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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70056327745 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70056327745_5195d.doc
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MCM

Nº 70056327745 (Nº CNJ: 0357401-20.2013.8.21.7000)

2013/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE SANTA MARIA. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO por assiduidade A VEREADORES. lei municipal nº 4.772/2004. devolução de valores aos cofres públicos. retratação. art. 1.030, inciso Ii, do novo código de processo civil.

1. Caso concreto que não se assemelha ao julgado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 650.898/RS, com repercussão geral (Tema 484).

2. No sistema difuso a questão da inconstitucionalidade pode ser arguida em qualquer processo, em qualquer grau de jurisdição, tendo o juiz o dever de suscitar e resolver eventual inconstitucionalidade constatada.

3. Desnecessidade de instauração de incidente de inconstitucionalidade tendo em vista que em demandas análogas já houve manifestação do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, em controle concentrado de constitucionalidde, acerca do pagamento de gratificações – inclusive natalina ou de assiduidade - a Vereadores. Exegese dos artigos 211 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça e art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

4. Recebimento de gratificação por assiduidade, prevista na LM nº 4.772/2004, que não se apresenta possível.

5. Devolução dos valores percebidos a título de gratificação por assiduidade que se faz obrigatório, a fim de evitar enriquecimento indevido, prejuízo aos cofres públicos e afronta ao principio da moralidade administrativa.

EM JUÍZO DA RETRATAÇÃO, MANTIVERAM O ACÓRDÃO.

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70056327745 (Nº CNJ: 0357401-20.2013.8.21.7000)

Comarca de Santa Maria

ALAMIR TUBIAS MACHADO CALIL E OUTROS

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

MUNICIPIO DE SANTA MARIA

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em juízo de retratação, manter o acórdão.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Eduardo Delgado e Des. Leonel Pires Ohlweiler.

Porto Alegre, 22 de março de 2018.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

ALAMIR TUBIAS MACHADO CALIL, DIONÍSIO KUCHINSKI, JOÃO CARLOS MACIEL DA SILVA, JORGE CARLOS TRINDADE SOARES, JORGE CLADISTONE POZZOBOM, JÚLIO CÉSAR DE ALMEIDA BRENNER, LORENI DA SILVA MACIEL, MISIARA CRISTINA OLIVEIRA, PAULO AIRTON DENARDIN, SÉRGIO ROBERTO CECHIN, VILMAR TEIXEIRA GALVÃO, CLÁUDIO FRANCISCO PEREIRA DA ROSA, MAGALI MARQUES DA ROCHA ADRIANO, MANOEL BADKE e SANDRA MARIA REBELATO interpõem recurso de apelação da sentença (fls. 1943-1948) que julgou procedente o pedido formulado na ação civil pública movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e MUNICÍPIO DE SANTA MARIA contra os recorrentes e ANITA TEREZA COSTA BEBER, DALMO GILBERTO RUIZ DA SILVA, ISAIAS AMARAL ROMERO e OVÍDIO DA SILVA MAYER, nos termos que seguem:

III – DISPOSITIVO

JULGO PROCEDENTE a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pelo MUNICÍPIO DE SANTA MARIA contra ANITA TEREZA COSTA BEBER, ALAMIR TUBIAS MACHADO CALIL, CLÁUDIO FRANCISCO PEREIRA DA ROSA, DALMOR GILBERTO RUIZ DA SILVA, DIONÍSIO KUCHINSKI, ISAIAS DO AMARAL ROMERO, JOÃO CARLOS MACIEL DA SILVA, JORGE CARLOS TRINDADE SOARES, JORGE CLADISTONE POZZOBOM, LORENI DA SILVA MACIEL, LUIZ CARLOS AVALIA DA SILVA, JULIO CESAR DE ALMEIDA BRENNER, MAGALI MARQUES DA ROCHA ADRIANO, MANOEL RENATO TELES BADKE, MISIARA CRISTINA OLIVEIRA, OVÍDIO DA SILVA MAYER, PAULO AÍRTON DENARDIN, SANDRA MARIA REBELATO, SÉRGIO ROBERTO CECHIN e VILMAR TEIXEIRA GALVÃO para, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Municipal nº 4.772/2004, condenar os réus à devolução dos valores recebidos indevidamente a título de gratificação por assiduidade na legislatura 2005-2008, corrigidos pelo IGP-M a contar de cada recebimento e com incidência de juros de 1% ao mês a partir da citação.

Condeno os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador do Município fixados em 10% do valor (individual) da condenação. Sem honorários ao Ministério Público.

Em suas razões (fls. 1952-1972), alegam que, na época em que fixada a gratificação natalina aos Vereadores do Município de Santa Maria – julho/2004 -, não havia discussão a respeito da constitucionalidade do percebimento desta gratificação pelos edis. Referem que em meados de 2008, tendo em vista o julgamento da ADI nº 70024830978, este Tribunal de Justiça passou a entender ser inconstitucional a fixação de gratificação natalina a agentes públicos municipais.

Argumentam que em 2010 iniciaram as primeiras divergências no Órgão Especial desta Corte de Justiça acerca da referida gratificação. Referem que restou assentado ser constitucional a fixação por lei municipal de gratificação natalina a vereadores. Sustentam que a sentença contraria a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, postulando sua reforma para que seja julgada constitucional a Lei Municipal nº 4.772, de 15 de julho de 2004.

Negam a ocorrência de má-fé quando do recebimento da gratificação. Afirmam que o sistema remuneratório dos agentes políticos municipais ocorre de uma legislatura para a outra, conforme determina o art. 11 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, não sendo presumível o agir de má-fé na fixação de gratificação para a legislatura subsequente.

Dizem que os valores percebidos possuem caráter alimentar, não sendo possível a repetição. Requerem o provimento do recurso, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

A apelação foi recebida no duplo efeito (fl. 1974).

Contra-arrazoando (fls. 1975-1981), o Ministério Público narra que a Constituição Federal, em seu art. 39, §§ 3º e 4º, veda qualquer tipo de gratificação a detentores de mandato eletivo, devendo o subsídio ser fixado em parcela única. Diz que os réus pretendem fazer interpretação extensiva do termo servidores públicos previstos no § 3º do art. 39 da Carta Magna, estendendo a agentes políticos o direito de perceber gratificação natalina.

Menciona que na ADI nº 70032669681 foi declarada a inconstitucionalidade da lei municipal de Santa Maria que previa o pagamento de gratificação natalina aos vereadores na legislatura 2009/2012. Indica julgados desta Corte de Justiça negando o direito à gratificação natalina. Refere que os demandados receberam durante a legislatura 2005/2008 cerca de R$ 280.000,00 a título de gratificação natalina, havendo enriquecimento ilícito diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei municipal que previa tal pagamento.

Diz que houve interesse em majorar a remuneração da categoria, sendo notório o fato de que muitos Vereadores se reelegeram de uma legislatura para outra, tendo ocorrido a gerência total da remuneração. Argumenta que, tendo os Vereadores gerência sobre o valor do seu salário não se apresenta possível a manutenção da alegação do agir de boa-fé. Pugna pela manutenção da sentença.

Subiram os autos a esta egrégia Corte de Justiça.

Após manifestação do Ministério Público (fls. 1984-1986) pelo improvimento do recurso, esta Terceira Câmara Cível, em sessão realizada em 28-8-2014, negou provimento à apelação cível nº 70056327745 (fls. 1991-1999).

Opostos embargos de declaração (fls. 2004-2009), foram rejeitados (nº 70061752143 , fls. 2012-2017).

Interposto recurso extraordinário pelos demandados, o feito foi sobrestado (fls. 2062-2063) e após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 650.898/RS – Tema 484/STF, com Repercussão Geral, os autos retornaram para reapreciação da matéria, de acordo com o art. 1.030, inciso II, do novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

Eminentes Colegas.

Inicialmente, registro que no presente feito é questionada a constitucionalidade da Lei Municipal nº 4.772/2004 que previa o pagamento de gratificação de assiduidade aos vereadores do Município de Santa Maria para a legislatura 2005-2008.

Esta c. Câmara Cível manteve a sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Municipal nº 4.772/2004 e condenou os demandados à devolução dos valores recebidos indevidamente a título de gratificação por assiduidade na legislatura 2005-2008.

No entanto, em virtude do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 650.898/RS, com repercussão geral (Tema 484), os autos retornaram para reapreciação da matéria, ao argumento de que a gratificação de assiduidade, prevista na Lei Municipal nº 4.772/04, é equivalente à gratificação natalina (décimo terceiro salário).

Da leitura do referido Recurso Extraordinário verifica-se ser discutida a constitucionalidade dos artigos 4º, 6º e 7º da Lei nº 1.929/08 do Município de Alecrim, que concedida indenização mensal ao Prefeito Municipal no valor de R$ 2.200,00, bem como concessão de férias, com o respectivo terço constitucional, e décimo terceiro ao Prefeito e Vice-Prefeito Municipal.

E, por maioria, o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo que (1) Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalide de leis municipais utilizando como parâmetros normas daConstituição Federall, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados; e (2) o art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de férias e décimo terceiro salário.

De acordo com o voto proferido pelo e. Ministro Teori Zavascki resta esclarecido que o décimo terceiro salário está vinculado às festividades natalinas, e é devido aos agentes políticos, vejamos:

(...) Nesse esforço interpretativo, é possível desde logo dividir os acréscimos previstos no § 3º do art. 39 da Constituição, legitimamente reconhecidos aos trabalhos e extensíveis aos servidores ocupantes de cargos públicos, em dois diferentes grupos: primeiro, os que, por sua própria natureza, não guardam relação com os cargos exercidos pelas autoridades indicadas no § 4º, inclusive por Prefeitos e Vice-Prefeitos; e segundo, os que, pela natureza do cargo exercido por aquelas autoridades, são vantagens naturalmente já consideradas no valor do subsídio que recebem. São vantagens do primeiro grupo: as que se referem a salário-mínimo (art. 7º, IV e VII), a salário-família (art. 7º, XII), a licença gestante e licença-paternidade (art. 7º, XVIII e XIX) a incentivos decorrentes da proteção do mercado de trab alho da mulher (art. 7º, XX) e a normas de saúde, higiene e segurança destinadas à redução dos riscos inerentes ao trabalho (inciso XXII). E são vantagens do segundo grupo: a remuneração do trabalho noturno (art. 7º, IX), de horas extraordinárias (art. 7º, XIII e XVI) e do repouso semanal remunerado (art. 7º, XV).

Portanto, do rol das vantagens indicadas no § 3º do art. 39 da Constituição Federal, restariam justamente as duas parcelas aqui questionadas: (a) a que a Constituição denomina “décimo terceiro salário” (art. 7º, VII) e (b) a do pagamento adicional de um terço sobre a remuneraçao de férias (art. 7º, XVII). Seriam vantagens naturalmente incompatíveis com o cargo exercido pelas autoridades indicadas no § 4º do art. 39 da Constituição, inclusive o de Prefeito ou de Vice Prefeito (como o são as do primeiro grupo acima referido)? Deveriam tais vantagens ser consideradas como já inerentes e embutidas ao valor do subsídio recebido por essas autoridades (como o são as do segundo grupo)?

A resposta é certamente negativa em relação ao chamado “décimo terceiro salário” : não se pode afirmar que essa seja uma parcela incompatível com os cargos indicados no § 4º, nem que já esteja considerada na fixação do subsídio. Trata-se de uma vantagem sui generis, constitucionalmente assegurada em caráter geral a trabalhadores e servidores públicos não relacionada diretamente à natureza do cago ou do plexo de atribuições, mas cuja causa – histórica pelo menos – estaria de alguma forma relacionada a festividades natalinas, como se infere da denominação de vantagem semelhante, assegurada a aposentados e pensionistas pelo art. 201, § 6º, da Constituição (“gratificação natalina”).

(...)

Pois bem, no presente feito, é discutida a constitucionalidade do recebimento do gratificação de assiduidade aos vereadores do Município de Santa Maria, paga no mês de dezembro, correspondente ao valor de um subsídio mensal (art. 6º da LM 4.772/2004).

E ao ser regulamentada a referida lei municipal, pela Resolução de Mesa nº 01/2005, restou claramente fundamentado o percebimento da gratificação de assiduidade em virtude do efetivo comparecimento do Vereador ao Plenário, nas sessões ordinárias e extraordinárias, conforme artigo 1º, in verbis:

Art. 1º - A gratificação por assiduidade ao plenário previsto no art. 6º da lei municipal nº 4772/2004, de 15 de julho de 2004, será paga no mês de desembro, aos Vereadores proporcionalmente ao comparecimento ao Plenário, nas sessões ordinárias e extraordinárias, nestas quando previamente convocados.

Verifica-se, assim, que o percebimento da gratificação natalina tem fundamento diverso do recebimento da gratificação de assiduidade, enquanto na primeira é em virtude das festas de fim de ano, a segunda é em virtude do efetivo comparecimento às sessões da Câmara de Vereadores (o que, diga-se, já é pago por meio dos subsídio recebimento mensalmente).

Não há, portanto, semelhança deste feito com o caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 650.898/RS.

Desse modo, mantenho o voto proferido na Sessão de 28-8-2014, nos seguintes termos (fls. 1993-1998):

Do cotejo dos autos, verifica-se que em virtude de denúncia anônima o Ministério Público instaurou inquérito civil (nº 0864.00086/2005-2ª PDC) e posteriormente ajuizou a presente ação civil pública visando a condenação dos demandados (Vereadores do Município de Santa Maria na legislatura 2005-2008) à devolução dos valores percebidos a título de gratificação por assiduidade, face à inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.772/2004.

Em contestação, os demandados afirmam que, embora com nomenclatura diversa, os valores foram percebidos a título de gratificação natalina, inexistindo inconstitucionalidade na Lei Municipal e referindo que o recebimento dos valores deu-se de boa-fé, motivos pelos quais não se apresenta possível a restituição da quantia já recebida.

Por primeiro, registro estarem consagrados no Direito Brasileiro dois sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis: o difuso e o concentrado, e, segundo, que no sistema difuso a questão da inconstitucionalidade pode ser apresentada em qualquer processo, em qualquer grau de jurisdição, tendo o juiz o dever de suscitar e resolver eventual inconstitucionalidade constatada.

Quando a Constituição Federal dispõe que “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público” (art. 97), não está vedando ao juiz monocrático competência para suscitar, conhecer e declarar inconstitucionalidade incidenter tantum, mas, apenas, fixando competência funcional do Tribunal para decidir a respeito da inconstitucionalidade.

Nos termos do art. 97 da Magna Carta e dos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil, que tratam da arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, a competência funcional para resolver a questão da constitucionalidade arguida pelas partes ou pelo Ministério Público ou flagrada pelo Relator ou pela Câmara é do plenário ou do órgão especial da respectiva Corte de Justiça. Trata-se de hipótese em que se retira a competência do órgão fracionário do Tribunal e, num salto, remete-se à análise da questão constitucional ao tribunal pleno ou órgão especial para, após, retornar o julgamento à Câmara de origem.

Esclarecedor o ensinamento do Professor ZENO VELOSO , arrimado nas lições do Mestre Pontes de Miranda in “Comentários ao Código de Processo Civil”:

“Em nosso sistema, conforme verificado antes, o juiz singular pode conhecer e decidir a questão de constitucionalidade de lei ou ato normativo; pode – e deve – in casu, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Não há o per saltum do juiz singular para o tribunal. Ensina Pontes de Miranda que o per saltum surge, por força da organização judiciária, em câmaras ou turmas, de algumas daquelas, ou dessas, ou de reunião delas, para o plenário, valendo repetir a antiga lição do emérito jurisconsulto de que a decisão do juiz singular não é diferente da decisão do tribunal, por maioria absoluta: ambas são constitutivas negativas, in casu, e só in casu.

Tratando-se, como vimos, de órgãos jurisdicionais coletivos, só os tribunais (ou órgão especial) podem decidir a respeito da inconstitucionalidade, exigindo-se a maioria de votos de seus membros. Por isto é que, apresentada em órgão fracionário dos tribunais a argüição de inconstitucionalidade – que tenha pertinência com a causa ou o recurso em julgamento – e se entender o órgão fracionário que a alegação é procedente, suspende-se o processo, que é remetido ao tribunal pleno (ou órgão especial). Neste momento, ocorre a cisão de competência, o per saltum, aproveitando-se a expressão de Pontes de Miranda: ‘Salta-se: há a decisão, e volta-se. Continua o julgamento’ ” (In “Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868 de 10.11.1999 e 9.882 de 03.12.1999”, 3ª ed., rev., atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2003, p. 47).

No caso concreto, não se apresenta necessária a instauração de incidente de inconstitucionalidade tendo em vista que em demandas análogas já houve manifestação do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, em controle concentrado de constitucionalidde, acerca do pagamento de gratificações – inclusive natalina ou de assiduidade - a Vereadores. A título exemplificativo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 1.765, DE 03 DE OUTUBRO DE 2008, DO MUNICÍPIO DE CRUZ ALTA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEITADA. VEREADORES. REAJUSTES ANUAIS. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE E DE REMUNERAÇÃO POR CONVOCAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DURANTE O PERÍODO DE RECESSO. INCONSTITUCIONALIDADE. Não merece acolhimento a preliminar de perda do objeto. O fato de os Vereadores terem optado pela aplicação da interpretação do § 1º do artigo 2º da Lei Municipal nº 1.765/2008 que mais se harmoniza com os ditames constitucionais não afasta o vício nele existente, a viabilizar a alteração da remuneração dos Vereadores no curso da mesma legislatura, afrontando o princípio da anterioridade. É de ser dada ao § 1º do artigo 2º da Lei Municipal nº 1.765/2008 interpretação conforme a Constituição, para o fim de estabelecer que o reajuste ali mencionado é apenas aquele previsto no artigo 37, inciso X, da Carta Federal. Padece de inconstitucionalidade o artigo da Lei nº 1.765/2008, do Município de Cruz Alta, que prevê o pagamento de gratificação por assiduidade aos Vereadores. Art. 39, § 4º, da Constituição Federal c/c art. da Constituição Estadual. Também é inconstitucional o artigo 5º da referida Lei, que estabelece o pagamento de remuneração em virtude de convocação para sessão legislativa extraordinária durante o período de recesso, pois afronta o art. 50, § 4º, da Constituição Estadual e o art. 57, § 7º, da Constituição da República. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70043654052, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 21/11/2011)

Assim aplica-se no caso concreto a regra prevista no art. 211 do Regimento Interno desta Corte de Justiça, bem como o disposto no parágrafo único do art. 481 do Código de Processo Civil, que afastam a necessidade de arguição de incidente de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento do plenário do Tribunal sobre questão análoga. Vejamos:

Art. 211. A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, se proferida por maioria de dois terços, constituirá, para o futuro, decisão de aplicação obrigatória em casos análogos, salvo se algum órgão fracionário, por motivo relevante, entender necessário provocar novo pronunciamento do Órgão Especial sobre a matéria.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a ifm de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Dito isso, registro que a Lei Municipal nº 4.772, de 15 de julho de 2004, ao dispor sobre sobre a remuneração dos Vereadores da Câmara Municipal de Santa Maria para a legislatura de 2005 a 2008, em seu artigo , previu o percebimento de gratificação por assiduidade, in verbis (fl. 19):

Art. 6º. Os Vereadores receberão gratificação por assiduidade ao plenário, paga no mês de dezembro, correspondente ao valor de um subsídio mensal.

E, por meio da Resolução de Mesa nº 01/2005 foi regulamentado o “pagamento da gratificação por assiduidade ao plenário previsto no art. 6º da Lei Municipal nº 4772/2004”, conforme segue (fl. 50):

Art. 1º. A gratificação por assiduidade ao plenário previsto no art. 6º da lei municipal nº 4772/2004, de 15 de julho de 2004, será paga, no mês de dezembro, aos Vereadores proporcionalmente ao comparecimento ao Plenário nas sessões ordinárias e extraordinárias, nestas quando previamente convocados.

Parágrafo único – Calcula-se a proporcionalidade considerando-se o valor de um subsídio mensal dividido pelo número de sessões ordinárias e extraordinárias.

Art. 2º - Não se considera ausência para efeito de recebimento da gratificação por assiduidade as faltas devidamente justificadas e aprovadas em Plenário.

Entendo não seja possível adotar-se posicionamento diverso daquele exposto em sentença – declaração de inconstitucionalidade do art. 6º da LM nº 4.772/2004 -, tendo em vista a regra clara do art. 39, § 4º, da Constituição Federal no sentido de que o detentor de mandato eletivo é remunerado exclusivamente por subsídio e levando em consideração, ainda, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Pleno desta Corte de Justiça, do art. 8º da Lei Municipal nº 5.155/2008 que previa, assim como a lei ora em debate, o pagamento de gratificação de assiduidade aos Vereadores do Município de Santa Maria, restando assim ementado o acórdão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. PREVISÃO DE PAGAMENTO DE DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO E DE AJUDA DE CUSTO A AGENTES POLÍTICOS, DETENTORES DE MANDATOS ELETIVOS. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 39, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSÍDIO. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. O PRESIDENTE DA CASA LEGISLATIVA faz jus a SUBSÍDIO em VALOR SUPERIOR AOS pagos aos DEMAIS edis, FACe às ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADEs INERENTES AO CARGO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA.

(ADI nº 70032669681, Órgão Especial – TJRS, rel. Desa. Ana Maria Nedel Scalzilli, em 25-1-2010)

Os fundamentos expostos pela eminente relatora, Desa. Ana Maria Nedel Scalzilli, não diferem daqueles adotados pelo juízo a quo, que bem analisou a questão, merecendo ser transcrita a sentença, não somente no ponto em que reconhece a inconstitucionalidade do recebimento da gratificação por assiduidade (assim nominada em lei), mas também na determinação de devolução das quantias percebidas pelos demandados a título de gratificação, afastando-se eventual enriquecimento indevido e prejuízo aos cofres públicos, bem como afronta ao princípio da moralidade administrativa.

Transcrevo, adotando como razões de decidir, os fundamentos da sentença proferida pela magistrada a quo, Dra. Eloísa Helena Hernandez de Hernandez, evitando tautologia (fls. 1944v-1948):

O art. 29, inciso VI, alínea d, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 25 de 2000 estipula que os subsídios dos vereadores devem, necessariamente, ficar limitados ao equivalente a 50% dos subsídios dos Deputados Estaduais. Essa limitação passou a ter vigência em 01 de janeiro de 2001 .

Nesse sentido, sobreveio a Lei Municipal 4.772/2004 que, em seu art. , fixou os subsídios dos parlamentares de Santa Maria justamente nesse teto previsto pela Constituição Federal. Ocorre que a referida legislação foi além e, em seu art. 6º, criou a chamada “gratificação por assiduidade”:

(...)

Tal norma foi ainda regulamentada pela Resolução nº 01/2005, da Mesa da Câmara de Vereadores:

(...)

Ocorre que a nominada “gratificação por assiduidade” afronta o disposto no art. 39, § 4º da Constituição Federal, com redação determinada pela EC 19/1998:

§ 4º - O membro do Poder, o detentor do mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono prêmio, verba de representação ou outra espécia remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

A reforma constitucional de 1998, ao instituir o regime da parcela única para os agentes detentores de mandato eletivo (e aí inclusos os vereadores), claramente extinguiu o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória para estas espécies de agentes públicos, que era o padrão remuneratório que vinha vigendo desde a anterior ordem constitucional.

Aliás, se não fosse esse justamente o intento da EC nº 19 (alterar o regime de remuneração desses servidores), não haveria necessidade de reforma, já que anteriormente se admitia que tais parcelas integrassem a remuneração desse tipo de agente público.

A tese defensiva dos réus, essencialmente, é a de que a gratificação por assiduidade nada mais é do que uma gratificação natalina (13º salário), e que o seu recebimento é possível com base no § 3º do art. 39 da CF, que dispõe que se aplicam aos ocupantes de cargos públicos diversos direitos sociais dos trabalhadores previstos no art. da Carta Magna, dentre eles o 13º salário.

Tal tese foi bastante discutida, e, em certa medida ainda o é, quando da entrada em vigor da EC. 19, uma vez que aparentemente haveria contradição entre os §§ 3º e 4º do art. 39. Todavia, a prevalecer o que advogam os réus, o § 4º tornar-se-ia completamente esvaziado e a reforma trazida pela EC. 19 seria inócua, uma vez que justamente as parcelas remuneratórias que a Emenda buscou abolir (gratificações) poderiam continuar a ser pagas aos detentores de mandatos eletivos.

Dessa forma, a única interpretação possível que concilia ambos os parágrafos e não esvazia de conteúdo normativo nenhum deles é a de que as remissões aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais feitas pelo § 3º do art. 39 se aplicam unicamente àqueles servidores públicos ocupantes de cargo público pertencente ao quadro efetivo, ou de livre exoneração e nomeação, assim como aos membros de Poder nomeados após prévio concurso e com plano de carreira estruturado. Celso Antônio Bandeira de Mello explica com precisão o porquê dessa diferenciação:

5. Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.

6. O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um munus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade.

A relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza institucional, estatutária. Seus direitos e deveres não advêm de contrato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente da Constituição e das leis. Donde, são por elas modificáveis, sem que caiba procedente oposição às alterações supervenientes, sub color de que vigoravam condições diversas ao tempo das respectivas investiduras.

(...)

Com efeito, o art. 39, § 3º, determina que se aplicará aos titulares de cargos o disposto em numerosos incisos do art. 7º, relativo aos direitos básicos do trabalhador (os ocupantes de emprego já os têm assegurados pela própria natureza da relação trabalhista). Entre estes incisos a que se reporta o art. 39 estão o VIII, que outorga “décimo-terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria”, o IX, que garante “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, e o XVI, que assegura “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal.

(...)

Anote-se que ditas observações só valem para os servidores públicos, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º.

Mais não precisa ser dito para justificar a diferenciação. A lição é irreparável no ponto.

A mesma previsão que era feita pela Lei 4.772/2004 foi reedita pela Lei nº 5.155/2008 com efeitos na legislatura seguinte. Essa nova Lei previa a mesmíssima “gratificação por assiduidade” a ser paga pelos Vereadores e foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do TJ/RS no julgamento da ADIN nº 70032669681.

(...)

De igual modo, Câmaras de Vereadores de outros Municípios do Rio Grande do Sul também estipularam a tal “gratificação por assiduidade” aos seus membros e as leis foram, gradativamente, sendo declaradas inconstitucionais pelo TJ/RS: ADIN nº 70040007445 , julgada em 18/04/2011, proveniente de Sobradinho; ADIN nº 70043654051 , julgada em 21/11/2011, proveniente de Cruz Alta; ADIN nº 70032570905 , julgada em 02/05/2011, proveniente de Rio Grande; ADIN nº 70028277465 , julgada em 27/04/2009, proveniente de Doutor Ricardo.

Destaco ainda a afronta ao princípio da moralidade, positivado no art. 37 da Constituição, que tal gratificação representa. Ora, os Vereadores são investidos no cargo para representarem os interesses de seus eleitores e o mínimo que devem fazer é comparecer às sessões legislativas, que é onde justamente esses interesses são discutidos.

O cargo de Vereador não é de dedicação exclusiva, de modo que os seus ocupantes não se afastam de eventuais outras ocupações profissionais que possuem, assim, é lícito concluir que o subsídio pago aos parlamentares se destina a remunerar justamente as atividades que desempenham no exercício da função, dentre elas precipuamente a de comparecimento às sessões legislativas.

Consequentemente, a assiduidade ao Plenário já é devidamente remunerada pelo subsídio. Instituir uma gratificação com o objetivo de contraprestação dessa atividade afronta as mais comezinhas regras de razoabilidade e serve unicamente ao propósito de onerar ainda mais os cofres públicos, alimentados pelo fruto do trabalho de todos os cidadãos.

Fixada a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Municipal 4.772/2004, os réus têm o dever de restituir ao Erário os valores indevidos que receberam.

Isso porque foram os próprios réus, beneficiários dos pagamentos indevidos, que aprovaram a lei inconstitucional que os instituiu. Ou seja, os réus tiveram participação direta no ato legislativo que culminou com os pagamentos em desconformidade com a Constituição.

Não prospera o argumento de que a Lei foi aprovada na legislatura anterior porque a gratificação beneficia a categoria como um todo, bem como a maioria dos parlamentares já exercia o cargo. A reeleição dos vereadores para a legislatura seguinte em Santa Maria é comum. Muitos dos réus, aliás, ainda são parlamentares até hoje.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE CANGUÇU. AUMENTO DE SUBSÍDIOS A VEREADORES AUTO-CONCEDIDOS NA MESMA LEGISLATURA. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. CABIMENTO. [...] É ilegal a implementação de aumento real dos subsídios de Vereadores para a mesma legislatura, em ofensa ao ordenamento constitucional, cumprindo declarar o valor correto e a condenação do edil à devolução das quantias indevidamente recebidas. Preliminar rejeitada. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70034209338, Segunda Câmara Cível, TJRS, Em 14/12/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE ERECHIM. MAJORAÇÃO DA VERBA DE REPRESENTAÇÃO REPASSADA AO SR. PRESIDENTE DA CÂMARA DE VEREADORES POR MEIO DE RESOLUÇÃO. IRREGULARIDADE. [...] 2. Determinada a devolução dos valores percebidos a maior pelos agentes políticos, com correção monetária pelo IGP-M, desde o desembolso dos valores pelo Município, e juros de 6% ao ano, desde a citação. Autorizada a compensação do montante eventualmente repassado ao ente público, na via administrativa. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70021107040, TJRS, Em 11/10/2007)

Os precedentes citados pelos réus em sua defesa são todos relativos a casos em que os beneficiários dos pagamentos indevidos foram servidores ou empregados públicos que não tinham ingerência sobre a instituição dos benefícios e os receberam de boa-fé, confiando no ato da Administração Pública. O caso aqui, entretanto, é completamente distinto, uma vez que o ato inconstitucional partiu dos próprios beneficiários. É irrelevante, assim, se estavam ou não de boa-fé, como sustenta a testemunha ouvida.

No mesmo sentido, o parecer do ilustre Procurador de Justiça atuante no feito, Dr. Ricardo Alberton do Amaral:

No mérito, não prospera a inconformidade.

Com efeito, desde a vigência da Emenda Constitucional n. 19, de 1998, o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais devem ser remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, o que exclui o acréscimo de quaisquer outras vantagens remuneratórias, nos termos do art. 39, § 4º da Constituição Federal.

Entende-se que aos detentores de mandato eletivo não se estende o princípio que garante aos demais trabalhadores o percebimento da gratificação natalina em decorrência da própria natureza da relação que mantêm com o poder público, que não é uma relação profissional, mas de representação política, consoante já reconheceu a Corte Superior:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. Recurso a que se nega provimento. (RMS 15.476/BA, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16.03.2004, DJ 12.04.2004 p. 221)

A inconstitucionalidade do art. 6º da Lei n. 4.772/2004, que prevê o pagamento de gratificação de assiduidade aos vereadores (fl. 47) é, portanto, evidente, por ferir frontalmente o art. 39, § 4º da Constituição Federal.

Aliás, essa Corte já enfrentou a mesma questão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70032669681, quando julgou inconstitucional o artigo 8º da Lei Municipal nº 5.155/2008, do mesmo Município de Santa Maria, artigo este que, como o artigo da Lei 4.772/2004, instituiu a mesma gratificação por assiduidade para a legislatura de 2009 a 2013. Confira-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. PREVISÃO DE PAGAMENTO DE DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO E DE AJUDA DE CUSTO A AGENTES POLÍTICOS, DETENTORES DE MANDATOS ELETIVOS. EXPRESSA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 39, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUBSÍDIO. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. O PRESIDENTE DA CASA LEGISLATIVA FAZ JUS A SUBSÍDIO EM VALOR SUPERIOR AOS PAGOS AOS DEMAIS EDIS, FACE ÀS ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADES INERENTES AO CARGO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70032669681, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 25/01/2010)

Considerando que a lei inconstitucional não surte efeitos, eis que o vício a atinge desde seu nascedouro, bem como que esse Tribunal há muito vem declarando a inconstitucionalidade de leis símiles à presente, não há como reconhecer a boa-fé dos demandados no presente caso, cumprindo manter a ordem de devolução dos valores. Veja-se, a propósito a jurisprudência:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE EXCLUI O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS, COM ADICIONAL, AOS VEREADORES, PREFEITO, VICE-PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. A Constituição Federal ao falar em parcela única deixa clara a intenção de vedar a fixação de remuneração em duas partes, uma fixa e outra variável como era a tradição da Administração Pública brasileira. Todavia, o subsídio fixado em parcela única não exclui a percepção de outra vantagem econômica prevista na própria Constituição Federal. O parágrafo 3º, do art. 39 da CF/88 refere-se genericamente a todos os ocupantes de cargo público, por óbvio, incluídos, os membros de Poder, os detentores de mandato eletivo e os demais agentes políticos, todos nominados no art. 40 e sujeitos ao teto constitucional. A esses, aplica-se o disposto no art. , VIII e XVII da Carta da Republica. Desnecessário dizer, que a todos servidores públicos fica assegurada a percepção do décimo terceiro salário e férias anuais remuneradas, com, pelo menos um terço a mais do que o salário normal. Inconstitucionalidade dos artigos 6º, § 1º e 8º, § 2º da Lei n. 6.922/2009 do Município de Carazinho. JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO. POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70050304096, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 17/12/2012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIO E AJUDA DE CUSTO AOS VEREADORES. OFENSA AOS ARTS. 8º E 11 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E AOS ART 39, § 4º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VINCULAÇÃO DA REMUNERAÇÃO À OUTRAS ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS. AFRONTA AOS ARTIGOS 37, X, CF e 11, CE. INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENCIADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70044060390, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 21/11/2011)

MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA OU 13.º SUBSÍDIO A VEREADORES. RESOLUÇÃO N.º 003/08 DO MUNICÍPIO DE SOBRADINHO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Flagrante a ausência de direito líquido e certo dos impetrantes, face à inconstitucionalidade do parágrafo 2.º do artigo 2.º da Resolução n.º 003/08 do Município de Sobradinho - que previa o pagamento de gratificação natalina ou 13.º subsídio aos vereadores do município - declarada pelo Órgão Especial deste Tribunal na ADI n.º 70040007445. (Apelação Cível Nº 70042727057, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 01/06/2011)

Tendo em vista o Órgão Especial do Tribunal já haver decidido, em sede de controle concentrado, pela inconstitucionalidade de gratificação idêntica à de que aqui se cuida, dispensada está a suscitação do incidente de inconstitucionalidade do artigo 6º da Lei n. 4.772/2004, de Santa Maria artigo 481, parágrafo único, do CPC).

Ante o exposto, em juízo de retratação, mantenho o acórdão.

Des. Eduardo Delgado

Acompanho a e. Relatora, especialmente em razão da distinção das índoles jurídicas das gratificações - natalina e por assiduidade.

Neste sentido, a falta de identificação com julgado no RE nº 650.898-RS , em sede de repercussão geral, e, portanto, de discordância apta a gerar a incidência do art. 1.030, II, do CPC de 2015 .

Des. Leonel Pires Ohlweiler - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO - Presidente - Apelação Cível nº 70056327745, Comarca de Santa Maria: "EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MANTIVERAM O ACÓRDÃO, UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: ELOISA HELENA HERNANDEZ DE HERNANDEZ

� EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL INEXISTENTES. Inexistindo os pressupostos do art. 535 do CPC, não há como acolher os embargos de declaração, já que opostos com o fim e rever a decisão. Ainda que opostos apenas com o fito de prequestionar a matéria, os embargos devem observar os limites traçados pela já mencionado dispositivo legal. REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

(ED 70061752143, Terceira Câmara Cível – TJRS, rel. Desa. Matilde Chabar Maia, em 23-10-2014)

� Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Parâmetro de controle. Regime de subsídio. Verba de representação, 13º salário e terço constitucional de férias. 1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Precedentes. 2. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. 3. A “verba de representação” impugnada tem natureza remuneratória, independentemente de a lei municipal atribuir-lhe nominalmente natureza indenizatória. Como consequência, não é compatível com o regime constitucional de subsídio. 4. Recurso parcialmente provido.�(RE 650898, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017)

� Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: � HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Lei/L13256.htm" \l "art2" �(Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)�

(...)

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; � HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Lei/L13256.htm" \l "art2" �(Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)�

(...)