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19 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70075972372 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 05/04/2018
Julgamento
28 de Março de 2018
Relator
Leonel Pires Ohlweiler
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70075972372_56128.doc
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Inteiro Teor

LPO

Nº 70075972372 (Nº CNJ: 0361352-80.2017.8.21.7000)

2017/Cível

apelação CÍvel. servidor público. município de gravataí. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. contrato temporário. ausência de vínculo laboral. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DATA DO LAUDO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO.

REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres. Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualidade, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias.

CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO LABORAL.

Tratando-se de contrato de trabalho temporário, o mesmo é regulado pelas regras próprias do regime administrativo, devendo obediência em tudo ao artigo 37, caput e inciso IX, da CF. A contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, incidindo na espécie as regras e princípios que regulam as relações jurídicas com os agentes públicos.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A Lei Municipal nº 681/1991 prevê o pagamento do adicional de insalubridade quando previsto em laudo pericial exarado por junta médica e/ou engenharia oficial credenciada, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.06.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho.

Na medida em que o contrato administrativo foi rescindido em 26/12/2011, não há diferenças a adimplir, pois não é possível a concessão do benefício em período anterior por expressa disposição legal, a teor do art. 95 da Lei Municipal nº 681/91.

HORAS EXTRAS.

Quanto ao pedido de pagamento de horas extras, em que pese exista previsão na legislação municipal, a parte autora não se desincumbiu do ônus do art. 373, inc. I, do CPC, de modo a comprovar a efetiva prestação do serviço extraordinário.

VALE-TRANSPORTE.

A parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar o pagamento a menor da vantagem (art. 373, inc. I, do CPC).

NEGADO PROVIMENTO AO APELO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 169, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL).

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70075972372 (Nº CNJ: 0361352-80.2017.8.21.7000)

Comarca de Gravataí

MAIRA DE QUADROS BRIZOLLA

APELANTE

MUNICIPIO DE GRAVATAI

APELADO

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

MAIRA DE QUADROS BRIZOLLA ajuizou ação contra o MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ.

A magistrada de 1º grau decidiu pela procedência do pedido, nos seguintes termos:

Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE a ação , com fundamento no art. 487, inc. I, do NCPC.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00, corrigidos com base no IGP-M, a partir desta data e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, estes a contar do trânsito em julgado da sentença (art. 85, § 16, CPC), ponderados o trabalho desenvolvido, mas, também, a singeleza da causa. Suspendo a exigibilidade, em face do benefício da assistência judiciária gratuita (art. 12 da Lei nº 1.060/50).

Em razões recursais (fls. 118/122), a parte autora sustenta que laborou exposta a agentes insalubres desde o início do exercício efetivo do cargo, fazendo jus ao respectivo adicional. Entende que não pode ser prejudicada pela desídia do ente público na realização do laudo pericial. Aduz que não recebia os vale-transportes de forma correta e realizava horas extras sem a devida contraprestação. Requer o reconhecimento do vínculo laboral e o pagamento das multas do art. 467 e 477 da CLT. Pede o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 123/124), em que o Município pugna pelo desprovimento do apelo por ter a sentença de 1º grau bem decidido a lide.

Subiram os autos, e, neste grau, o Ministério Público, por meio de parecer da Procuradora de Justiça Marta Leiria Leal Pacheco (fls. 126/130), manifestou-se pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

I – CABIMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

O artigo 932, incs. IV e V, do Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 932. Incumbe ao relator:

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

E o Colendo Órgão Especial deste Tribunal aprovou emenda ao Regimento Interno, dispondo:

Art. 169. Compete ao Relator:

XXXIX - negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal ;

II – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso é tempestivo e está isento de preparo em virtude da concessão de AJG na origem. Presentes os demais pressupostos, conheço do apelo.

III – MÉRITO.

Regime Jurídico dos Servidores Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo

A parte autora postula o pagamento de vantagens decorrentes do exercício de suas atividades laborais perante o Município.

Trata-se de questão relacionada ao regime jurídico dos servidores públicos. Conforme Wallace Paiva Martins Júnior:

“Por regime jurídico do servidor público se concebe o complexo de normas da disciplina da acessibilidade aos cargos e funções e sua forma de provimento e requisitos, direitos e deveres, movimentação funcional (promoção, remoção, etc.), sistema remuneratório, responsabilidade administrativa (infrações, sanções e processo) e aposentadoria.”

(...)

“Essa visão de um núcleo normativo da relação funcional não foge da concepção jurisprudencial nem doutrinária , ainda que se tenha entendido de maneira ampla que ‘a locução constitucional regime jurídico dos servidores públicos’ corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes.

A constitucionalização do Direito Administrativo remete para o importante tema da supremacia da Constituição e a efetividade em relação ao regime jurídico dos servidores públicos. Como menciona J.J. Gomes Canotilho, no Estado Constitucional, a lei constitucional não é apenas uma simples lei incluída no sistema jurídico, mas verdadeira ordenação normativa fundamental. Com efeito, e a partir dos artigos 1º e 3º, CF, o exercício da competência administrativa funda-se na unidade dos princípios constitucionais para materializar o conjunto de indicações democraticamente construídas. Não é por outro motivo que Juarez Freitas afirma: “nesse horizonte, já é passada a hora de princípios e direitos fundamentais assumirem maiúsculo papel no controle substancial das relações administrativas.”

Nos termos do artigo 37, “caput”, CF, a Administração Pública, sob pena de chancelar o arbítrio, submete-se sim à legalidade, compreendida no horizonte de sentido dos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter a integridade e coerência no exercício das competências administrativas. Trata-se da concepção segundo a qual todos os atos e disposições da Administração pública submetem-se ao Direito, devem estar conforme o Direito, cuja desconformidade configura violação do ordenamento jurídico, no entendimento de Eduardo García de Enterría.

Em virtude do objetivo de reduzir práticas arbitrárias da Administração Pública em matéria atinente ao regime jurídico dos servidores públicos adota-se hodiernamente um controle de juridicidade qualificada. Vale colacionar o entendimento de Paulo Otero sobre o tema:

“a juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder. Neste sentido, a vinculação administrativa à lei transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registrando-se aqui o abandono de uma concepção positivista legalista configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente à Constituição de Bona” .

Esse modo de interpretar o conjunto de regras e princípios da Administração Pública é inclusive adotado pelo próprio Supremo Tribunal Federal relativamente ao controle jurisdicional, conforme explicitado por ocasião do julgamento do Ag. Reg. em MS nº 26.849-DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.04.2014: “A rigor, nos últimos anos viu-se emergir no pensamento jurídico nacional o princípio constitucional da juridicidade, que repudia pretensas diferenças estruturais entre atos de poder, pugnando pela sua categorização segundo os diferentes graus de vinculação ao direito, definidos não apenas à luz do relato normativo incidente na hipótese, senão também a partir das capacidades institucionais dos agentes públicos envolvidos.”

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça também se adota o entendimento de legalidade mais aprofundada para fins de resolução dos conflitos entre agente públicos e Administração Pública, nos termos do decidido no Recurso Especial nº 1001673, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.05.2008:

4. Cabe ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, competência que não se resume ao exame dos aspectos formais do ato, mas vai além, abrangendo a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

Com efeito, consideram-se tais pré-compreensões para o julgamento do presente feito.

A Análise dos Elementos dos Autos e a Caracterização da Contratação Temporária

A autora foi contratada temporariamente pelo Município de Gravataí para a função de “Agente de Combate de Endemias”, conforme se depreende do documento de fl. 31.

A contratação temporária foi autorizada pela Lei Municipal nº 3.085/2011, que assim prevê:

Art. 1º. Para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, considerando a imprescindível continuidade da fiscalização dos agentes de combate a endemias na comunidade, tendo em vista a situação de risco de epidemia no Município pelo vetor Aedes Aegypti, fica o Poder Executivo Municipal autorizado a contratar, por tempo determinado, (....) agentes de combate a endemias, nos termos do inciso IX do art. 37, da Constituição Federal, pelo prazo máximo de 6 (seis) meses, renovável por igual período.

(...)

Art. 4º Os contratos serão de natureza administrativa, ficando assegurados, aos contratados, os seguintes direitos:

I - remuneração equivalente à percebida pelos servidores de igual ou assemelhada função no quadro do Município;

II - jornada diária de trabalho, serviço extraordinário, repouso semanal remunerado, adicional noturno, gratificação natalina proporcional e vale-transporte, nos termos da legislação que rege os servidores estatutários municipais;

III - férias proporcionais, ao término do contrato;

IV - inscrição no plano geral da Previdência Social.

No âmbito da legislação municipal, o serviço extraordinário, o auxílio-transporte e o adicional de insalubridade postulados pela parte autora estão assim previstos na Lei Municipal nº 681/91 (Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais):

Art. 58 - Por necessidade do serviço, a jornada laboral fixada para o servidor poderá ser ampliada, consoante o que determinar a autoridade competente.

§ 1º - A jornada extraordinária será remunerada com o respectivo adicional, por cada hora de trabalho que exceder a jornada legal, salvo as exceções legais.

§ 2º - Salvo casos excepcionais, a jornada extraordinária não poderá exceder de duas horas diárias.

§ 3º - O servidor que realizar jornada laboral pelo sistema de compensação de horário, não fará jus ao adicional considerado o limite semanal máximo.

Art. 59 – A jornada extraordinária pode ser suprimida pela autoridade competente a qualquer tempo, ainda que habitualmente prestada, sem direito a indenização, não sendo incorporada ao vencimento básico para qualquer efeito, desde que não realizada durante mais de cinco (05) anos ininterruptos ou dez (10) anos intercalados.

Parágrafo único – Excetua-se o reflexo dessa jornada extraordinária nos cálculos do adicional de férias e da gratificação natalina a que fizer jus o servidor, proporcionalmente e segundo a média verificada no curso do respectivo período aquisitivo.(NR promulgada pela Câmara)

Art. 60 - O servidor que, conforme enunciado no regulamento, exercer cargo em comissão ou função gratificada não sujeito ao controle de ponto, não perceberá qualquer adicional por eventual jornada excedente à legal.

Parágrafo único - O exercício de cargo em comissão ou função gratificada exigirá de seu ocupante integral dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração, não estando submetido aos limites retro enunciados.

...

Art. 82 - Será devido ao servidor ativo auxílio-transporte pela utilização efetiva em despesas com deslocamentos da residência para o trabalho e do trabalho para a residência, através do sistema de transporte coletivo público, urbano, ou intermunicipal, excluídos os serviços seletivos e os especiais.

§ 1º - O valor mensal do auxílio-transporte será equivalente à parcela que exceder a seis por cento do vencimento percebido pelo servidor, que o mesmo venha a efetivamente dispender com o seu deslocamento.

§ 2º - O auxílio-transporte fica submetido ao regime do vale-transporte instituído pela Lei Federal nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, naquilo que couber, ficando sua concessão condicionada ao implemento das condições e limites definidos pela citada Lei.

...

Artigo 95 - O adicional de insalubridade somente será concedido quando reconhecida a insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor, em laudo pericial exarado por junta médica e/ou de engenharia oficial credenciada, com acompanhamento de assistente técnico indicado por entidade classista representativa dos municipários, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.6.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e suas subseqüentes alterações, nos seus estritos termos, para o que:

I - tem-se por atividade insalubre aquela que causar a quem a desenvolver cotidiana e habitualmente, reconhecido prejuízo à saúde.

& 1º - O adicional é devido:

a) à razão de um vigésimo de menor vencimento básico de cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau mínimo da atividade desenvolvida;

b) à razão de um décimo do menor vencimento básico de cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau médio da atividade desenvolvida;

c) à razão de um quinto do menor vencimento básico do cargo efetivo, a partir do laudo que reconhecer a insalubridade em grau máximo da atividade desenvolvida.

& 2º - Enquanto devido, o adicional de insalubridade será considerado para cálculo das férias e da gratificação natalina do servidor.

Estabelecidas tais pré-compreensões, examino as questões devolvidas nas apelações.

Vínculo Laboral

De plano, cabe afastar o pleito de reconhecimento de vínculo laboral e de pagamento das verbas devidas, tais como “multa do artigo 467 e 477 da CLT”. Tratando-se de contrato de trabalho temporário, o mesmo é regulado pelas regras próprias do regime administrativo, devendo obediência em tudo ao artigo 37, caput e inciso IX, da CF. A contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, incidindo na espécie as regras e princípios que regulam as relações jurídicas com os agentes públicos, conforme vem decidindo a Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. CONTRATO EMERGENCIAL. AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS. INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. VALE-TRANSPORTE. ASSÉDIO MORAL. 1. Apelação não conhecida quanto ao pedido de indenização por dano moral, por configurar inovação recursal. 2. O contrato temporário de trabalho firmado com fulcro no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, não cria nenhum vínculo entre o contratado e a Administração que pode, a qualquer momento, num juízo de conveniência e oportunidade, extinguir o contrato firmado. 3. Leis Municipais e laudo administrativo que reconhecem que as atividades desempenhadas pela autora eram insalubres em grau médio. 4. O direito do servidor à percepção do adicional de insalubridade nasce a partir do efetivo exercício da atividade insalubre prevista em lei, permanecendo enquanto a atividade for exercida. 5. Ausência de prova de realização de trabalho extraordinário e de que os valores recebidos a título de vale-transporte estavam incorretos. Ônus que incumbia à parte autor - art. 333, I, do CPC. CONHECERAM EM PARTE O APELO E LHE DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70064330103, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 17/12/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RESCISÃO PELA ADMINISTRAÇÃO ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR. CABIMENTO. PAGAMENTO DO AVISO PRÉVIO E DEMAIS ACESSÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. O contrato temporário de trabalho emergencial é regulado pelas regras próprias do regime administrativo, devendo obediência em tudo ao artigo 37, caput e inciso IX, da CF. A contratação temporária não cria vínculo com a Administração Pública, mas incide na espécie as regras e princípios que regulam as relações jurídicas com os agentes públicos. Previsão de rescisão do contrato administrativo, com aviso de antecedência mínima de 30 dias, conforme cláusula sexta do contrato administrativo de serviço temporário nº 210/2009. No caso, a rescisão ocorreu em 21/08/2009 (fl. 10), devendo a parte demandada receber sua remuneração até 21/09/2009. Porém, não foi o que ocorreu, a parte demandada recebeu remuneração até o dia 29/09/2009, devendo devolver o valor equivalente ao período de 09 dias. Da Reconvenção. O apelo da parte reconvinte quanto ao pedido de pagamento de aviso prévio e demais acessórios, referente à rescisão do seu contrato administrativo de serviço temporário celebrado com o ente público não procede, uma vez que não se aplica ao caso as regras da CLT. Precedentes desta Corte. APELOS DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70056545155, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 04/12/2014)

Em que pese o Ministério Público tenha chamado a atenção para a questão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 3.085/11 pelo Pleno desta Corte na ADI nº 70042488619, julgada em 19/12/2011, o que deu ensejo à rescisão do contrato temporário, e para o decidido no RE 765320 pelo STF, em regime de repercussão geral, especialmente no que tange ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em caso de reconhecimento da nulidade da contratação, a matéria sequer foi devolvida a este grau, não deduzindo a parte apelante qualquer pedido relativo ao recolhimento das parcelas relativas ao FGTS em grau de recurso.

Adicional de Insalubridade

A legislação municipal de regência prevê o pagamento do adicional de insalubridade quando previsto em laudo pericial exarado por junta médica e/ou engenharia oficial credenciada, observados os critérios enunciados pelos Anexos da Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214, de 08.06.78, da Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho.

O laudo técnico de fls. 102/104, de 20/01/2012, classifica o cargo de Agente de Combate a Endemias, desempenhado pela autora, como atividade insalubre em grau médio, de acordo com a NR 15 da Portaria Ministerial nº 3.214/78.

Todavia, na medida em que o contrato administrativo foi rescindido em 26/12/2011, não há diferenças a adimplir, pois não é possível a concessão do benefício em período anterior por expressa disposição legal, a teor do art. 95 da Lei Municipal nº 681/91.

Neste sentido, precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÉDIO COMPROVADA. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. INCORREÇÃO DO CÁLCULO NÃO COMPROVADA. -PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA- Não configurada a nulidade da sentença. Conforme o relatório e a fundamentação da sentença proferida, houve exame do artigo 95 da Lei Municipal nº 681/91 no qual há previsão explícita da base de cálculo do adicional de insalubridade, que deverá ser calculado com base no menor vencimento básico do cargo efetivo. Inexistência de nulidade. Dispositivo explicitado para evitar posterior discussão na fase de liquidação. - MÉRITO - A Administração Pública submete-se à legalidade (art. 37, caput, da CF), constituindo-se parâmetro normativo importante para salvaguardar o Estado de Direito, por meio da compreensão de primazia da lei e reserva legal. Comprovado o exercício de atividade insalubre em grau médio, deve ser reconhecido o direito do autor à percepção do adicional de insalubridade no percentual respectivo, como previsto na letra a do § 1º do art. 95 da Lei Municipal nº 681/1991. O pagamento do adicional de insalubridade é devido desde o reconhecimento da insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor no laudo pericial exarado pela Engenharia de Segurança do Trabalho Ltda, que classificou as atividades atinentes ao cargo de Auxiliar de Enfermagem como insalubres em grau médio, devendo ser extirpado da condenação o período anterior à realização da perícia oficial, por falta de autorização legal para concessão do benefício. Inexistindo demonstração de que o pagamento das horas extras era calculado por divisor incorreto, impõe-se afastar a condenação do Município ao pagamento das diferenças respectivas. Prova que competia ao autor em face do disposto no inciso I do art. 333 do CPC. - FATOR DE REAJUSTE DAS DIFERENÇAS - Recentemente, no julgamento da ADI 4357, datado de 14.03.2013, Relator o Ministro Ayres Britto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade por "arrastamento" do artigo 5º da Lei nº 11.960/09. Assim, os juros moratórios são devidos a contar da citação, no percentual de 6% ao ano, consoante redação original do artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Já a correção monetária deverá incidir desde a data em que devido cada pagamento, pelo IGP-M. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, QUANTO AO RESTANTE, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70055705263, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 27/03/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. INSALUBRIDADE. DOIS LAJEADOS. TELEFONISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. - Prescrição quinquenal já reconhecida em sentença, nos termos do Decreto nº 20.910/32. - A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), cabendo à Lei Municipal, em face da dicção do art. 30, I, da Carta Magna, definir as atividades consideradas insalubres. - O desvio de função, embora não dê ensejo ao reenquadramento do servidor, gera direito à indenização, desde que devidamente comprovado, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. - A autora titulava o cargo de Telefonista e realizava também tarefas consideradas insalubres em grau médio pelo contato com agentes biológicos, segundo laudo pericial, na atividade de Auxiliar de Enfermagem no Posto de Saúde, o que enseja a percepção da gratificação, consoante art. , inciso II, letra c, da Lei Municipal nº 375/1994. - A atividade de Telefonista a partir da Lei Municipal nº 1.152/2007, que modificou o art. artigo 87, parágrafo único, da Lei Municipal 937/2002, foi considerada como insalubre em grau médio. - Existência de laudo judicial atestando a ausência de exposição a agentes insalutíferos no período de 01/01/05 até 29/04/07. - Impossibilidade de percepção da vantagem em período anterior à referida legislação, face ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal). - Verba honorária mantida, nos termos do disposto no art. 20, parágrafo 3º, e art. 21, do CPC, uma vez verificada a sucumbência recíproca das partes. NEGARAM PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. (Apelação Cível Nº 70044956704, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 22/11/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. BAGÉ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE CAMPO. PERÍCIA JUDICIAL. ADICIONAL EM GRAU MÉDIO O Administrador Público está vinculado ao princípio da legalidade, estando adstrito à observância da lei, não podendo se afastar da regra constitucional, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade civil ou criminal, conforme o caso. A gratificação por exercício de atividade insalubre depende de previsão na Lei local. O autor faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), tão-somente, a partir da elaboração do laudo técnico, pela Administração, nos termos do art. 6º, parágrafo único, do Decreto nº 046/1997. Hipótese em que a pericia judicial realizada também apurou grau médio de insalubridade nas atividades do cargo de Agente de Campo. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70045181633, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 04/12/2013)

Horas-Extras

No tocante ao pedido de pagamento de horas extras, em que pese exista previsão na legislação municipal, a parte autora não se desincumbiu do ônus do art. 333, inc. I, do CPC, de modo a comprovar a efetiva prestação do serviço extraordinário. Destaca-se que a parte autora não juntou qualquer documento com a petição inicial de modo a comprovar a existência de jornada extraordinária de trabalho e o não pagamento de valores pela Administração Pública. O Município de Gravataí, ao oferecer contestação, juntou na fl. 87-92 dos autos cópia da Folha-Ponto da parte autora, inexistindo, de plano, como comprovar a realização de horas extras. Ademais, ao atender o despacho da fl.99 dos autos para indicar as provas a serem produzidas, apenas requereu a juntada do laudo pericial realizado pelo próprio Município (fl.101-104), requerimento deferido pelo Juízo (fl. 105).

Deste modo, correta é a sentença de improcedência, pois não foi realizada prova pericial específica sobre a existência ou não de horas extras realizadas pela parte autora e eventual pagamento realizado.

Esse é o entendimento da jurisprudência dominante nesta Corte, inclusive em caso idêntico do Município de Gravataí, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AGENTE DE COMBATE DE ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. VALE-TRANSPORTE. ASSÉDIO MORAL. 1. Caso em que o contrato temporário firmado entre a demandante e a Administração findou antes da elaboração do laudo administrativo que averiguou as condições insalubres nas atividades dos Agentes de Combate de Endemias, o que inviabiliza o pagamento do respectivo adicional, eis que deve ser observada a legalidade, princípio primeiro e fundamental a que se há de cingir a administração pública, como decorre do art. 37, caput, da Carta Política Federal e 19, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 2. Horas-extras não comprovadas e era da apelante esse ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. 3. Ficar a disposição da chefia durante a jornada de trabalho e cumprir horários é obrigação inerente a qualquer contrato de trabalho e não configura assédio moral. 4. Ausente demonstração de que a servidora tenha requerido o vale-transporte junto à Administração. 5. Ação julgada improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70063954853, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 16/12/2015) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. OPERÁRIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. VERBAS TRABALHISTAS INDEVIDAS. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PROVA. DESCONSTOS FISCAIS. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. - MÉRITO - O contrato temporário de trabalho emergencial é regulado pelas regras próprias do regime administrativo, devendo obediência em tudo ao artigo 37, caput e inciso IX, da CF. Comprovado o caráter jurídico-administrativo do contrato firmado entre a parte autora e o Município, a ele não se aplica a legislação trabalhista. Assim, deve ser provido o apelo para afastar a condenação do Município ao pagamento do "aviso prévio de 30 dias", "FGTS do contrato, acrescido da multa de 40%", "indenização dos prejuízos junto ao PIS", bem como ao recolhimento das contribuições que pressupõem o pagamento das aludidas verbas. - Horas Extras - Ausência de Prova - Quanto ao pedido de pagamento de horas extras, em que pese exista previsão na legislação municipal, a parte autora não se desincumbiu do ônus do art. 333, inc. I, do CPC, de modo a comprovar a efetiva prestação do serviço extraordinário. A parte impugnou os registros de horário de ponto, mas deixou de comparecer no dia marcado para a realização da prova pericial e, após, desistiu de tal prova. Na situação, havendo inconformidade em relação ao serviço extraordinário, mostrava-se imperiosa e necessária para aferição das aludidas diferenças a realização da aludida prova. - Descontos Fiscais - O imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos. - REEXAME NECESSÁRIO - Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatório o reexame necessário contemplado pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil. Sentença mantida em reexame necessário. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO RESTANTE, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70058602541, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 03/09/2015)

Vale-Transporte

De acordo com a ficha financeira juntada pelo Município, a parte autora recebeu indenização relativa ao vale-transporte nos meses de julho a dezembro de 2011. A parte autora, no entanto, não se desincumbiu do ônus de demonstrar o pagamento a menor da vantagem (art. 373, inc. I, do CPC), conforme decidiu a e. Desª. Matilde Chabar Maia na Apelação Cível nº 70064330103, cuja ementa foi citada anteriormente.

Portanto, nos termos da fundamentação, nego provimento ao apelo.

IV – DISPOSITIVO.

Ante o exposto, com base no art. 932, inc. IV, do CPC e no artigo 169, XXXIX, do Regimento Interno deste Tribunal, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Em razão da sucumbência em grau de recurso, majoro os honorários advocatícios devidos pela parte autora para R$ 1.500,00, com base no art. 85, §§ 2º, I a IV, e § 11, do CPC.

Intimem-se.

Diligências legais.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2017.

Des. Leonel Pires Ohlweiler,

Relator.

� Remuneração dos Agentes Públicos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 49-50.

� Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ªed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 241,

� O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 5ªed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 20.

� Curso de Derecho Administrativo, Vol. I. Madrid: Civitas, 1995, p. 430.

� OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade. Almedina: Coimbra, 2003, p. 15.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/563420171/apelacao-civel-ac-70075972372-rs/inteiro-teor-563420185

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