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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70069925147 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70069925147_7ca01.doc
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JRCS

Nº 70069925147 (Nº CNJ: 0202708-73.2016.8.21.7000)

2016/Crime

APELAÇÃO CRIME. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS.

Apelos conhecidos nos termos de suas interposições (art. 593, inc. III, do CPP - Súmula nº 713 do STF).

Alínea a. Alegação de nulidade do julgamento, pois a decisão dos jurados não pode ser diferente para os réus acusados pelos mesmos fatos. Tratando-se de delitos distintos, quesitados em séries separadas, possível decidirem diferentemente os jurados, considerando diversas as circunstâncias específicas de cada um quanto às qualificadoras. Logo, inexistente nulidade. Nulidade diante da ausência de réplica pelo Ministério Público. Nos termos do disposto no § 4º do art. 476 do CPP, a réplica é uma faculdade da acusação. Ausente nulidade. Alínea d. O entendimento do Conselho de Sentença encontra respaldo no conjunto probatório, não se podendo falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Tendo os jurados optado por uma das versões apresentadas, amparada nas provas produzidas, deve ser preservado o juízo feito no exercício da função constitucional, sob pena de ferir o princípio da soberania dos veredictos. A resposta positiva dos jurados ao quesito relativo ao crime tentado implica no afastamento da tese desclassificatória pela ausência de animus necandi. Alínea c. Justificado o afastamento das penas do mínimo legal pela culpabilidade dos agentes e pelas circunstâncias em que os crimes foram cometidos. Tendo sido a vítima da tentativa atingida em região vital, podendo as lesões tê-la levado à morte, quase concluído restou o iter criminis. Logo, justificada a incidência da redução da pela tentativa no mínimo legal. Cometidos os delitos em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução contra vítimas diferentes, podendo o segundo fato ser havido como continuação do primeiro, presentes os requisitos do art. 71, parágrafo único, do CP, deve ser reconhecido o crime continuado. Apelos de um réu improvido e dos demais parciamente providos.

Apelação Crime

Terceira Câmara Criminal - Regime de Exceção

Nº 70069925147 (Nº CNJ: 0202708-73.2016.8.21.7000)

Comarca de Nova Prata

CLEVERSON DOUGLAS KUNEN

APELANTE

DANIEL JONAS DENDENA

APELANTE

DILSON VENTURA KUNEN

APELANTE

ARILSON GUAREZI

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo do réu Dilson e dar parcial provimento aos demais apelos para reduzir as penas totais, do réu Cleverson, para 22 anos e 06 meses de reclusão e, dos réus Arilson e Daniel, para 21 anos de reclusão.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente e Revisor) e Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes.

Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2018.

DR. JOSÉ RICARDO COUTINHO SILVA,

Relator.

RELATÓRIO

Dr. José Ricardo Coutinho Silva (RELATOR)

Na Comarca de Nova Prata, o Ministério Público denunciou DANIEL JONAS DENDENA, alcunha “Dani”, com 19 anos de idade à época dos fatos, CLEVERSON DOUGLAS KUNEN, alcunha “Tatá” ou “Tata”, ARILSON GUAREZI, alcunha “Pc”, com 18 anos de idade à época dos fatos, e DÍLSON VENTURA KUNEN, dando-os como incursos nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos II e IV, e do artigo 121, § 2º, incisos II, IV e V, na forma do artigo 14, inciso II, sendo ambos na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal.

Narrou a exordial acusatória:

“1º Fato:

No dia 19 de novembro de 2011, por volta das 02 horas da madrugada, na Rua Diego Dalla Costa, nº 175, Bairro Saúde, em Nova Bassano-RS, os denunciados DANIEL JONAS DENDENA, CLEVERSON DOUGLAS KUNEN, ARILSON GUAREZI e DÍLSON VENTURA KUNEN, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, mediante socos, chutes, golpes com objetos contundentes e golpes de arma branca, mataram a vítima FRANCISCO LORO.

2º Fato:

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local do primeiro fato, os denunciados DANIEL JONAS DENDENA, CLEVERSON DOUGLAS KUNEN, ARILSON GUAREZI e DÍLSON VENTURA KUNEN, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, mediante socos, chutes, golpes com objetos contundentes e pedradas, tentaram matar a vítima MÁRCIA MARQUES DE LIMA KALKMANN, somente não consumando seus intentos por circunstâncias alheias a suas vontades, eis que a vítima não foi atingida mortalmente e foi socorrida a tempo.

Por ocasião dos fatos, durante a madrugada, as vítimas FRANCISCO e MÁRCIA encontravam-se em sua residência dormindo, quando a porta foi arrombada e os denunciados DANIEL JONAS DENDENA, CLEVERSON DOUGLAS KUNEN e ARILSON GUAREZI, de inopino, de armas de fogo em punho, ingressaram na residência e passaram a agredir fisicamente as vítimas, desferindo-lhes golpes com garrafas, cabo de vassoura, coronhadas e socos. Após subjugadas, ambas as vítimas foram amarradas e conduzidas até um veículo, Volkswagen Golf, estacionado ali perto, em que encontrava o denunciado DÍLSON VENTURA KUNEN, na direção, aguardando, onde foram colocadas no porta-malas. Depois, foram conduzidas até um matagal, local ermo, onde receberam a determinação de desembarcar e, após cumprir a ordem, passaram a ser agredidos fisicamente, sendo que CLEVERSON, conhecido por “TATÁ” ou “TATA”, ordenou que ARILSON, de alcunha “PC”, matasse MÁRCIA. Assim, CLEVERSON desferiu vários golpes com uma faca de cozinha contra FRANCISCO, enquanto este permanecia com as mãos amarradas, ao passo que ARILSON desferiu vários socos, pontapés e tentou estrangular a vítima MÁRCIA. Após isso, vendo que MÁRCIA ainda resistia às agressões, novamente foi colocada no porta-malas do carro e conduzida pelos quatro denunciados até outro local ermo, onde CLEVERSON e ARILSON retiraram a vítima do porta-malas e o primeiro passou a desferir diversos golpes com pedras contra a cabeça e o corpo da vítima, com o fim de consumar o homicídio. Após isso, imaginando ter matado ambas as vítimas, os denunciados fugiram do local.

A vítima FRANCISCO foi encontrada caída em uma estrada de acesso à Linha Cascais, interior do Município de Nova Araçá-RS, e chegou a ser conduzida até o Hospital de Paraí-RS, onde chegou sem vida. MÁRCIA foi localizada cambaleando na RS 324, próximo à divisa entre os Municípios de Paraí-RS e Casca-RS, quando então foi socorrida e conduzida até o Hospital de Casca-RS e, após, diante da gravidade das lesões, para o Hospital São Vicente de Paula, de Passo Fundo-RS.

Os crimes foram praticados por motivo fútil, em razão de dívida envolvendo aquisição de drogas.

O crime que vitimou MÁRCIA foi praticado com o fim de assegurar a ocultação e a impunidade do homicídio de FRANCISCO.

Os crimes foram praticados mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas, considerando que os agentes surpreenderam as vítimas enquanto estas dormiam em casa, durante a madrugada, ocasião em que arrombaram a porta. Também, devido à superioridade numérica dos agentes e porque estes encontravam-se armados com armas de fogo.

A vítima FRANCISCO, segundo auto de necropsia, morreu por “hemorragia externa e interna decorrente de ferimento cervical e perfurações torácicas por arma branca.”

Em 02.12.2011, foi decretada a prisão preventiva dos acusados (fls. 44/47 do apenso), sendo informado o recolhimento ao presídio, em 29.12.2011, de Arilson, em 23.04.2012, de Daniel e, em 28.08.2012, de Cleverson e Dilson (fls. 62, 103 e 124/125 todos do apenso).

A denúncia foi recebida em 08.02.2012 (fls. 124/124v.). Citados, por edital, os réus Cleverson, Daniel e Dilson, e, pessoalmente, o réu Arilson (fls. 126 e 131/131v.), que apresentou resposta à acusação (fls. 135). Após, com a citação pessoal dos demais réus (fls. 166/167 e 308/309), foram apresentadas as respectivas respostas à acusação (fls. 168 e 284/286).

Durante a instrução, foram ouvidas a vítima sobrevivente, as testemunhas e interrogados os réus (CDs de fls. 551, 604, 666, 683, 732, 757).

Convertido o debate oral em memoriais (fls. 819/824v., 816/841 e 842/849), sobreveio decisão, publicada em 19.11.2013 (fl. 870v.), para pronunciar os réus DANIEL JONAS DENDENA, CLEVERSON DOUGLAS KUNEN, ARILSON GUAREZI, e DÍLSON VENTURA KUNEN , como incursos nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos II e IV, e do artigo 121, § 2º, incisos II, IV, V, na forma do art. 14, inciso II, sendo ambos na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal, sendo mantida a segregação dos réus (fls. 858/870v.).

Interposto recurso em sentido estrito pela defesa do réu Daniel, a Terceira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento do RSE nº 70059513630, publicado em 22.08.2014, acordou em dar “parcial provimento ao recurso, para afastar da pronúncia a qualificadora do motivo fútil, e estender os efeitos da decisão aos demais réus não recorrentes, com base no artigo 580 do Código de Processo Penal” (fls. 947/957).

À fl. 1001, sobreveio informação que, em 18.12.2014, os réus foram postos em liberdade, em face da decisão proferida no Habeas Corpus nº 70062578042 (fl. 135 do apenso).

O feito foi relatado (fls. 1010/1011) e atualizados os antecedentes dos réus (fls. 1451/1456v.).

Submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, em 29.04.2016, os réus CLÉVERSON, DANIEL e ARILSON foram condenados como incursos nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso IV, e do artigo 121, § 2º, incisos IV e V, na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, e o réu DILSON VENTURA KUNEN como incurso nas sanções do artigo 121, § 2º, inciso IV, e do artigo 121, caput, na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, sendo impostas as seguintes penas (fls. 1472/1504):

a) ao réu CLEVERSON em 15 anos de reclusão para o homicídio qualificado e 10 anos de reclusão para a tentativa de homicídio qualificado, resultando, em face do concurso material, definitiva em 25 anos de reclusão, em regime inicial fechado;

b) aos réus DANIEL e ARILSON em 14 anos de reclusão para o homicídio qualificado e 09 anos e 04 meses de reclusão para a tentativa de homicídio qualificado, resultando, em face do concurso material, definitiva em 22 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado; e,

c) ao réu DILSON em 15 anos de reclusão para o homicídio qualificado e 05 anos e 04 meses de reclusão para a tentativa de homicídio simples, resultando, em face do concurso material, definitiva em 20 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Foram interpostos recursos de apelação, com fundamento nos artigos 593, inciso I, e artigo 600, caput, ambos do Código de Processo Penal, sendo o da fl. 1.505 para o os réus Cleverson, Daniel e Dilson e o da fl. 1.506 para o réu Arilson.

A defesa, apresentando razões idênticas para os réus, sustentou que o julgamento é nulo, alegando que a decisão dos jurados não pode ser diferente para os réus acusados pelos mesmos fatos. Prequestionou os artigos , inciso III e , inciso XXXVIII, alíneas a e c, da Constituição Federal e artigos , 158 e seguintes, 477, 563, 564, inciso IV, e 571, inciso VIII, todos do Código de Processo Penal. Alegou que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Insurgiu-se quanto ao depoimento da vítima Márcia, no qual ela afirmou que um dos réus era negro, todavia, segundo a defesa, nenhum dos réus é negro. Salientou, também, que a vítima deixou claro que não tinha como reconhecer os acusados como sendo os autores dos fatos. Afirmou que não houve tentativa de homicídio, mas lesão corporal em relação à vítima Márcia. Alegou que os réus Daniel e Arilson foram ouvidos pela autoridade policial no interior do presídio sem a presença de advogado e sem ordem judicial. Aduziu inexistir prova das qualificadoras. Sustentou que não foram respeitados os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, salientando que o Ministério Público foi contrário a todos os pleitos defensivos, causando prejuízo, inclusive, no que diz com a ausência de réplica. Afirmou que nenhuma testemunha presenciou os fatos. Quanto à pena, postulou a redução para o mínimo legal, alegando que os réus são primários (fls. 1.509/1.515 e 1.516/1.522).

Em contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento dos apelos defensivos (fls. 1.524/1.542).

Subiram os autos a esta Corte, operando-se sua distribuição, em 14.06.2016, ao eminente Desembargador João Batista Marques Tovo (fl. 1.544).

Nesta instância, emitindo parecer, a Dra. Margarida Teixeira de Moraes, Procuradora de Justiça, opinou pelo desprovimento dos apelos defensivos (fls. 1.545/1.559).

Os autos foram redistribuídos, em regime de exceção, a este Relator, em 10.04.2017, para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Dr. José Ricardo Coutinho Silva (RELATOR)

A defesa interpôs recursos de apelação inconformada com a decisão, proferida pelo Tribunal do Júri da Comarca de Nova Prata, que condenou os réus Daniel, Cleverson e Arilson por dois homicídios qualificados, sendo um consumado e o outro tentado, e o réu Dilson pelos mesmos homicídios, sendo o consumado qualificado e o tentado simples.

As apelações foram interpostas sem a especificação dos fundamentos legais, pelo que devem ser conhecidas nos limites estabelecidos nas razões recursais, ou seja, com base nas alíneas a, c e d do artigo 593, inciso III, do Código de Processo Penal, eis que, nos processos de júri, o efeito devolutivo da apelação é adstrito aos fundamentos de sua interposição, nos termos da Súmula nº 713 do STF.

Em relação à alínea a, a defesa sustentou que o julgamento é nulo, alegando que a decisão dos jurados não pode ser diferente para os réus acusados pelos mesmos fatos.

Na espécie, não assiste razão à defesa, pois, em se tratando de delitos distintos, quesitados em séries separadas, possível decidirem diferentemente os jurados, considerando diversas as circunstâncias específicas de cada um, como, no caso, as qualificadoras, inexistindo, portanto, nulidade.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO SIMPLES E QUALIFICADO. MOTIVO TORPE. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. DECISÃO CONDENATÓRIA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. 1. Na linha dos precedentes que conduziram à edição da Súmula 713 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Câmara Criminal adotou entendimento segundo o qual o conhecimento do recurso interposto contra decisão do Tribunal do Júri é vinculado aos fundamentos indicados no termo de apelação e, também, nas razões recursais. Recurso defensivo conhecido. 2. Nulidade. Contradição nas respostas aos quesitos. O reconhecimento da qualificadora de motivo torpe em relação a uma das vítimas, no caso concreto, é o reflexo da interpretação externada pelo Conselho de Sentença. Diante do contexto fático dos autos, possível que os senhores jurados respondessem - em aparente contradição - os quesitos de séries distintas de modo diverso para cada um dos fatos, reconhecendo a circunstância qualificadora somente em relação a uma das vítimas, inexistindo, ao contrário do que faz crer a defesa, a necessidade de observância à regra contida no artigo 490 do Código de Processo Penal. Preliminar de nulidade rejeitada. 3. Nulidade. Ausência/deficiência de fundamentação da decisão do juízo togado. Não há nulidade na decisão quando a fundamentação adotada pelo juízo sentenciante é concisa. Hipótese que se diferencia da ausência de fundamentação. Preliminar afastada. 4. Da decisão contrária à prova dos autos. São manifestamente contrárias à prova dos autos as decisões do júri que não encontram nenhum respaldo no contexto probatório. Em respeito à soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, a interpretação da expressão manifestamente deve ser restritiva, limitada às hipóteses de absoluto descompasso entre o decidido e o comprovado. No caso dos autos, a decisão dos jurados reflete uma das possíveis interpretações do conjunto probatório. Suficiência dos indícios de autoria já afirmada quando do julgamento do recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia. Decisão dos senhores jurados amparada em segmentos probatórios dos autos. 5. Erro ou injustiça na aplicação da pena. Afastamento da valoração negativa da culpabilidade do agente. Inviabilidade, no caso concreto, de ser considerada como circunstância negativa a idade da vítima. Afastamento da agravante da reincidência, na medida em que o órgão ministerial não sustentou a existência de agravantes nos debates orais, conforme o artigo 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal. Reconhecida a ocorrência de concurso formal próprio. Pena redimensionada. Afasta a valoração negativa da culpabilidade e a agravante da reincidência, possível o abrandamento do regime prisional ao semiaberto, tendo em vista o quantum de corporal aplicada ao réu. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (ApelaçãoCrime Nº 7007028020 Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 26/10/2016) grifo nosso.

Quanto à inconformidade diante da ausência de réplica pelo Ministério Público, novamente, sem razão à defesa, pois, segundo o disposto no parágrafo 4º do artigo 476 do Código de Processo Penal , a réplica é uma faculdade da acusação.

Assim, já decidiu esta Terceira Câmara Criminal:

APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. DECISÃO CONDENATÓRIA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. HIPÓTESE NÃO VERIFICADA. ERRO OU INJUSTIÇA NA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE REPAROS. 1. Na linha dos precedentes que conduziram à edição da Súmula 713 pelo Supremo Tribunal Federal, esta Câmara Criminal adotou entendimento segundo o qual o conhecimento do recurso interposto contra decisão do Tribunal do Júri é vinculado aos fundamentos indicados no termo de apelação e, também, nas razões recursais. Recurso defensivo conhecido. 2. Das nulidades posteriores à pronúncia. A defesa, em momento processual oportuno, não se manifestou sobre a eventual necessidade de reprodução das mídias anexadas aos autos, postulando, inclusive, a degravação dos depoimentos e a oitiva das testemunhas em sessão. Os jurados foram alertados sobre todo o tempo de duração das mídias constantes dos autos, ocasião em que eles afirmaram que a leitura dos depoimentos era suficiente O simples fato da leitura ser considerada monótona não tem o condão de ensejar macular o julgado. De mais a mais, não se verifica a existência de efetivo prejuízo ao acusado, requisito essencial da declaração da nulidade do julgamento aventada pela defesa técnica em suas razões recursais, conforme o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal. A defesa consignou, em sessão plenária, que pretendia fazer o uso da tréplica com o objetivo de explicar aos jurados de maneira detalhada a quesitação, o que lhe casou prejuízo. Entretanto, o uso da réplica é uma faculdade concedida ao órgão acusatório, somado ao fato de que a explicação sobre a quesitação incumbe ao togado, inexistindo, também prova do prejuízo. Preliminares afastadas. 3. Da decisão contrária à prova dos autos. São manifestamente contrárias à prova dos autos as decisões do júri que não encontram nenhum respaldo no contexto probatório. Em respeito à soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, a interpretação da expressão manifestamente deve ser restritiva, limitada às hipóteses de absoluto descompasso entre o decidido e o comprovado. No caso dos autos, a mera ocorrência de uma discussão entre os envolvidos não autoriza concluir que o réu tenha agido impelido por uma violenta emoção. É certo que o elemento anímico resta alterado em meio a uma discussão das partes, o que pode, eventualmente, justificar eventual elevação no tom das ofensas verbais. Mas isso não justifica agressões físicas deliberadas ou, como no caso concreto, disparos de arma de fogo de inopino. A tanto seria imprescindível a demonstração de que o ofendido, por seu comportamento, pelas ofensas verbais perpetradas, gerou no acusado um sentimento de revolta incontrolável, o que não é o caso dos autos. A decisão dos jurados reflete uma das possíveis interpretações do conjunto probatório. Decisão amparada em segmentos probatórios. 4. Erro ou injustiça na dosimetria da pena. inexiste qualquer reparo a ser realizado na pena aplicada, na medida em que suficiente fundamentada e adequada ao caso concreto. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70071646996, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 14/12/2016) grifo nosso.

Ademais, ambas alegações sequer foram objeto de irresignação no plenário, pelo que resultam preclusas, nos termos do artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal.

Quanto à alínea d, não merecem prosperar as alegações defensivas, já que a decisão dos jurados encontra suporte na prova dos autos, como se verifica do exame do acervo probatório bem realizado por ocasião do acórdão proferido em sede de recurso em sentido estrito, da lavra do Des. João Batista Marques Tovo, que confirmou a pronúncia, afastando, somente, a qualificadora do motivo fútil (fls. 948/956):

“[...]

Encerrado o judicium accusationis, sobreveio decisão de admissibilidade da acusação, pela qual foram os acusados submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri como incurso no artigo 121, § 2º, II e IV, e no artigo 121, § 2º, II, IV e V, c/c artigo 14, II, todos do Código Penal. Referida decisão restou assim fundamentada:

(...)

A MATERIALIDADE dos delitos emerge da Ocorrência Policial da fl. 07, das fotografias das fls. 30-35, do Auto de Necropsia das fls. 91-94, dos mapas das regiões anatômicas das fls. 95-97, do Laudo de Pesquisa de Sangue Humano da fl. 178, do laudo pericial das fls. 319-396 e dos prontuários de atendimento à vítima Márcia Marques de Lima Kalkmann (fls. 400 e 432-520). Emerge, também, da prova oral.

A AUTORIA, que é imputada aos réus, também restou comprovada pelo acervo probatório coligido.

Em seu interrogatório judicial, o réu CLEVERSON DOUGLAS KUNEN (CD da fl. 732), disse não ser verdadeira a acusação. Negou conhecer as vítimas e referiu que conhece os acusados DANIEL e ARILSON apenas de vista. Disse que não tem o apelido de “TATA”. Confirmou que seu pai, o réu DILSON VENTURA KUNEN, possuía um veículo GOLF, de cor prata. Disse que conversou com o acusado ARILSON, mas ele negou ter prestado as declarações constantes no termo de interrogatório policial.

O acusado DÍLSON VENTURA KUNEN, ao ser ouvido em juízo (CD da fl. 732) também negou participação nos fatos que lhe são imputados na denúncia. Disse que não conhecia as vítimas, nem o acusado ARILSON GUAREZI, o qual conheceu no presídio. Confirmou que possuía um veículo GOLF, de cor prata, na época. Alegou que reside em Rio do Sul, SC, e não estava em Bento Gonçalves na data dos fatos.

O acusado DANIEL JONAS DENDENA, ao ser ouvido em juízo (CD da fl. 757), também negou participação nos fatos. Confirmou que conhecia a vítima FRANCISCO. Afirmou que morou por um mês no Município de Nova Bassano. Não sabe do motivo pelo qual estava sendo acusado. Disse que conhece os acusados CLEVERSON e ARILSON de vista.

O réu ARILSON GUAREZI, em seu interrogatório judicial (CD da fl. 732), disse não ser verdadeira a acusação. Alegou que foi chamado na delegacia de Bento Gonçalves por causa de uma briga que tinha se envolvido. Referiu que, no local, havia quatro policiais civis, inclusive um de Nova Bassano, que questionaram o depoente a respeito dos fatos descritos na denúncia. Na ocasião, disse que não tinha conhecimento dos fatos e assinou um papel para ser liberado, que é o depoimento juntado às fls. 22-24 do processo em apenso. Referiu que conhecia os réus DANIEL e CLEVERSON de vista, e o acusado DÍLSON conheceu no presídio.

Em que pese a negativa dos réus, há indícios suficientes da participação deles nos fatos descritos na denúncia.

A começar pela confissão dos acusados ARILSON GUAREZI e DANIEL JONAS DENDENA na fase policial (fls. 25-27 e 523).

Observa-se, pelo termo de interrogatório das fls. 25-27, que o acusado ARILSON GUAREZI foi interrogado pela Autoridade Policial em 22/11/2011, isto é, 03 (três) dias após a ocorrência dos delitos, tendo declarado o seguinte:

“[…] que no dia 18/11/2011, por volta das 22 horas, diz que estiveram em sua casa, seus amigos, Cleverson, vulgo 'Tata', e Daniel Dendena, vulgo 'Dani', em um veículo Marca Golf, de cor prata, dirigido por 'Tata', sendo que em seguida todos foram para a casa de 'Tata' […] Diz que por volta das 00h30, o Dílson, pai 'Tata' perguntou ao declarante se ele sabia onde o 'Chico' morava, tendo como resposta do declarante que sim, sabia, sendo que em seguida o pai do 'Tata', o Dílson falou: então hoje tu vai nos levar lá. Que logo em seguida, todos rumaram pra a cidade de Nova Bassano, porém diz que no caminho, Dílson parou o carro, e ordenou ao declarante que saísse de dentro do carro, o que foi feito, e em seguida 'Tatá' mandou que 'Dani' o amarrasse, o que foi feito, mesmo com a resistência do declarante […] e colocado dentro do porta-malas […] Que já dentro da cidade de Nova Bassano, perto de uma igreja, diz que foi retirado de dentro do porta-malas e colocado no banco de trás do carro, sendo que Dílson lhe disse que mostrasse o lugar onde o Chico morava, e em seguida olhou para 'Tata' e disse que não era para deixar ninguém vivo […] viu quando 'Tata' e o 'Dani', ambos chutaram a porta da casa, tendo essa sido aberta, e ambos adentraram na casa [...].” (sic)

O acusado DANIEL JONAS DENDENA também foi interrogado pela Autoridade Policial e confirmou participação nos delitos, conforme segue (fl. 523):

“No dia dos fatos, diz que estava na casa de Cleverson, vulto “TATA”, seu vizinho, e resolveram fazer um churrasco, sendo que lá também estavam seu amigo Arilson, vulgo “PC”, e o pai de “Tatá”, o Dílson. Que durante o churrasco diz que bebeu bastante wisky e depois de comerem, diz que todos cheiraram bastante cocaína e continuaram a beber, até que em dado momento o “Tata” convidou a todos para irem até Nova Basano, fazerem uma cobrança, de um tal de Chico Loro, e como o declarante sabia onde ele morava, em virtude de sua irmã ter sido companheira dele por um período de 01 ano, aceitou o convite e foi junto, apenas para mostrar onde era a casa de Chico Loro. Que todos saíram da casa de “Tata”, não sabendo informar a hora, e foram para Nova Bassano, no caro de Dílson, um Golf Prata. Que chegando em Nova Bassano, diz que levou Dílson e os outros até a frente da casa onde morava Chico Loro, e não tem muita certeza, os três foram até a porta da casa, enquanto que o declarante ficou esperando na escada, sendo que viu e ouviu o “Tata” e o Dílson estourarem a porta e entrarem na casa, não sabendo o que aconteceu entre eles no interior da casa. Que em seguida viu que trouxeram amarrados, o Chico Loro e sua companheira Marcia e os colocaram e os colocaram no porta-malas do carro. Que quando saíram no carro de Dílson, o declarante diz que pediu a Dílson que o deixassem aí juntamente com o PC, porém Dílson não deu ouvidos a seu pedido e tocaram o carro em direção a Nova Araçá. Que depois já em Nova Araçá diz que entraram numa rua deserta e que pararam o carro, sendo que saíram para fora o Dílson e o “Tata”, tirando do porta-malas, o Chico Loro e a Márcia, sendo que o declarante e o PC ficaram dentro do carro. Que depois de cerca de meia hora voltam o Dílson e o “Tata” e a Márcia, sendo o Chico Loro, tendo eles dito que o Chico iria ficar ali, pegando o carro e rumando para o Paraí, parando numa rua escura, onde novamente desceram o Dílson, o “Tata” e Márcia, sendo que depois de alguns minutos voltam só os dois, Dílson e “Tata” e com o mesmo carro voltaram para Bento Gonçalves, sendo que no caminho o declarante não ficou sabendo que eles havia matado o Chico Loro e penado que haviam matado a Márcia também, pios nada lhe falaram. Somente dias depois o declarante diz que ficou sabendo da morte de Chico Loro e que Márcia estava mal no hospital. Que teme pela sua vida quando estiver em liberdade, já que sabe que Dílson e “Tata” querem matá-lo.” (sic)

A confissão policial dos acusados ARILSON e DANIEL não restou isolada. Embora tenham se retratado posteriormente (em juízo), há elementos suficientes nos autos que indicam a participação deles e dos demais acusados nos delitos descritos na denúncia.

Segundo a vítima MÁRCIA MARQUES DE LIMA KALKMANN (CD da fl. 551), o crime foi cometido por quatro indivíduos, três jovens e um mais velho, sendo que o apelido de dois deles era “TATA” e “PC”. Referiu que o “TATA” era loiro e mais baixinho, enquanto que o “PC” possuía a pele mais escura do que a da depoente. Alegou que os quatro indivíduos estavam num veículo GOLF, de cor prata. Sabia que “TATA” era de Bento Gonçalves.

Com relação aos fatos, a vítima MÁRCIA MARQUES DE LIMA KALKMANN contou que era companheira da vítima FRANCISCO LORO há, aproximadamente, 01 (um) anos. Relatou que, na data dos fatos, estavam dormindo em casa, quando, durante a madrugada, quatro indivíduos entraram na residência, armados, e começaram a bater em FRANCISCO. Disse que tentou impedir, mas também foi agredida. Referiu ter ouvido o apelido de duas das pessoas que estavam lá no momento, que seria “TATA” e “PC”. Disse que já tinha visto essas duas pessoas. Referiu já ter ouvido falar do apelido “TATA” em Nova Prata. Contou que agrediram FRANCISCO com uma garrafa de vidro. Relatou que foram colocados no porta-malas de um veículo GOLF, de cor prata, o qual estava parado umas três ou quatro quadras da residência do casal. Disse que foram conduzidos até um mato, onde viu os indivíduos degolarem FRANCISCO. Referiu que o indivíduo loiro, baixinho, foi quem deu as facadas em FRANCISCO. Já tinha visto esse indivíduo em Nova Bassano e sabia que ele era de Bento Gonçalves. Referiu que foi colocada novamente no porta-malas e levada para outro local, onde foi agredida com pedradas. Disse que foi abandonada no local, após os indivíduos pensarem que estava morta, tanto que colocaram a mão no peito da depoente para ver se estava realmente morta. Referiu que não sabe se FRANCISCO tinha dívida de tráfico de drogas. Afirmou que a polícia apresentou fotos de quatro indivíduos, tendo a depoente reconhecido, sem certeza, dois deles. Um deles moreno e mais alto e o outro loiro.

Percebe-se, pela qualificação dos acusados, constante na denúncia (fls. 02-04), que DANIEL JONAS DENDENA, CLEVERSON DOUGLAS KUNEN e ARILSON GUAREZI contavam com 19, 21 e 18 anos de idade respectivamente, na data dos fatos. O réu DÍLSON VENTURA KUNEN, por sua vez, contava com 50 anos de idade.

Ou seja, dos quatro indivíduos denunciados, três deles são mais jovens e um mais velho, o que vai de encontro ao relato da vítima MÁRCIA MARQUES DE LIMA KALKMANN.

E não é só. As características físicas dos indivíduos mencionados pela vítima MÁRCIA com apelidos de “TATA” e “PC” condizem com as características dos réus CLEVERSON DOUGLAS KUNEN e ARILSON GUAREZI. E o veículo envolvido no delito (GOLF, de cor prata) é do mesmo modelo e cor do automóvel que pertencia ao réu DÍLSON na época.

Além disso, as testemunhas ODAIR DORIGON e ADALTO VIEIRA DE MATOS, arroladas pela defesa do réu ARILSON GUAREZI (fl. 401), confirmaram que conhecem um indivíduo de apelido de “PC”.

Segundo ODAIR DORIGON (CD da fl. 604), conhece um moreninho que tem o apelido de “PC”. Conhece ele de Bento Gonçalves e não sabe de nenhum fato que desabone a conduta dele.

A testemunha ADALTO VIEIRA DE MATOS (CD da fl. 604) disse que ficou sabendo dos fatos, porque o pai do “PC” pediu para o depoente prestar depoimento em juízo. Alegou que não sabe de nenhum fato que desabone a conduta de “PC”.

Não bastasse isso, a testemunha LEANDRO CHEUER (CD da fl. 604) referiu que o réu CLEVERSON, em certa ocasião, compareceu no trabalho com um veículo GOLF. Disse que, depois da prisão dele, saiu comentários que o pai dele tinha envolvimento no tráfico de drogas.

Ainda, a testemunha MÁRCIO BORGES, policial militar (CD da fl. 683) disse que conversou com a vítima MÁRCIA no hospital, a qual mencionou o apelido de uma das pessoas que teria praticado os delitos. Afirmou que anotou o apelido e repassou à polícia civil. Confirmou que o apelido referido pela vítima Márcia era “TATA”, após ter sido lido o depoimento prestado pela testemunha na fase policial. Referiu que a vítima FRANCISCO já estava agonizando no momento em que o depoente chegou no local, e nada mencionou.

Portanto, no caso dos autos, há prova da materialidade e indícios suficientes da Autoria dos delitos imputados aos réus, o que basta nesta fase procedimental para o encaminhamento a julgamento pelo Tribunal do Júri, já que a pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação, devendo o julgador, por ocasião de seu exame, ficar adstrito à existência de provas acerca da materialidade do delito e suficientes indícios da autoria, não necessitando exame aprofundado da prova, o que deverá ser realizado pelos representantes da sociedade, juízes naturais da causa.

[...]

Assim, não destoando do conjunto probatório carreado aos autos, as qualificadoras devem ser mantidas, cabendo ao Conselho de Sentença deliberar sobre sua efetiva ocorrência ou não.

Neste diapasão, existentes elementos suficientes que permitem concluir que há prova da materialidade e que há indícios suficientes de que os réus foram os autores dos delitos descritos na denúncia, apurados nesta primeira fase do processo da competência do júri, do juízo de admissibilidade da acusação, a pronúncia se impõe, nos precisos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal.

(...)

[...]

No caso, não pairam dúvidas quando à existência dos crimes, suficientemente comprovada pelo auto de necropsia de Francisco, pelo auto de exame de lesões corporais de Márcia, pelo levantamento pericial do local onde se iniciaram os fatos, bem como pela prova oral.

A controvérsia objeto da inconformidade recursal está limitada à suficiência dos indícios de participação do recorrente Daniel, que, nos termos das razões recursais, está amparada exclusivamente no relato da ofendida sobrevivente e no depoimento que ele teria prestado à autoridade policial, fora do contraditório e sem a presença de defensor.

O acusado nega ter prestado esse depoimento (f. 523), de cujo termo consta que estava, juntamente com os coacusados Cleverson (Tatá), Arilson (PC) e Dílson, em um churrasco na casa desse último, quando, após terem bebido e consumido drogas, Cleverson decidiu fazer a cobrança de um crédito que tinha com o ofendido Francisco Loro, o qual havia sido companheiro de sua irmã. Acompanhou Tatá, Arílson e Dílson apenas para indicar o local da residência, de que tinha conhecimento em razão do anterior cunhadio. Não sabia da intenção dos coacusados e negou qualquer participação nas agressões, somente tendo tomado conhecimento da morte de Francisco e das lesões de Márcia dias depois do fato.

Em juízo (f. 757), Daniel se limita a negar participação nos fatos, não sabendo apontar os motivos pelos quais está sendo acusado. Confirmou que conhecia o ofendido Francisco, mas afirmou não saber os motivos da sua morte, tampouco quem foram os autores do crime. Negou ter prestado qualquer depoimento à autoridade policial enquanto estava preso. Esclareceu ter recebido um homem no presídio, o qual se apresentou como policial e conhecido da sua irmã, quem lhe pediu assinasse uma folha. Na ocasião não estava acompanhado de advogado e o conteúdo do escrito não lhe foi lido pelo policial, que estava sozinho.

A vítima Márcia Kalkmann, quando inquirida em juízo, prestou longo e detalhado depoimento, no qual relatou os fatos desde o seu primeiro momento, quando três homens invadiram sua casa durante a madrugada, enquanto dormia com o ofendido Francisco. Afirmou a presença de um quarto homem, que estava na direção do veículo, a quem não pode ver. Descreveu os três outros como jovens, e dois deles com mais detalhes: um loirinho, mais baixo; e outro moreno, mais alto. O primeiro apontou como autor dos golpes que vitimaram Francisco, enquanto o segundo foi quem ficou lhe contendo e lhe agredindo, do outro lado da estrada. Por fotografia reconheceu aquele como sendo o indivíduo de apelido Tatá, e esse como sendo PC. Afirmou ter ouvido esses dois apelidos em meio as agressões ocorridas ainda na sua casa, e disse já ter ouvido seu companheiro, em outras oportunidades, enquanto conversava com amigos, fazer referência à Tatá. Não fez referência específica a Daniel, sempre ressalvando que os três homens não permitiam que olhasse na direção deles, além de que estava escuro e foram acordados repentinamente, tudo contribuindo para uma difícil identificação dos agressores. Indagada sobre Daniel, disse deduzir que era o cunhado de Francisco, a quem o Delegado havia feito referência já no início das investigações como possível envolvido.

E, com efeito, já no início das investigações surgiu a hipótese de os fatos terem ligação com dívida relativa ao tráfico de drogas, tendo sido Daniel, conhecido de Tatá e de PC, quem indicou o local da residência dos ofendidos. Tal hipótese teve origem em informe prestado pelo policial Marcio Borges (f. 19 do apenso), que relatou conversa mantida com a vítima Márcia, ainda no hospital, ocasião em que ela referiu a participação de um indivíduo conhecido por Tatá.

Diante dessa informação, conforme se depreende do relato policial que instrui a representação pela prisão preventiva (f. 02 do apenso), a autoridade policial esteve na residência dos ofendidos e, ao constatar os vestígios de luta corporal e das agressões, providenciou a elaboração da perícia. Após, as investigações se centraram na identificação de Tatá, sendo recebidas informações de se tratar de pessoa envolvida com o tráfico de drogas na cidade de Bento Gonçalves, a quem a vítima Francisco, apontado por moradores locais como traficante em Nova Bassano, devia seis mil reais. Também foi obtida informe sobre a participação de PC, Daniel e Dílson nos fatos, o que levou a autoridade policial a interrogar Arílson (PC), ocasião na qual ele negou participação, mas confirmou ter estado em um churrasco e se dirigido até a residência dos ofendidos para Tatá efetuar a cobrança de um crédito que tinha com Francisco. Foi amarrado no percurso, e após identificar a residência, disse ter fugido em direção a um mato no momento em que Tatá e Daniel entraram na residência, não sabendo o que se passou depois (f. 22 do apenso).

Quando interrogado em juízo (f. 731), Arílson negou ter prestado esse depoimento. Afirmou ter sido chamado na delegacia de Bento Gonçalves em razão de uma briga na qual se envolveu, e nessa ocasião alguns policiais lhe indagaram sobre esses fatos, afirmando que havia sido delatado pelos coacusados e estava enrolado. Esses policiais sugeriram que confessasse, e leram um trecho de duas ou três folhas, prometendo que o liberariam se assinasse o documento, o que fez. Negou, enfim, ter acompanhado os outros réus até a residência dos ofendidos, a quem sequer conhecia, e até mesmo ter participado do churrasco.

Desse contexto, enfim, depreende-se que a hipótese com a qual trabalhou a autoridade policial desde o início das investigações tem origem em um apontamento feito pela vítima sobrevivente: o envolvimento de um indivíduo conhecido por Tatá. Para além disso, há, de fato, uma lacuna na origem da hipótese do envolvimento dos demais acusados, pois do relatório que instrui a representação policial pela prisão preventiva consta apenas que essa hipótese decorreu de informações obtidas informalmente no curso da investigação. Mas o reconhecimento de Tatá e de PC pela vítima sobrevivente, ainda que por fotografia, e a confirmação, por ela, de ter ouvido esses dois apelidos serem mencionados na sua residência, durante as agressões, bem como o relato de já ter ouvido seu companheiro, Francisco, em conversas com amigos, se referir ao Tatá, corrobora a hipótese policial de envolvimento dos dois acusados nos fatos, e de certa forma supre aquela lacuna inicial.

Já em relação ao recorrente Daniel, a sua possível participação nos fatos passa, ainda, pela confissão parcial dele e do coacusado PC perante a autoridade policial, bem como pelo juízo crítico das retratações deles em juízo.

Sobre a confissão, tenho afirmado que confessar é admitir a autoria de um fato. Essa declaração não tem hora nem lugar para ocorrer e não está submetida a alguma forma sacramental. Pode-se confessar verbalmente ou por escrito , em juízo ou fora dele, quando perguntado a respeito do fato ou acidentalmente e assim por diante. A confissão , portanto, pode ocorrer fora do interrogatório judicial realizado no processo que diz respeito ao fato confessado; e, aliás, é mais comum que assim seja, por óbvias razões. A controvérsia se estabelece, primeiro, em saber se a confissão extrajudicial pode servir de base à convicção judicial e, segundo, qual valor se deve a ela emprestar.

A resposta à primeira indagação é bastante simples e decorre do sistema do livre convencimento (motivado) e seu corolário, o da liberdade dos meios de prova, este admitindo raras exceções, entre as quais não se inclui a confissão. Se o legislador não impôs limites, a confissão pode (e deve) ser considerada como elemento de convicção.

Haveria óbice no fato de a confissão extrajudicial ser colhida sem as garantias do contraditório e da ampla defesa? Penso que não, pois a confissão em si não é repetível, ela só pode ser confirmada ou retratada; o que se pode repetir é o interrogatório. Em relação às provas não repetíveis, o contraditório e a ampla defesa sofrem um diferimento, não são contemporâneos ao registro ou colheita.

Obviamente, a confissão extrajudicial, em princípio, tem menos valor do que a judicial. Uma coisa é confessar assumindo o risco de condenação criminal; coisa bem diversa é fazê-lo sem esse risco. Mas convém recordar que não há valor preestabelecido e que até mesmo a confissão judicial não tem valor absoluto, devendo ser consistente com as evidências dos autos. Tudo depende do caso concreto.

A confissão policial é subespécie da espécie confissão extrajudicial. Obtê-la sob tortura foi demasiadamente comum na crônica judiciária do início e meados do século passado, mas tornou-se absolutamente incomum neste século, ao menos nesse pedaço do Brasil. A polícia judiciária deixou de sofrer os influxos das doutrinas de segurança nacional. São outros os tempos em que vivemos. Muito do descrédito depositado sobre a confissão policial tem sua origem na experiência acumulada daqueles anos. Atualmente, os réus que retratam confissões policiais quase não alegam tortura física, sendo autorizado concluir que ela se tornou exceção. Em geral, eles dizem que foram constrangidos a prestarem falsas declarações ou a assinarem falsos termos de declarações.

No caso dos autos, os réus Daniel e Arílson (PC) confessaram participação secundária nos fatos à autoridade policial, embora negando envolvimento direto nas agressões contra as vítimas (f. 22 do apenso e 523 dos autos). Em juízo (f. 731 e 757), negaram ter prestado os depoimentos. Arílson (PC) disse ter assinado um documento lido pelos policiais diante da promessa de que seria liberado. Negou ter prestado qualquer depoimento e disse que o documento já estava pronto. Afirmou que os policiais teriam sinalizado que os outros acusados o haviam delatado e que por isso estaria enrolado. Daniel também negou ter prestado depoimento. Disse ter sido procurado por um policial no presídio, o qual se apresentou como amigo da sua irmã e pediu a ele que assinasse uma folha, o que fez sem saber qual o conteúdo do texto assinado.

Quando a confissão é retratada, a análise do peso probante passa pela crítica da retratação. E no caso de procedimentos da competência do Tribunal do Júri, cuja competência para exame definitivo do mérito da imputação penal é exclusiva do Conselho de Sentença, essa análise crítica é também exclusiva dos jurados, excetuados os casos em que manifestamente insubsistente a confissão. Isso porque a dúvida, aqui, impõe o juízo de pronúncia, em atenção à competência constitucionalmente assegurada ao Tribunal do Júri. Ao juiz togado não é dado, nessa fase em que o objetivo é limitado à verificação da admissibilidade da acusação, a valoração de uma prova especificamente, sob pena de indevida usurpação da competência dos jurados.

Daí que, corroborada ao menos em parte a hipótese policial de envolvimento dos acusados no homicídio de Francisco e na tentativa de homicídio de Márcia, pelo depoimento dessa, e presente a confissão parcial de Daniel e de PC perante a autoridade policial, posteriormente retratada em juízo, bem como admitido por ele a anterior relação de cunhadio com o ofendido Francisco, o cenário probatório resulta composto por indícios convergentes da participação de Daniel nos fatos denunciados, resultando, pois, impositiva a pronúncia do acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri, para que os jurados procedam à valoração do contexto probatório e ao julgamento do mérito da imputação penal formulada contra o acusado, examinando a prova em seu conjunto e em relação a todos os réus.

Mantenho, pois, a pronúncia, inclusive em relação à qualificadora do uso de recurso que dificultou a defesa dos ofendidos, assim descrita na denúncia:

(...)

Os crimes foram praticados mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas, considerando que os agentes surpreenderam as vítimas enquanto estas dormiam em casa, durante a madrugada, ocasião em que arrombaram a porta. Também, devido a superioridade numérica dos agentes e porque estes encontravam-se armados com armas de fogo.

(...)

O depoimento da ofendida, nesse ponto, empresta base suficiente à admissibilidade da qualificadora. Em mais de um momento ela afirmou terem sido surpreendidos, ela e Francisco, por três homens que arrombaram a porta e invadiram sua casa durante a madrugada, enquanto dormiam. A valoração dessa prova, portanto, é atribuição do Tribunal do Júri.

Da mesma forma, mantenho a qualificadora do da prática da tentativa de homicídio contra Márcia para assegurar a ocultação e a impunidade do homicídio de Francisco.

No ponto, registro que as circunstâncias do caso concreto são indicativas de que o alvo dos agressores era Francisco, a quem eram direcionadas as agressões, conforme relatou a ofendida Márcia.

[...]”.

Portanto, diante do contexto probatório, resta claro que o entendimento do Conselho de Sentença de que os réus, em comunhão de esforços e vontades, mataram a vítima Francisco, agindo mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, e que tentaram matar a vítima Márcia, agindo mediante recurso que dificultou a defesa da vítima e para assegurar a impunidade do homicídio consumado, com exceção de Dilson, em relação ao qual afastadas as qualificadoras do segundo fato, encontra respaldo no conjunto probatório, não se podendo falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

Isso porque, a decisão do Tribunal do Júri só pode ser anulada quando arbitrária e totalmente divorciada do contexto probatório, não sendo cabível a anulação “quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da prova possíveis de surgir” , sob pena de ferir o princípio da soberania dos veredictos.

É o caso dos autos, uma vez que os jurados decidiram de acordo com uma das versões apresentadas, que encontra suporte na prova dos autos, devendo ser preservado o juízo realizado no exercício da função constitucional de julgadores do feito.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte:

APELAÇÃO CRIME. JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA INTERPOSTA E CONHECIDA NOS TERMOS DO ART. 593, INCISO III, ALÍNEAS A, B, C E D, DO CPP. 1. ALÍNEA A. Não vislumbro nulidade a ser declarada. A alegada "nulidade por decisão contrária a prova dos autos" será objeto de análise por ocasião do exame da alínea d, pois tal matéria não se insere dentre as nulidades posteriores a pronúncia. 2. ALÍNEA D. A decisão dos jurados no tocante ao reconhecimento da qualificadora do motivo fútil não se mostra manifestamente contrária à prova dos autos. Relativamente às alegações de insuficiência probatória e existência de legítima defesa, não prospera o pleito defensivo de aplicação do "princípio humanitário in dúbio pro reo". Em respeito ao princípio da soberania dos veredictos, o exercício do duplo grau de jurisdição é restrito às hipóteses previstas nas alíneas do inciso III do artigo 593 do CPP. Em nenhuma das hipóteses é permitido ao órgão recursal modificar o juízo valorativo feito pelo Conselho de Sentença. Em caso de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, o recurso será provido para sujeitar o réu a novo julgamento, sendo vedado ao Tribunal ad quem aplicar o princípio humanitário do in dúbio pro reo, para absolvê-lo. No caso, incontroverso que o réu foi à casa da vítima, armado com uma faca, iniciando com ela uma discussão que chegou as vias de fato, culminando com o réu sacando a faca e desferindo o golpe mortal na vítima. E segundo jurisprudência, ‘Quem se arma e vai em busca de desafeto para torna-lhe satisfações não pode, depois, alegar legítima defesa.’ Ainda, ‘Legítima defesa inviabilizada quando o agente provoca, ou, aceitando provocação, dirige-se ao encontro do desafeto’. Diante deste contexto, não merece guarida a alegação de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos. 3. ALÍNEA B . Sentença do Juiz-Presidente está em consonância com a decisão dos jurados. 4. ALÍNEA C . Redimensionamento da pena-base para 12 (doze) anos e 06 (seis) meses. O único elemento fático a ser destacado para afastar a pena-base do mínimo legal, é a presença de crianças no local do fato, em especial da filha da vítima com tenra idade. Apelação improvida. Por maioria. (Apelação Crime Nº 70053195848, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 19/06/2013). (grifo nosso)

E, ainda, o entendimento da Corte Superior:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JURI. APELAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÁS PROVAS DOS AUTOS. OPÇÃO DOS JURADO PELA TESE DA ACUSAÇÃO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.

- Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que a decisão do Conselho de Sentença pode se submeter ao julgamento da apelação sem ofensa à soberania dos veredictos desde que a decisão dos jurados seja absolutamente divorciada das provas constantes dos autos.

- In casu, o Conselho de Sentença optou por adotar, com base no acervo probatório, a tese levantada pela acusação, tendo o Tribunal de origem considerado a existência de suporte probatório suficiente para a condenação com as referidas qualificadoras. Resta, portanto, inadmissível, na via eleita, a alteração do estabelecido, ante o necessário revolvimento fático-probatório.

- Quanto à fração utilizada para reduzir a pena em função da atenuante da confissão espontânea, a Jurisprudência desta Corte Superior tem entendido que cabe ao Magistrado, dentro da razoabilidade e proporcionalidade, dosar a referida diminuição, tendo em vista que o Código Penal não estabeleceu limites para estabelecer a fração dessa redutora.

- No caso dos autos, a redução da pena em 6 meses em função da confissão espontânea não revela desproporcionalidade manifesta a ensejar seu redimensionamento na via o habeas corpus.

Habeas Corpus não conhecido. (HC 213.606/MG, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 27/05/2013). (grifo nosso)

Como já referido ao afastar a primeira alegação de nulidade, em se tratando de delitos distintos, quesitados em séries separadas, possível decidirem diferentemente os jurados, considerando diversas as circunstâncias específicas de cada um, como, no caso, entendendo, quanto ao réu Dílson, inocorrentes as qualificadoras na tentativa de homicídio.

Diante do que foi exposto e sendo por demais conhecida a soberania das decisões exaradas pelo Tribunal do Júri, prevista em cláusula pétrea da Constituição Federal, não prospera o apelo defensivo fulcrado na alínea d do inciso III do artigo 593 do Código de Processo Penal.

Por fim, a alegada ausência de animus necandi no delito praticado contra a vítima Márcia restou afastada pela resposta positiva dos jurados ao quesito relativo ao crime tentado (3º quesito da 2ª série de cada um dos réus), reconhecendo o dolo de matar.

Nesse sentido, os seguintes julgados do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO TRIBUNAL DO JÚRI. INVERSÃO DE QUESITOS. NÃO OCORRÊNCIA.

1. É obrigatória quesitação referente à tentativa, antes da pergunta sobre a eventual absolvição do réu, a teor do art. 483, § 5º, do Código de Processo Penal (HC n. 232.236/SP, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 6/6/2013).

2. Se, na votação referente à ocorrência de tentativa, reconheceu-se a prática do homicídio tentado, ficou prejudicada a tese de desclassificação da conduta, não havendo necessidade de que sobre ela fosse formulado quesito específico.

3. Inexistência de nulidade por inversão na ordem de votação dos quesitos.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 694.673/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 23/09/2015), grifo nosso.

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. AUSÊNCIA DE QUESITO REFERENTE À DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.

1. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a resposta positiva dos jurados ao quesito referente à tentativa de homicídio implica recusa ao da desistência espontânea. Precedentes.

2. Ordem denegada.

(HC 218.814/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 20/10/2011), grifo nosso.

APELAÇÃO-CRIME. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. RECURSO DA DEFESA. INTERPOSIÇÃO COM BASE NAS ALÍNEAS A, C E D DO INICISO III DO ARTIGO 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. 1. Nulidade posterior à pronúncia (alínea a): Quesitos. As teses defensivas do arrependimento eficaz e da desistência voluntária já estão abarcadas pelo terceiro quesito da 1ª série (tentativa de homicídio qualificado). Os Jurados, ao responderem positivamente ao 3º quesito, reconheceram que o réu deu início à ação de matar, não se consumando o crime por circunstâncias alheias à vontade do acusado, pois a ofendida foi prontamente socorrida e encaminhada ao hospital, onde recebeu eficaz tratamento médico. Ausente nulidade posterior à pronúncia. [...] Apelo provido, em parte.

(Apelação Crime Nº 70052609625, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 29/07/2014), grifo nosso.

No que diz com a alínea c, as penas impostas foram fundamentadas pelo Juiz-Presidente nos seguintes termos (fls. 1484/1488):

“[...]

1.1 — RÉU CLEVERSON DOUGLAS KUNEN:

Atendendo à CULPABILIDADE DO RÉU que, maior, portanto imputável, capaz de compreender a ilicitude de seu ato, a qual não desconhecia, sendo-lhe possível e exigível, nas circunstâncias, comportar-se de conformidade com o direito, fazendo-se merecedor, diante das circunstâncias, de maior grau de censura, pois tudo indica que agiu de forma premeditada, deslocando-se de Comarca distante para executar os crimes em Nova Bassano, retirando as vítimas de casa e levando-as até outro local para a execução dos crimes, o que exige maior reprovabilidade; aos ANTECEDENTES, que nada registram; à CONDUTA SOCIAL, em relação a qual, em face da inexistência de antecedentes, não revela nocividade social; à PERSONALIDADE DO AGENTE acerca da qual, em face da inexistência de antecedentes, revela não se tratar de indivíduo voltado à criminalidade; aos MOTIVOS não suficientemente revelados; às CIRCUNSTANCIAS DO CRIME, ocorrido durante a noite, durante o repouso das vítimas; às CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME que, em relação à vítima Francisco Loro, em que pese o óbito, não existem indicativos de gravidade e, quanto à vítima Marcia Kalkmann, com gravidade, porquanto houve sequelas psíquicas; ao COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, que aparentemente em nada contribuíram para a prática criminosa, FIXO a PENA-BASE para o primeiro fato (vítima (Francisco Loro — art. 121, § 2º, inciso IV, do CP) em 15 anos de reclusão e, para o segundo fato (vítima Márcia Kalkmann — art. 121, § 2º, incisos IV e V, do CP) em 15 anos de reclusão.

Inexiste qualquer circunstância atenuante ou agravante a ser reconhecida, de sorte que permanece inalterada a pena-base a título de PENA PROVISORIA.

Em relação ao primeiro fato, inexiste qualquer causa geral ou especial de aumento ou diminuição de pena. Em relação ao segundo fato, o Conselho de Sentença reconheceu a causa geral de diminuição de pena decorrente da tentativa (art. 14, inciso II, do CP) e, considerando o iter percorrido, já que foram praticados os atos de execução que poderiam ter ensejado a morte da vítima, reduzo a pena em 1/3 (um terço), correspondendo a cinco anos de reclusão, resultando a pena, para o segundo fato, em 10 anos de reclusão.

Em face do concurso material, porquanto houve mais de uma ação, nos termos do art. 69, caput, do CP, as penas devem ser somadas, de sorte que concretizo e torno definitiva a pena privativa de liberdade total de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, pena que reputo resposta Estatal, suficiente e necessária para a repressão e prevenção, geral e especial, da prática delituosa.

1.2 - DANIEL JONAS DENDENA:

Atendendo à CULPABILIDADE DO RÉU que, maior, portanto imputável, capaz de compreender a ilicitude de seu ato, a qual não desconhecia, sendo-lhe possível e exigível, nas circunstâncias, comportar-se de conformidade com o direito, fazendo-se merecedor, diante das circunstâncias, de maior grau de censura, pois tudo indica que agiu de forma premeditada, deslocando-se de Comarca distante para executar os crimes em Nova Bassano, retirando as vítimas de casa e levando-as até outro local para a execução dos crimes, o que exige maior reprovabilidade; aos ANTECEDENTES, que nada registram; à CONDUTA SOCIAL, em relação a qual, em face da inexistência de antecedentes, não revela nocividade social; à PERSONALIDADE DO AGENTE acerca da qual, em face da inexistência de antecedentes, revela não se tratar de indivíduo voltado à criminalidade; aos MOTIVOS não suficientemente revelados; às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ocorrido durante a noite, durante o repouso das vítimas; às CONSEQUENCIAS DO CRIME que, em relação à vítima Francisco Loro, em que pese o óbito, não existem indicativos de gravidade e, quanto à vítima Marcia Kalkmann, com gravidade, porquanto houve sequelas psíquicas; ao COMPORTAMENTO DA VITIMA, que aparentemente em nada contribuíram para a prática criminosa, FIXO a PENA-BASE para o primeiro fato (vítima Francisco Loro — art. 121, § 2º, inciso IV, do CP) em 15 anos de reclusão e, para o segundo fato (vítima Márcia Kalkmann — art. 121, § 2º, incisos IV e V, do CP) em 15 anos de reclusão.

Reconheço a circunstância atenuante decorrente da MENORIDADE (art. 65, inciso I, do CP), de sorte que reduzo a pena em um (01) ano de reclusão para cada um dos fatos, resultando a PENA PROVISÓRIA em 14 anos de reclusão para cada um dos fatos.

Em relação ao primeiro fato, inexiste qualquer causa geral ou especial de aumento ou diminuição de pena. Em relação ao segundo fato, o Conselho de Sentença reconheceu a causa geral de diminuição de pena decorrente da tentativa (art. 14, inciso li, do CP) e, considerando o iter percorrido, já que foram praticados os atos de execução que poderiam ter ensejado a morte da vítima, reduzo a pena em 1/3 (um terço), correspondendo a quatro (04) anos e oito (08) meses de reclusão, resultando a pena, para o segundo fato, em 09 (nove) anos e quatro (04) meses de reclusão.

Em face do concurso material, porquanto houve mais de uma ação, nos termos do art. 69, caput, do CP, as penas devem ser somadas, de sorte que concretizo e torno definitiva a pena privativa de liberdade total de 22 (vinte e dois) anos e quatro (04) meses de reclusão, pena que reputo resposta Estatal, suficiente e necessária para a repressão e prevenção, geral e especial, da prática delituosa.

1.3 - DILSON VENURA KUNEN:

Atendendo à CULPABILIDADE DO RÉU que, maior, portanto imputável, capaz de compreender a ilicitude de seu ato, a qual não desconhecia, sendo-lhe possível e exigível, nas circunstâncias, comportar-se de conformidade com o direito, fazendo-se merecedor, diante das circunstâncias, de maior grau de censura, pois tudo indica que agiu de forma premeditada, deslocando-se de Comarca distante para executar os crimes em Nova Bassano, retirando as vítimas de casa e levando-as até outro local para a execução dos crimes, o que exige maior reprovabilidade; aos ANTECEDENTES, que nada registram; à CONDUTA SOCIAL, em relação a qual, em face da inexistência de antecedentes, não revela nocividade social; à PERSONALIDADE DO AGENTE acerca da qual, em face da inexistência de antecedentes, revela não se tratar de indivíduo voltado à criminalidade; aos MOTIVOS não suficientemente revelados; às CIRCUNSTANCIAS DO CRIME, ocorrido durante a noite, durante o repouso das vítimas; às CONSEQUENCIAS DO CRIME que, em relação à vítima Francisco Loro, em que pese o óbito, não existem indicativos de gravidade e, quanto à vítima Marcia Kalkmann, com gravidade, porquanto houve sequelas psíquicas; ao COMPORTAMENTO DA VITIMA, que aparentemente em nada contribuíram para a prática criminosa, FIXO a PENA-BASE para o primeiro fato (vítima Francisco Loro — art. 121, § 20, inciso IV, do CP) em 15 anos de reclusão e, para o segundo fato (vítima Márcia Kalkmann — art. 121, caput, do CP) em 08 anos de reclusão.

Inexiste qualquer circunstância atenuante ou agravante a ser reconhecida, de sorte que permanece inalterada a pena-base a título de PENA PROVISORIA.

Em relação ao primeiro fato, inexiste qualquer causa geral ou especial de aumento ou diminuição de pena. Em relação ao segundo fato, o Conselho de Sentença reconheceu a causa geral de diminuição de pena decorrente da tentativa (art. 14, inciso II, do CP) e, considerando o iter percorrido, já que foram praticados os atos de execução que poderiam ter ensejado a morte da vítima, reduzo a pena em 1/3 (um terço), correspondendo a dois (02) anos e oito (08) meses de reclusão, resultando a pena, para o segundo fato, em cinco (05) anos e quatro (04) meses de reclusão.

Em face do concurso material, porquanto houve mais de uma ação, nos termos do art. 69, caput, do CP, as penas devem ser somadas, de sorte que concretizo e torno definitiva a pena privativa de liberdade total de 20 (vinte) anos e quatro (04) meses de reclusão, pena que reputo resposta Estatal, suficiente e necessária para a repressão e prevenção, geral e especial, da prática delituosa.

1.4 - ARILSON GUAREZI:

Atendendo à CULPABILIDADE DO RÉU que, maior, portanto imputável, capaz de compreender a ilicitude de seu ato, a qual não desconhecia, sendo-lhe possível e exigível, nas circunstâncias, comportar-se de conformidade com o direito, fazendo-se merecedor, diante das circunstâncias, de maior grau de censura, pois tudo indica que agiu de forma premeditada, deslocando-se de Comarca distante para executar os crimes em Nova Bassano, retirando as vítimas de casa e levando-as até outro local para a execução dos crimes, o que exige maior reprovabilidade; aos ANTECEDENTES, que registram uma condenação transitada em julgado por fato cometido (,, posteriormente; à CONDUTA SOCIAL, em relação a qual, em face da existência de uma única condenação, não revela nocividade social; à PERSONALIDADE DO AGENTE acerca da qual, em face da existência de antecedentes, consistente em uma única condenação por crime de furto, revela não se tratar de indivíduo voltado à criminalidade; aos MOTIVOS não suficientemente revelados; às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, ocorrido durante a noite, durante o repouso das vítimas; às CONSEQUENCIAS DO CRIME que, em relação à vítima Francisco Loro, em que pese o óbito, não existem indicativos de gravidade e, quanto à vítima Marcia Kalkmann, com gravidade, porquanto houve sequelas psíquicas; ao COMPORTAMENTO DA VITIMA, que aparentemente em nada contribuíram para a prática criminosa, FIXO a PENA-BASE para o primeiro fato (vítima Francisco Loro — art. 121, § 2º, inciso IV, do CP) em 15 anos de reclusão e, para o segundo fato (vítima Márcia Kalkmann — art. 121, § 2º, incisos IV e V, do CP) em 15 anos de reclusão.

Reconheço a circunstância atenuante decorrente da MENORIDADE (art. 65, inciso 1, do CP), de sorte que reduzo a pena em um (01) ano de reclusão para cada um dos fatos, resultando a PENA PROVISÓRIA em 14 anos de reclusão para cada um dos fatos.

Em relação ao primeiro fato, inexiste qualquer causa geral ou especial de aumento ou diminuição de pena. Em relação ao segundo fato, o Conselho de Sentença reconheceu a causa geral de diminuição de pena decorrente da tentativa (art. 14, inciso II, do CP) e, considerando o iter percorrido, já que foram praticados os atos de execução que poderiam ter ensejado a morte da vítima, reduzo a pena em 1/3 (um terço), correspondendo a quatro (04) anos e oito (08) meses de reclusão, resultando a pena, para o segundo fato, em 09 (nove) anos e quatro (04) meses de reclusão.

Em face do concurso material, porquanto houve mais de uma ação, nos termos do art. 69, caput, do CP, as penas devem ser somadas, de sorte que concretizo e torno definitiva a pena privativa de liberdade total de 22 (vinte e dois) anos e quatro (04) meses de reclusão, pena que reputo resposta Estatal, suficiente e necessária para a repressão e prevenção, geral e especial, da prática delituosa.

2. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE:

O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade para todos os réus será INICIALMENTE FECHADO, consoante art. 33, § 20 e 30, do CP, bem como Lei nº 8.072/90, porquanto trata-se de crime hediondo.

[...]”

Antes de examinar as penas, cumpre consignar a existência de erro no somatório das penas dos dois delitos impostas aos réus Daniel e Arilson, pois, para ambos, a pena do homicídio qualificado consumado foi de 14 anos de reclusão e do homicídio qualificado tentado foi de 09 anos e 04 meses de reclusão, pelo que resulta, em face do concurso material reconhecido na sentença, em 23 anos e 04 meses de reclusão, e não como constou em 22 anos e 04 meses de reclusão, prevalecendo a pena efetivamente imposta a cada crime.

Das penas impostas aos réus Cleverson, Dilson, Daniel e Arilson no crime de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima.

Como se verifica, todas as penas-base foram fixadas em 15 anos de reclusão, considerando o magistrado como vetores judiciais negativos a culpabilidade dos agentes e as circunstâncias nas quais o crime foi cometido.

Quanto à culpabilidade, a prova dos autos, em especial no relato na fase inquisitorial dos réus Arilson e Daniel, demonstrou que os réus cometeram os crimes de forma premeditada, pelo que maior a reprovababilidade das condutas.

Igualmente, em desfavor dos réus, as circunstâncias nas quais os crimes foram cometidos, quais sejam, os réus invadiram a residência das vítimas, que estavam dormindo, as retiraram do local e levaram para local ermo, onde cometeram os delitos, circunstâncias essas que aumentam em muito a reprovabilidade da conduta dos réus e justificam o apenamento imposto.

Quanto à redução pela atenuante da menoridade aplicada nas penas dos réus Daniel e Arilson, só poderia ser considerada na sentença se tivesse sido alegada nos debates, na forma do art. 492, inciso I, alínea ‘b’, do Código de Processo Penal , o que não ocorreu no caso, nada tendo constado na ata de julgamento (fl. 1475).

Nesse sentido:

CRIMES DOLOSOS E CULPOSOS CONTRA A PESSOA (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS IV E V, DO CP; ARTIGO 121, § 2º, INCISOS IV, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CP). CRIMES DE ENTORPECENTES (ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (ARTIGO 344, DO CP). INCONFORMIDADES DEFENSIVAS. CO-RÉUS. Apelação interposta pela defesa constituída da ré Suzana intempestiva. Interposição do recurso fora do prazo estipulado em lei. Recurso não conhecido. Apelação da Defensoria Pública interposta com fundamento no artigo 593, inciso III, alíneas a, b, c e d, cujas razões se limitam a questionar a circunstância de ser a decisão contrária à prova dos autos, bem como existir erro ou injustiça na aplicação da pena (alíneas c e d do referido artigo de lei). O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição, na forma da Súmula nº 713, do STF. Não se constata nulidade posterior à pronúncia, nem a sentença do juiz-presidente é contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados. Não se configura a decisão como manifestamente contrária à prova dos autos, pois encontra amparo em segmento desta. Apenamento. 1. Réu Roger. Relativamente aos crimes dolosos contra a vida, inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, pois existente circunstância judicial desfavorável. Todavia, o aumento operado na sentença se mostra excessivo. Redução operada. Inviável o reconhecimento da atenuante da menoridade, pois tal circunstância não foi suscitada quando dos debates orais em plenário (artigo 492-I, b , do CPP). A dissimulação foi considerada para qualificar o delito, sendo o fato de o delito de homicídio consumado ter sido cometido para assegurar a impunidade do delito de tentativa de homicídio considerado como agravante, tal como prevê o artigo 61, do CP. Contudo, o aumento operado na sentença se mostra excessivo. Redução operada. Impossível aplicar-se a regra contida no artigo 71, parágrafo único, do CP, pois, além de não se tratar de crime continuado, existem vetoriais desfavoráveis ao réu, com o que o mesmo não faz jus ao benefício. 2. Ré Suzana. Agravante da reincidência afastada, tendo em vista que não arguida pelo Ministério Público quando dos debates orais em plenário. Redução da pena operada. Inviável o pedido de reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, eis que ambos constituem crimes autônomos, autorizando a aplicação do cúmulo material (artigo 69, do CP). RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA CONSTITUÍDA DA RÉ SUZANA NÃO CONHECIDO. APELO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, EM FAVOR DE AMBOS OS RÉUS, PARCIALMENTE PROVIDO, PARA MINORAR AS PENAS APLICADAS. (Apelação Crime Nº 70056064850, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 13/11/2014). Grifos nossos.

Todavia, considerando que não houve inconformidade ministerial quanto à incidência da atenuante, não pode essa ser afastada.

Portanto, mantidas as penas impostas aos réus Cleverson e Dilson em 15 anos de reclusão e aos réus Daniel e Arilson em 14 anos de reclusão.

Das penas impostas aos réus Cleverson, Daniel e Arilson ao crime de tentativa de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima e para assegurar a impunidade do homicídio consumado.

Como já referido acima, as penas-base foram impostas em 15 anos de reclusão, justificando o afastamento do mínimo legal pelo exame negativo da culpabilidade dos agentes e nas circunstâncias nas quais cometeram o delito.

Outrossim, cumpre referir que os réus foram extremamente beneficiados, pois reconhecidas duas ou mais, como no caso, uma qualifica o delito, enquanto as outras podem ser consideradas na pena como circunstâncias judiciais negativas ou como agravantes, quando previstas como tal, o que não caracteriza “bis in idem”.

Relativamente ao quantum de aumento pela segunda qualificadora reconhecida, tivesse sido como circunstância judicial ou agravante, considerando se tratar de circunstância capaz de, por si só, qualificar o crime de homicídio, dobrando a pena mínima cominada, outorgando-lhe maior reprovabilidade, tenho que justificaria o aumento da pena em até 03 anos.

Todavia, no caso dos autos, deixou o magistrado de considerá-la no apenamento dos réus e na ausência de recurso ministerial não se cogita modificação.

No que se refere à redução pela tentativa, considerando que a vítima permaneceu internada por 28 dias, que algumas das lesões foram na cabeça e que, segundo o relato da vítima, foram causadas por pedradas (fls. 433/520), com o que restou quase concluído o andar do iter criminis, correta a redução na fração mínima, 1/3, resultando à pena definitiva do réu Cleverson em 10 anos de reclusão e dos réus Daniel e Arilson em 09 anos e 04 meses de reclusão,

Da pena imposta ao réu Dilson ao crime de tentativa de homicídio simples.

Verifica-se que a pena-base foi imposta em 08 anos de reclusão, sendo igualmente justificado o afastamento da pena do mínimo legal na culpabilidade do réu e nas circunstâncias do crime já referidas.

No tocante à tentativa, como já mencionado acima, correta a redução na fração de 1/3, resultando a pena definitiva do réu Dilson em 05 anos e 04 meses de reclusão.

Ainda, na espécie, a sentença reconheceu se tratar de hipótese de concurso material, todavia, tendo sido os crimes cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução, com violência à pessoa contra vítimas diferentes, podendo o segundo ser havido como continuação do primeiro, presentes os requisitos do art. 71, parágrafo único, do Código Penal , deve ser reconhecido o crime continuado.

Assim, diante da quantidade de delitos (dois) e se tratando de crimes com violência à pessoa, sendo um consumado e outro tentado, entendo adequado o aumento da pena do delito mais grave na fração de 1/2, pelo que resta reduzido o quantitativo total de pena, para o réu Cleverson, para 22 anos e 06 meses de reclusão e, para os réus Arilson e Daniel, para 21 anos de reclusão.

Já a pena definitiva do réu Dilson, embora o reconhecimento do crime continuado, considerando que o aumento por esse, totalizando 22 anos e 06 meses de reclusão, redundaria em pena maior que aquela do concurso material observado na sentença (20 anos e 04 meses de reclusão), deve esse ser mantido, na forma do art. 70, parágrafo único, combinado com o art. 71, parágrafo único, ambos do Código Penal.

Por fim, diante do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, no “Habeas Corpus” nº 111.840/ES, da inconstitucionalidade da obrigatória fixação de regime inicial fechado nos crimes hediondos e equiparados (com exceção do tráfico privilegiado, cuja natureza hedionda foi afastada em recente julgado do STF - habeas corpus nº 118.533/MS ), estabelecida no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, uniformizado nos Tribunais Superiores, imperativa a observância dos requisitos do art. 33 do Código Penal na fixação do regime inicial.

Em vista disso, diante do quantum de penas impostas aos réus, todas superiores a oito anos, correto o regime inicial fechado já fixado na sentença, na forma do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

Voto, pois, por negar provimento ao apelo do réu Dilson e dar parcial provimento aos demais apelos para reduzir as penas totais, do réu Cleverson, para 22 anos e 06 meses de reclusão e, dos réus Arilson e Daniel, para 21 anos de reclusão.

Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70069925147, Comarca de Nova Prata: "Á UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO RÉU DILSON E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS DEMAIS APELOS PARA REDUZIR AS PENAS TOTAIS, DO RÉU CLEVERSON, PARA 22 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E, DOS RÉUS ARILSON E DANIEL, PARA 21 ANOS DE RECLUSÃO."

Julgador (a) de 1º Grau: CARLOS KOESTER

� Intimação dos réus da decisão de pronúncia (fls. 877/878 e 880/881).

� A acusação poderá replicar e a defesa triplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.

� Trecho extraído do Sistema Themis pelo método copiar e colar.

� Denúncia extraído do Sistema Themis pelo método copiar e colar.

� NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 959. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008.

� Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

[...]

b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

� Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código

� Decisão: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, concedeu a ordem para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas, vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio. Reajustaram os votos os Ministros Edson Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber. Ausente, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 23.06.2016.” – grifo nosso – acórdão ainda não publicado.