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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70076036102 RS
Órgão Julgador
Vigésima Segunda Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 15/03/2018
Julgamento
8 de Março de 2018
Relator
Marilene Bonzanini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70076036102_d7e81.doc
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Inteiro Teor

MB

Nº 70076036102 (Nº CNJ: 0367725-30.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. ILEGAL FRACIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO (ART. 24, II, DA LEI 8.666/93) E AUSÊNCIA DE ENTREGA DOS MATERIAIS ADQUIRIDOS. PROVA SUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DEMANDA. AGENTE PÚBLICO CONDENADO PELO PREJUÍZO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI 8.429/92). PARTICULAR QUE CONCORRE E SE BENEFICIA DOS ATOS ÍMPROBOS (ART. 3º), INTERMEDIANDO PESSOALMENTE AS CONTRATAÇÕES FRACIONADAS E RECEBENDO “COMISSÕES”. CASO CONCRETO EM QUE A DECISÃO RECORRIDA FIXOU A RESPONSABILIDADE DO APELANTE TÃO SOMENTE PELA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES AO DISPOSTO NA NORMA DO ART. 12, III, DA LEI 8.429/92).

PRELIMINAR REJEITADA.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Cível

Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70076036102 (Nº CNJ: 0367725-30.2017.8.21.7000)

Comarca de Pelotas

LUIS CARLOS OLSEN ROSA

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

GELSIMAR DUARTE LOURENCON

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des. Miguel Ângelo da Silva.

Porto Alegre, 08 de março de 2018.

DES.ª MARILENE BONZANINI,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Marilene Bonzanini (RELATORA)

De início, adoto a suma do parecer de fls. 210/232:

“Trata-se de recurso de apelação interposto por Luis Carlos Olsen Rosa contra sentença que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul , julgou procedente o pedido inicial, para declarar a prática de ato de improbidade administrativa, determinando a restituição integral do dano ao erário, na quantia de R$ 60.928,80 (sessenta mil, novecentos e vinte e oito reais e oitenta centavos), corrigida monetariamente, pelo IGPM, desde o ajuizamento da demanda e acrescida de juros de 1% ao mês, a contar da citação, além do pagamento de multa civil, no valor de duas vezes o valor do prejuízo, nos parâmetros idênticos aos do item anterior e a suspensão dos direitos políticos pelo período de seis anos. A sentença exarada determinou, ainda, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, mesmo que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos (Lei n.º 8.429/92, art. 12, inc. II). Por fim, a sentença condenou o requerido ao pagamento das custas processuais (fls. 188-91).

Em razões, o apelante busca a reforma da decisão. Diz que o conceito de ato de improbidade é inelástico, assim, não pode ser ampliado para abranger situações que não tenham sido contempladas no momento de sua edição. Alega que não há provas do elemento volitivo do apelante quanto à suposta lesão ao erário. Afirma que não ficou comprovado o dano ao erário propriamente dito decorrente da sua conduta. Sustenta que a inicial é inepta, uma vez que não especifica as sanções pretendidas e obsta o exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa. Defende que as sanções fixadas pelo magistrado a quo são incompatíveis com o tipo de ato de improbidade que foi reconhecido na sentença. Requer o provimento do recurso (fls. 193-8).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 201-6).”

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 210/232).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Marilene Bonzanini (RELATORA)

Eminentes Colegas!

A controvérsia dos autos diz respeito à condenação de LUIS CARLOS OLSEN ROSA e às sanções a ele aplicadas, na condição de particular que teria concorrido (art. 3º da Lei n.º 8.429/92) para atos ímprobos praticados pelo agente público Gelsimar Duarte Lorençon, réu revel que, condenado, não interpôs recurso.

Na origem, o Ministério Público narrou que Gelsimar, então Secretário de Educação do Município de Capão do Leão, “ao longo do exercício de 2012, adquiriu materiais de expediente para a Secretaria de Educação, num total de R$ 60.928,80 (sessenta mil, novecentos e vinte e oito reais e oitenta centavos), sem realização de processo licitatório ou dispensa de licitação.” E, acerca do corréu, ora apelante, asseverou o Parquet que o particular “realizou todas as negociações com o Secretário, recebeu todos os pagamentos e também as mercadorias vendidas pelas demais empresas mencionadas, para repassar à Prefeitura. Também se beneficiou percebendo uma comissão de 10% sobre as vendas realizadas pela Focus e Optativa para a Prefeitura de Capão do Leão.”

Inicialmente, verifico que, embora já ao final de seu arrazoado, a defesa técnica alegou a inépcia da petição inicial, porque, supostamente, teria deixado de especificar as sanções que o órgão ministerial objetivava ver aplicadas, assim obstando o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

A preliminar não vinga.

Da leitura da exordial, depreende-se que, além de terem sido indicados os dispositivos legais em que incursos os réus, ou seja, os arts. 10, VIII, XI e XII, e 11, caput, da Lei n.º 8.429/92 (fls. 04 e verso), consta dos pedidos, expressamente, a “procedência da ação proposta, a fim de que os demandados sejam condenados nas sanções do artigo 12, incisos II e III, da Lei n.º 8.429/92.” – fl. 05v.

De mais a mais, da escorreita narrativa do órgão ministerial, seria perfeitamente possível a defesa dos demandados, ainda que não fossem indicados os dispositivos legais.

Assim, absolutamente desprovida de fundamento a preliminar arguida, vai de pronto rejeitada.

No mérito, a prova dos autos é tranquila no sentido de que, no decorrer do exercício de 2012, a Secretaria de Educação Municipal de Capão do Leão, então chefiada por Gelsimar Duarte Lorençon, adquiriu materiais escolares que totalizaram o valor de R$ 60.928,00 (sessenta mil novecentos e vinte e oito reais). E essas compras foram efetuadas de modo fracionado (em vinte e cinco operações), como se verifica nas tabelas demonstrativas de relatório de auditoria do TCE/RS às fls. 24/29v, reproduzidas na petição inicial às fl. 02v, e corroboradas pelas notas de empenho, notas fiscais e demais documentos das fls. 34/103.

Como consabido, o fracionamento de contratações é medida vedada expressamente pela legislação de regência, forte o art. 24, II, parte final, da Lei n.º 8.666/93, quando tal proceder ocasionar a dispensa do procedimento licitatório, porque constitui burla à imposição a todos imposta, a de seguir a regra da licitação. A dispensa é permitida quando houver pequena relevância econômica das compras ou serviços, que então justifiquem essa excepcionalidade.

Na doutrina, veja-se a lição de Marçal Justen Filho :

“(...) é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global – tanto para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade cabível de licitação.

Não se admite o parcelamento de contratações que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (...) Significa que, sendo previsíveis diversas aquisições de objetos idênticos, deve considerar-se o valor global. A regra subordina a Administração ao dever de prever todas as contratações que realizará no curso do exercício.”

Pois bem.

É incontroversa nos autos a ocorrência do indevido fracionamento das contratações, e o ora apelante também não nega que, além de contratar diretamente com o Secretário de Educação, na condição de proprietário da Papelaria São Jorge, foi o responsável por intermediar as contratações com a Papelaria Optativa e a Focus Móveis de Escritório, para tanto recebendo uma “comissão de 10%”. Insurge-se o recorrente, por outro lado, no que diz com a sua alegada irresponsabilidade pelo fracionamento e consequente dispensa da licitação, e pela suposta não entrega dos materiais às escolas, de modo que, a ele não podendo ser imputados tais fatos, não ocasionou, por si, prejuízo ao erário e não incorreu em violação aos princípios da Administração Pública.

Sem razão.

Embora, por óbvio, não se possa imputar ao particular, diretamente, os atos de fracionamento da licitação, a norma de extensão constante do art. 3º da Lei n.º 8.429/92 o alcança, porque concorreu para a prática dos atos e deles se beneficiou, diga-se, aqui, de forma direta, inclusive tendo sido quem, pessoalmente, retirava na tesouraria os pagamentos para as demais papelarias.

É inquietante, no presente feito, o fato de que em um Município da envergadura de Pelotas, fosse necessário à Administração comprar materiais escolares com pessoas jurídicas que funcionam nos fundos de residências, emitindo apenas quatro notas fiscais em meses. Ainda, seriam tais contratos tão vantajosos a ponto de que, esgotado o limite de uma dessas empresas (com fornecedores), fosse necessário que o seu proprietário ofertasse as vendas a outras duas empresas? A resposta tende a ser negativa.

Nenhuma das pessoas inquiridas na sindicância instaurada pelo Município de Capão do Leão, ou no âmbito da Promotoria de Justiça de Pelotas, afirmou, peremptoriamente, que os 10% de “comissão” devida ao ora apelante Luis Carlos estavam compreendidos no preço pago pela municipalidade, e não é mesmo de espantar que os envolvidos no evento não façam tal afirmação. Ocorre que, ao mesmo tempo, foram bastante lacônicas as declarações quando essa era a pauta das inquirições.

Ao contrário do alegado pela defesa, não se trata, aqui, de presunção de má-fé, e sim de simples constatação que decorre das máximas da experiência. Não haveria qualquer motivo para que uma empresa que sequer comercializa materiais escolares – a Focus atuava no ramo de móveis de escritório –, efetuasse pedidos a fornecedores, tudo para os vender descontando 10% do seu próprio lucro para pagar ao réu.

Prosseguindo, não fosse isso, ainda assim estariam caracterizados atos de improbidade administrativa.

É que, ao contrário do que afirmado por Luis Carlos, no sentido de que entregava os materiais, “um pouco na secretaria e outro nas escolas”, tal alegação restou afastada pelas diretoras e funcionárias das instituições de ensino, que foram unânimes em declarar que nenhum representante das papelarias São Jorge, Optativa, ou da empresa Focus entregou materiais em suas escolas (fls. 28/29). E os materiais também não foram entregues por outros servidores da Secretaria de Educação, pois a responsável asseverou que entregou apenas materiais oriundos da Livraria Alternativa, que pratica os preços mais baratos (fl. 27v).

Enfim, nenhum dos representantes das papelarias, nem o réu, nem o secretário da pasta da educação, nem quaisquer dos servidores da secretaria afirmam ter realizado a entrega dos materiais nas escolas, de modo que, embora tenha o Município arcado com os valores na monta de R$ 60.928,80 (sessenta mil novecentos e vinte e oito reais), com fracionamento nas contratações e pagamento de comissão de 10%, até hoje não se sabe onde foram parar os objetos das compras.

Evidente, portanto, a presença dos elementos cognitivo e volitivo nas condutas praticadas pelo réu, ora apelante, ocasionando com suas ações voltadas violadoras aos deveres de honestidade e legalidade, prejuízo ao erário e violação aos princípios da Administração Pública.

No que diz com as sanções, merece parcial reforma a sentença.

O agente público restou condenado como incurso no art. 10, VII, XI e XII, sujeito às sanções do art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92. Assim, pela norma de extensão do art. 3º, e considerando, especialmente, que o particular foi quem intermediou, pessoalmente, todos os atos ímprobos aqui reconhecidos, poderia e deveria ter sido condenado nos mesmos moldes.

Não foi o que ocorreu.

O julgador a quo consignou exatamente o quanto segue:

“(...) Em relação ao segundo demandado, as provas colhidas na investigação realizada pelo Ministério Público demonstraram que as compras realizadas das empresas Papelaria Optativa e Focus Móveis de Escritório LTDA, foram intermediadas pelo proprietário da Papelaria São Jorge, Luís Carlos.

Aliás, ele próprio confirmou o recebimento da comissão de 10%, após referendar as vendas às outras empresas (fl. 109). Assim, locupletou vantagem indevida, repassada ao ente público no preço final da mercadoria

Ademais, a Comissão de Sindicância (fls. 14-19) instaurou procedimento administrativo disciplinar, concluindo que não foram enviados para as escolas os materiais; tampouco foi comprovado o recebimento das mercadorias pela Secretaria de Educação.

Todas as diretoras foram unânimes em negar o recebimento do material de expediente negociados (fls. 24-29v.).

Em sua defesa, Luís Carlos diz, à fl. 130, que o Ministério Público não comprova má-fé no agir dos acusados, nem que tenham se associado para se locupletar as custas do erário (comprovação do elemento subjetivo).

Seguramente, olvidou-se o demandado que a jurisprudência do STJ dispensa o dolo específico para a configuração de improbidade por atentado aos princípios administrativos (art. 11 da Lei 8.429/1992), considerando bastante o dolo genérico (EREsp. 654.721/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 1.9.2010).

Pelo exposto, comprovada a violação, dolosa, pelos requeridos, dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições impostos ao administrador público, configurado está o ato de improbidade administrativa previsto no caput do art. 11 da Lei n.º 8.429/92. Aliás, embora Luís Carlos não seja agente público, merece a reprimenda legal na forma do artigo 3.º da Lei n.º 8.429/92.” – grifei.

Como visto, a condenação de Luis Carlos Olsen da Rosa está fundamentada unicamente no art. 11 da Lei de Improbidade, e cuidando-se de recurso exclusivo seu, não há o que modificar.

Contudo, em seguimento, as penas foram assim aplicadas, indistintamente, a ambos os réus:

“(...) Dessarte, tendo em linha de conta as cominações previstas no art. 12, inc. II, da Lei n.º 8.429/92 adequada e razoável ao ato improbo praticado pelos requeridos a cominação de multa civil, no valor de duas vezes o valor do prejuízo, além da suspensão dos direitos políticos pelo período de seis anos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos.

Igualmente, determino aos requeridos a restituição integral do dano ao erário, no valor de R$ 60.928,80.

DIANTE DO EXPOSTO, julgo procedente a demanda aforada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul em desfavor de Gelsimar Duarte Lourençon e Luís Carlos Olsen Rosa, já qualificados, para declarar a prática de ato de improbidade administrativa de parte dos requeridos, nos termos da fundamentação desta decisão, sancionando-os: a) à restituição integral do dano ao erário, na monta de R$ 60.928,80, corrigida monetariamente, pelo IGPM, desde o ajuizamento da demanda e acrescida de juros de 1% ao mês a contar da citação, b) ao pagamento de multa civil, no valor de duas vezes o valor do prejuízo, nos parâmetros idênticos aos do item anterior; c) à suspensão dos direitos políticos pelo período de seis anos; e d) à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos (Lei n.º 8.429/92, art. 12, inc. II).

Condeno, outrossim, os requeridos, ao pagamento das custas processuais, não havendo se cogitar de condenação ao pagamento de honorários em face da qualidade da parte autora.”

Desse modo, passo a readequar as sanções ao disposto na norma do art. 12, III, da Lei n.º 8.429/92 :

Considerando a acentuada culpabilidade do réu, que durante todo o exercício financeiro de 2012, pessoalmente, intermediou as ilegais contratações levadas a efeito pelo Secretário da Educação, tenho por razoável e proporcional aplicar-lhe as penas de ressarcimento integral do dano e pagamento de multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ambos corrigidos monetariamente pelo IGPM e com a incidência de juros de mora de 1% ao mês, a contar da data de cada pagamento indevido, nos termos do art. 398 do Código Civil e Súmulas 43 e 54 do STJ, suspensão dos direitos políticos pelo período de 04 (quatro) anos, bem como proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de 03 (três anos).

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo, nos termos da fundamentação supra.

Des. Miguel Ângelo da Silva - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Apelação Cível nº 70076036102, Comarca de Pelotas: "REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: MARCELO MALIZIA CABRAL

� JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15 ed. São Paulo: Dialética, 2012.

� Art. 12: (...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/556417227/apelacao-civel-ac-70076036102-rs/inteiro-teor-556417256

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