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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 70075247858 RS
Órgão Julgador
Oitava Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 15/02/2018
Julgamento
8 de Fevereiro de 2018
Relator
Luiz Felipe Brasil Santos
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AI_70075247858_1124f.doc
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Inteiro Teor

@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

LFBS

Nº 70075247858 (Nº CNJ: 0288900-72.2017.8.21.7000)

2017/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. DIREITO À EDUCAÇÃO. FORNECIMENTO DE VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO INFANTIL.

1. DIREITO AO ENSINO INFANTIL CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. É constitucionalmente assegurado o direito ao ensino infantil, que deve ser garantido pelo município com absoluta prioridade às crianças de zero a seis anos. Incumbe ao poder público a responsabilidade de garantir acesso às escolas ou creches, sendo inaceitável que haja a necessidade de aguardar em lista de espera, sem previsão de atendimento, para ver atendido um direito que é prioritário.

2. VAGA EM CRECHE PARTICULAR. A pretendida matrícula em creche particular a expensas do Município, porém, é de ser indeferida, uma vez que tal pleito somente se mostraria razoável se descumprida a obrigação de fornecimento em instituição próxima à residência, somado a não disponibilização de transporte.

3. DA POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. Atendidos os requisitos do art. 300 do CPC, na medida em que há elementos que evidenciam a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, é cabível a concessão da tutela de urgência, ainda que contra a Fazenda Pública, considerando que o direito fundamental à educação e deve ser plenamente assegurado.

3. MULTA. Consoante a tese firmada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.474.665/RS, sob a sistemática de recursos repetitivos com repercussão geral prevista no art. 543-B do CPC/73, é cabível a imposição de multa diária a ente público (Tema 98).

DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.

Agravo de Instrumento

Oitava Câmara Cível

Nº 70075247858 (Nº CNJ: 0288900-72.2017.8.21.7000)

Comarca de Campo Bom

N.M.R.

..

AGRAVANTE

M.C.B.

..

AGRAVADO

M.P.

..

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Rui Portanova (Presidente) e Des. José Antônio Daltoé Cezar.

Porto Alegre, 08 de fevereiro de 2018.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)

Adoto o relatório constante do parecer ministerial nesta instância:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por N. M. R., menor representado por seu responsável legal, contra decisão que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE CAMPO BOM, indeferiu o pedido de antecipação de tutela de urgência, sob o fundamento de que a municipalidade supera as metas estabelecidas pelo Plano Nacional de Educação e, desse modo, não caberia a concessão individualizada de vaga em creche.

O agravante, em síntese, alega que restou demonstrada a urgência na concessão da vaga postulada, bem como que não tem condições financeiras para arcar com os custos de uma creche particular. Sustenta que o direito à educação é garantido constitucionalmente, não sendo viável indeferir o pedido de fornecimento de vaga em creche. Suscita que se houver absoluta indisponibilidade de vagas na rede de creches públicas, situada próxima a sua residência, o ente estatal deve propiciar, a suas expensas, de forma integral, vaga na rede particular, fixando-se multa diária no valor de um salário-mínimo para o caso de descumprimento da medida. Postula a reforma da decisão.

Deferi em parte a antecipação de tutela recursal.

Foram oferecidas contrarrazões.

O Ministério Público opina pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (RELATOR)

Reitero meu posicionamento quando da análise do pedido liminar, no qual deferi em parte a antecipação de tutela recursal:

De início, destaco que a concessão da tutela de urgência não está condicionada à abertura do contraditório, visto que o presente caso se enquadra na hipótese contida no art. , parágrafo único, inc. I do CPC, que autoriza o deferimento liminar sem previa oitiva do demandado.

Com razão a parte autora quanto a sua irresignação no tocante ao fornecimento de vaga em creche.

A Constituição Federal estabelece no art. 205 que “a educação é direito de todos e dever do Estado” e da família, que devem estar engajados em sua promoção, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa. Do mesmo modo preceitua no art. 206 que o ensino será ministrado com base, entre outros, nos princípios da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (inciso I) e na gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (inciso IV), sendo dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade , também os direitos à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura (art. 227).

Para dar a correspondente efetividade a esse dever, o inc. IV do art. 208 da Constituição Federal dispõe que:

Art. 208, O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I (...)

IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

No âmbito infraconstitucional, a Lei nº 9.394/96, que estatui as diretrizes e bases da educação nacional, atribui ao Município o oferecimento de vagas em creches e pré-escolas às crianças residentes em seu território (art. 11, inc. V), na educação básica ( educação infantil , ensino fundamental e ensino médio) e da educação superior (art. 21 da Lei nº 9.394/96).

Procedente do Conselho Estadual de Educação do Rio Grande do Sul, a Resolução nº 246, de 02 de junho de 1999, estabelece no art. 1º, que “a educação infantil, primeira etapa da educação básica, é ofertada em instituições responsáveis pela educação e cuidado da criança na faixa de zero a seis anos”.

Assim, como desdobramento à concretização de todos estes princípios e normas de caráter social é impositivo que o Poder Público viabilize o efetivo acesso das crianças às instituições de ensino infantil, não podendo se afastar de sua realização sob o argumento de insuficiência de vagas na rede pública.

Igualmente não favorece a argumentação de que o ente municipal cumpre metas postas no novo Plano Nacional de Educação (Lei 13.005/2014), visto que o atendimento desse regramento não é capaz de afastar a obrigatoriedade do Estado, em sentido lato, de garantir o acesso à educação. Outro não é o entendimento de Salomão Ximenes e Ananda Grinkaraut :

“(...) busca-se dar efetividade, antes de tudo, ao direito humano à educação, cuja proteção jurídica é indisponível e inegociável, além de anterior e hierarquicamente superior ao próprio PNE”.

Todavia, no tocante ao pedido alternativo da parte ora agravante, qual seja, de que se efetue o custeio de creche particular na impossibilidade de fornecimento da vaga próxima a residência, faz-se necessário alguns esclarecimentos.

Vale assinalar que o fato de o Município ter obrigação legal de fornecer vaga em escola de educação infantil não autoriza a parte interessada a escolher a instituição, visto que nem sempre há possibilidade de matrícula em educandário próximo à residência. Portanto, a municipalidade tem discricionariedade para definir a instituição que a criança deverá frequentar, contanto que forneça a vaga pleiteada.

No entanto, sendo fornecida vaga em estabelecimento de educação infantil localizado a uma distância maior que 2km da residência da parte autora, deverá o Município fornecer o transporte escolar, a fim de viabilizar o deslocamento à escola.

Destarte, somente no caso de descumprimento da obrigação de fornecimento da vaga próxima à residência, somado a não disponibilização de transporte, é que o custeio de vaga em creche particular poderá vir a ser uma opção.

Quanto à fixação de multa diária, em reverência ao entendimento sufragado pelo STJ, Tribunal ao qual notoriamente incumbe a interpretação do direito infraconstitucional, tenho como cabível a estipulação.

Todavia, o valor de um salário mínimo, postulado pelo agravante, mostra-se excessivo. Fixo, assim, em R$ 100,00 ao dia, devendo incidir tal multa a partir de 30 dias corridos desde o momento em que tenha sido fixada, em caso de descumprimento da obrigação pelo ente público demandado. O montante reverterá em prol do FUNDO MUNICIPAL DA CRIANÇA.

Da concessão da liminar sem prévia oitiva da Fazenda Pública

No ponto, como já referido, não merece guarida a alegação do Município agravado de ausência de pressupostos autorizadores para a concessão da liminar, porquanto a antecipação de tutela não está condicionada à prévia oitiva da parte contrária, como dispõe o art. , parágrafo único, inc. I, do CPC:

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

Igualmente, não prospera a alegação de impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, fulcro no art. 1.059 do CPC c/c o art. , § 3º, da Lei nº 8.437/92.

Uma vez restando atendidos os requisitos do art. 300 do CPC, na medida em que há elementos que evidenciem a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, é plenamente cabível a concessão da tutela de urgência, ainda que contra a Fazenda Pública, considerando que o direito fundamental à educação, de foro constitucional, deve ser plenamente assegurado. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO À EDUCAÇÃO. VIABILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. Existem situações em que os requisitos legais para antecipação de tutela são tão presentes, que o fumus boni juris e o periculum in mora, e até o interesse público, não só recomenda como impõe a concessão de liminar para cumprimento pelo poder público, mesmo sem a sua manifestação prévia. Assim ocorre quando há preponderância de princípios constitucionais, no caso presente, o direito à educação. CRIANÇA PORTADORA DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. CONTRATAÇÃO DE MONITOR PARA ATENDER AO MENINO NA ESCOLA. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO. DECISÃO HOSTILIZADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. ( Agravo de Instrumento Nº 70064614290, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 24/06/2015).

Não por outra razão, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de permitir, excepcionalmente, em especial para resguardar bens maiores, a possibilidade de concessão de liminar, sem prévia oitiva da pessoa jurídica de direito público, quando presentes os requisitos legais para a concessão de medida liminar em Ação Civil Pública. Nessa linha os seguintes precedentes: (1) AgRg no AREsp 580.269/SE, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 17/11/2014; (2) AgRg no REsp 1.372.950/PB, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma; (3) AgRg no Ag 1.314.453/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma; (4) REsp 1.018.614/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma; (5) REsp 439.833/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para o fim de compelir o Município a fornecer a vaga pleiteada.

Des. José Antônio Daltoé Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Rui Portanova (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70075247858, Comarca de Campo Bom: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME."

� Acesso à educação infantil no novo PNE: parâmetros de planejamento, efetivação e exigibilidade do direito – 2014 – Cadernos Cenpec. São Paulo. V. 4, n. 1. p. 78-101.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/548858899/agravo-de-instrumento-ai-70075247858-rs/inteiro-teor-548858920

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