidos às atividades da CASE de Santa Maria - e em todas as demais -, que devem ser examinadas sob o prisma da proteção integral.

Observo, pois, que é preciso ter em mira que somente com a devida organização dos serviços públicos capazes de garantir os direitos humanos, impedindo-se condutas violadoras, é que se pode almejar que os adolescentes com desvio de conduta possam compreender o sentido da ética e da solidariedade social, introjetando os princípios da cidadania.

Não é por outra razão, aliás, que o art. 227 da Constituição Federal estabelece que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Para que se tenha a possibilidade de afirmar este ideário posto na Carta Magna, é preciso consciência social, coragem, muito trabalho e contar com a sensibilidade dos administradores responsáveis pela gestão das verbas públicas, elaborando programas amplos e adequados, capazes de dar o suporte material e pessoal às instituições que tem como meta a proteção e a reeducação dos jovens em situação de risco.

Havendo indicativo de ocorrência de graves irregularidades na instituição responsável pelo abrigamento de adolescentes, imperiosa a cabal apuração dos fatos e a adoção de todas as providências necessárias para a devida responsabilização administrativa (ou até penal) e a correção do rumo.

Com esse enfoque, estou acolhendo o parecer ministerial, de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Denise Maria Duro, que adoto também como razão de decidir e peço vênia para transcrever, in verbis:

PRELIMINARMENTE

- Do rito adotado

Inicialmente, o Estado do Rio Grande do Sul e a Fundação de Atendimento Socioeducativo suscitam a nulidade do feito, referindo que o procedimento previsto nos artigos 191 a 193 do Estatuto da Criança e do Adolescente não é adequado para fins de condenar o réu em obrigações de fazer, na forma como a sentença dispôs.

A irresignação não merece prosperar neste ponto.

O Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina que a remoção das irregularidades enseja a extinção do feito, sem julgamento de mérito, consoante o artigo 193, § 3º, do diploma legal em voga. Por conseguinte, caso o Ente público não adote as providências a fim de sanar as irregularidades, o rito previsto nos dispositivos em comento tem o condão de condenar o demandado em obrigações de fazer.

Por oportuno, salienta-se que o Douto Promotor de Justiça, Dr. Antônio Augusto Ramos de Moraes, analisou com propriedade a alegação trazida pelos recorrentes, cujo conteúdo se pede vênia para transcrever (fls. 1100-1105v e 1144-1154v):

No particular, com a máxima vênia do DD. Procurador do Estado, não existe qualquer sentido em ajuizar um procedimento que visa apenas reconhecer as irregularidades em programa de execução de medida socioeducativa, relegando para um segundo momento a possibilidade de novamente demandar o ESTADO e a FASE para que ajustem as irregularidades reconhecidas. [...]

A dicotomia processo conhecimento versus processo de execução que permeou o Código de Processo Civil de 1973 foi superada inclusive nas demandas de natureza cível, destacando-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, já havia apontado para uma agilização do procedimento, atentando inclusive para a natureza dos direitos em análise, pois não se pode esperar tão longa tramitação para que sejam garantidos os Direitos dos adolescentes e jovens que cumprem medida em programa de internação.

Destarte, afastada a preliminar suscitada.

- Da ilegitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Sul

O Estado do Rio Grande do Sul alega não deter legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Para fundamentar sua pretensão, argumenta que a Fundação de Atendimento Socioeducativo possui personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa e financeira, cabendo tão somente à Fundação responder na ação.

Sem razão, contudo.

Ora, em que pese a FASE seja pessoa jurídica de direito privado, presta serviço público, sendo mantida pelo Poder Público, consoante artigo 1º, da Lei Estadual nº 11.800/2002, e artigo 1º, do Decreto Estadual nº 41.664/2002:

Art. 1º da Lei Estadual nº 11.800/02 - Fica o Poder Executivo autorizado a criar a Fundação de Atendimento Sócio-Educativo do Rio Grande do Sul, pessoa jurídica de direito privado vinculada à Secretaria do Trabalho, Cidadania e Assistência Social, com autonomia administrativa e financeira, que reger-se-á por esta Lei e estatuto social próprio, mantida pelo Poder Público, segundo os princípios estabelecidos na Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, e em conformidade com o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.

Art. 1º do Decreto Estadual nº 41.664/02 - A Fundação de Atendimento Sócio-Educativo do Rio Grande do Sul - FASE - é pessoa jurídica de direito privado, vinculada à Secretaria do Trabalho, Cidadania e Assistência Social, com autonomia administrativa e financeira, mantida pelo Estado, obedecendo os princípios estabelecidos na Constituição Federal e o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA -, e regendo-se pela Lei nº 11.800, de 28 de maio de 2002, e pelo presente Estatuto Social, com prazo de validade indeterminado.

Vale esclarecer que o Estado descentralizou a execução do programa estadual de medidas sócio-educativas de internação e semiliberdade à Fundação em voga. Todavia, o fato de o Estado autorizar tal entidade a prestar serviços que caberiam originalmente a ele, o que lhe é permitido, não lhe afasta da titularidade, que continua sendo do Ente. Certo, então, que o Estado do Rio Grande do Sul está legitimado a figurar no polo passivo da presente demanda.

Nesse sentido, o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO PARA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INSUFICIÊNCIA DE SOCIOEDUCADORES PARA ATENDIMENTO DE ADOLESCENTES NA FASE. PEDIDO DE EXTINÇÃO PELA PERDA DO OBJETO DIANTE DO CUMPRIMENTO DA LIMINAR. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. Não há falar em ilegitimidade passiva do Estado do Rio Grande do Sul porquanto a FASE, ainda que fundação de direito privado, presta serviço público e, justamente em razão disso, é mantida pelo ente estatal. Aqui, apartados argumentos de ordem administrativa, os quais se mostram necessários em razão de questões técnicas e até mesmo para a melhor operacionalização de entidade, desburocratizando-a, o certo é que o Estado está legitimado para também figurar no pólo passivo. A hipótese de carência de recursos humanos no CASE de Caxias do Sul reflete, diretamente, na violação de direitos fundamentais dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa, permitindo o cancelamento de consultas médicas, assim como a realização de atividades esportivas e profissionalizantes. Caso em que a insuficiência de socioeducadores para atendimento dos adolescentes contraria as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente e as diretrizes estabelecidas pelo SINASE, advindas da Secretaria de Direitos Humanos e pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. No caso concreto, a deficiência no atendimento da demanda era evidente, e os próprios recorrentes, durante toda a instrução processual, informaram que se esforçavam para preencher o quadro pessoal, sem, contudo, alcançarem número suficiente para "representar uma situação ideal". Por conta disso, nada há por ser modificado na sentença de procedência da ação que, ao confirmar os efeitos da antecipação de tutela, determinou que os apelantes providenciassem a remoção da irregularidade representada pelo déficit do quadro funcional do CASE Caxias do Sul. Por fim, a concessão e o cumprimento da tutela antecipada não implica na extinção do processo, como postula a apelante, pois apenas antecipa efeitos pretendidos na inicial, devendo ela ser confirmada ou não, com o julgamento do mérito, como no presente caso. NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS. (Apelação Cível Nº 70071614317, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/12/2016)

Dessa forma, afastada a tese aventada.

- Da nulidade da sentença por ofensa ao disposto no art. 492 do Código de Processo Civil

Ainda em sede prefacial, o Estado do Rio Grande do Sul defende que a sentença é genérica e, dessa forma, ofende o disposto no artigo 492, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Analisando o decisum, não se verifica qualquer ofensa ao dispositivo em voga, o qual prevê que a decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. Isto porque a bem lançada sentença enfrentou todas as questões debatidas no curso do processo e apontou as irregularidades que existem no Centro de Atendimento Socioeducativo de Santa Maria, condenando os demandados a sanarem-nas.

Portanto, não havendo qualquer genericidade na sentença exarada pelo Nobre Julgador, deve s...