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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

João Batista Marques Tovo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ACR_70075010686_6e811.doc
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Inteiro Teor

JBMT

Nº 70075010686 (Nº CNJ: XXXXX-31.2017.8.21.7000)

2017/Crime

apelação criminal. recurso defensivo. roubo majorado. arguição de nulidade do reconhecimento por violação do disposto no art. 226 do cPP. pedidos de absolvição por insuficiência de prova da autoria; subsidiariamente, redução da pena, com afastamento da majorante, e isenção da multa.

Arguição preliminar prejudicada por ser possível decidir em favor de quem dela tira proveito. Réu que é detido minutos depois do fato, trajando roupas diferentes, sem portar a arma ou o produto do crime. Reconhecimento realizado de modo diverso ao disposto no artigo 226, do CPP, que não vem corroborado pela restante prova. Os elementos de identificação apontados pela ofendida não autorizam juízo de certeza. A prova dos autos não afasta a versão do réu, que nega a imputação com veemência desde a fase policial. Sentença reformada para absolver o apelante com fulcro no princípio in dubio pro reo.

RECURSO PROVIDO.

Apelação Crime

Quinta Câmara Criminal

Nº 70075010686 (Nº CNJ: XXXXX-31.2017.8.21.7000)

Comarca de Bagé

JULIANO ROSA CASARTELLI

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover o recurso para absolver o réu, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinando a imediata expedição de alvará de soltura, se por al não estiver preso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), as eminentes Senhoras Des.ª Lizete Andreis Sebben e Des.ª Cristina Pereira Gonzales.

Porto Alegre, 29 de novembro de 2017.

DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

Adoto o relatório da sentença, transcrevendo-o:

(...)

Vistos.

O Ministério Público, por seu agente, no uso de suas atribuições legais, com base no Inquérito Policial nº 329/2017/151110/A, oriundo da DEFREC de Bagé/RS, ofereceu denúncia contra:

Juliano Rosa Casartelli, alcunha “Julianinho”, brasileiro, solteiro, RG nº 2107454593, nascido em 27/09/1992, natural de Bagé/RS, sem profissão definida, filho de Neri Tosi Casartelli e de Ana Júlia Madruga Rosa, atualmente recolhido ao Presídio Regional de Bagé/RS, dando-o como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso assim descrito na denúncia:

“No dia 08 de março de 2017, por volta das 15h40min, na Rua General Flores da Cunha nº 41, Centro, no Município de Bagé/RS, o denunciado JULIANO ROSA CASARTELLI, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu, para si, a importância de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), pertencente à empresa “Bem – Estar Farmácia”.

Na ocasião, o denunciado, portanto uma arma de fogo (não apreendida), adentrou no estabelecimento e abordou a Sra. Fernanda Machado Gomes, exigindo de forma intimidadora que a vítima lhe entregasse o dinheiro do caixa, o que efetivamente ocorreu.

Após a prática delitiva, o increpado evadiu-se do estabelecimento.

O denunciado foi reconhecido como sendo o autor da empreitada criminosa, consoante se percebe do termo de declarações encartado à fl. 14 do Inquérito Policial, bem como do auto de reconhecimento de pessoa por fotografia encartado à folha 30 do IP.

A importância foi parcialmente apreendida (auto de apreensão da folha 16), bem como parcialmente restituída à vítima (auto de restituição da fl. 38).

O desiderato criminoso foi praticado com o emprego de arma de fogo”.

O réu foi preso em flagrante, cujo auto foi homologado, sendo, na mesma oportunidade, convertida a prisão em preventiva (fl. 30 do APF em apenso). A defesa do flagrado requereu a revogação da prisão preventiva, pedido que restou indeferido (fl. 40 do apenso).

A denúncia foi recebida em 28/03/2017 (fl. 51).

Citado pessoalmente (fl. 54), o acusado apresentou resposta à acusação pela defensoria pública (fl. 55).

Durante a instrução, foram ouvidas a vítima e cinco testemunhas (fls. 82/100), bem como interrogado o réu (fls. 101/102). Declarada encerrada a instrução, foram substituídos os debates orais por memoriais.

Em suas razões, o Ministério Público requereu a condenação do réu nos termos da denúncia, eis que comprovadas a materialidade e autoria do delito e ele imputado, inexistindo excludentes ou dirimentes de qualquer natureza (fls. 112/117).

De seu turno, a defesa invocou preliminarmente a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase policial, bem como do reconhecimento pessoal realizado em audiência. No mérito, argumentando com a insuficiência probatória, postulou a absolvição, conforme o princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, o afastamento da majorante do emprego de arma (119-126).

Atualizados os antecedentes do réu (fls. 128/132), vieram os autos conclusos para sentença.

Relatei.

(...)

Acrescento o que segue.

Sobreveio sentença, assim resumida no dispositivo:

(...)

ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu Juliano Rosa Casartelli, ao início qualificado, como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, I, e art. 61, I, ambos do Código Penal.

(...)

Publicação em 26/07/2017.

Réu pessoalmente intimado (f. 169v). A defesa apela (f. 148). Razões (f. 149) e contrarrazões oferecidas (f. 157).

Os autos sobem.

Neste grau, parecer do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Gilberto Thums, pelo desprovimento do apelo.

Autos conclusos.

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido observado o disposto no artigo 613, I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

1. SENTENÇA

A sentença está assim fundamentada:

(...)

Decido.

O feito tramitou regularmente, encontrando-se apto para julgamento.

1. Da preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase policial, bem como do reconhecimento pessoal realizado em audiência

Passo, prefacialmente, à análise da preliminar arguida pela Defensoria Pública, que sustentou a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase policial, como também do reconhecimento pessoal realizado em audiência, aduzindo que tais procedimentos são passíveis de induzimento, posto que não observadas as formalidades legais.

Não lhe assiste razão.

Isso porque, o art. 226 do Código de Processo Penal traz em seu bojo recomendações de como deve ser o procedimento, não acarretando a nulidade a não observância do contido naquele dispositivo. Ademais, a identificação na seara policial restou confirmada pelo depoimento da vítima sob o crivo do contraditório, o qual, por certo, não está contaminado pela forma como se procedeu à identificação na fase administrativa da persecução penal.

Nesse sentido é a Jurisprudência:

[...omissis...]

Afasto, assim, a preliminar defensiva.

2. Mérito

Ao réu foi imputada a prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

A materialidade do delito restou demonstrada pelo boletim de ocorrência da fl. 03; pelo auto de apreensão da fl. 16; pelo auto de reconhecimento da fl. 30; pelo auto de avaliação indireta da fl. 20; pelo auto de restituição da fl. 38; bem como pela prova oral colhida na fase policial e em juízo.

A autoria, da mesma forma, é certa.

Para chegar a tal conclusão basta ver que a vítima Fernanda Gomes, tanto na fase policial quanto em juízo, afirmou que estava em seu local de trabalho (Bem-Estar Farmácia) quando um indivíduo chegou ao local e solicitou o preço de um produto, saindo logo após. Momentos depois, disse ela que o mesmo indivíduo voltou ao local e pediu o mesmo produto, momento em que, ao chegar no caixa do estabelecimento para supostamente efetuar o pagamento, sacou uma arma de fogo e anunciou o assalto, logrando êxito em arrebatar os bens descritos na denúncia, in verbis (fls. 50/51):

Juíza: A senhora pode relatar sobre o fato?

Vítima: Posso, era dia 08 de março, dia da mulher, me lembro por causa disso, eu estava sozinha na farmácia, era umas três e pouco, por aí, e ele entrou na farmácia e perguntou o preço de um talco Pelotense, e aí como a gente já tem um pé atrás, eu não sai de trás do balcão, eu olhei o preço pelo sistema e eu já fiquei meio assim com ele, aí eu disse o preço, era R$ 9,75 reais e ele, “Tá, muito obrigada” e saiu, saiu pro lado esquerdo, aí passou um bom intervalo de tempo, foi o tempo que eu relaxei, bobeei, porque tu fica tensa um tempo ainda, depois que chega aquela pessoa mal encarada, ela entra e dá uma olhada pra ti, só que eu relaxei, passou bastante tempo, eu acho que uns 40 minutos. E a minha funcionária já tinha chegado, quando ela chega, o que eu faço, eu pago as contas normalmente, que é pra quando a outra chega, eu já poder ir embora, então eu já deixo tudo certo, e foi aquele “buguezinho”, naquele intervalo de tempo que eu fui lá atrás, separei as contas e o valor, e vim pra frente, quando eu vim pra frente ele entrou, e eu estava com o dinheiro aqui, e o meu balcão é um nichinho que nem aqui, três partes e eu fico em um bequinho, e eu estava com a mão o dinheiro aqui, e quando ele entrou eu já senti aquela tensão, me deu aquela travada, não me animei nem a jogar no chão, e ele pediu o Talco Pelotense pra ela, e ela, como não sabia de nada, entrou pra trás do balcão, viu o preço, disse R$ 9,75 e ele veio pagar, quando ele veio pagar, ele botou a nota de R$ 10,00 reais em cima do balcão e um revólver, arma preta, pequena, e aí a tremedeira já bateu, eu entreguei o dinheiro, burra ainda, peguei o dinheiro que estava escondido, entreguei também. E aí, ele disse assim “Ah tu me desculpa, mas a gente tem que fazer essas coisas para sobreviver”, e como eu já tinha entregado daqui, que sabia que era um monte de dinheiro, e tinha pego um outro dinheiro escondido e também dado, eu fiz assim, pra vê se ele não me pedia o dinheiro da gaveta também, que era o de menos, se eu tivesse entregado só o da gaveta, era o prejuízo menor, mas nervosa tu não pensa, aí eu fiz assim, e ele virou as costas e saiu, com aquelas ameaças, “Ah se olharem pra trás eu vou atirar em vocês”, uma coisa assim que ele falou. [...]. Quando eu estou lá, ela me liga, e disse “Pegaram ele, volta”, e aí eu volto e quando eu chego, o carro da polícia já estava estacionado, Brigada e o carro da polícia civil, então já estavam estacionados na frente com ele dentro do carro, e eu entrei pra trás do balcão, tem uma geladeira e umas plantas, e eu fiquei por trás das plantas e era o guri, era ele, aí eles foram no carro, como eu reconheci ele, e a Shaisi também reconheceu ele, desceram com as coisas, só que não tinha nada, e aí aquela coisa, “Tu tem certeza? Porque as coisas que ele roubou de ti não estão aqui, a arma não está aqui, não está o dinheiro”, aí tu fica naquela situação, aí eu disse “É ele”, e eu intrigada porque como a Shaisi reconheceu ele, porque ele passou do outro lado da rua, depois de soltar as coisas, uns trinta minutos, nem isso, vinte, vinte e poucos minutos, ele voltou, e eu fiquei intrigada de como ela reconheceu, mas tá, na hora tu nem te dá conta disso. [...]. Aí, depois, quando eu fui lá na DEFREC, os guris disseram, não te preocupa que a gente investiga isso, essa parte que tu está tentando fazer, a gente faz, aí me deixaram mais tranquila por isso, outra coisinha que aconteceu assim, foi que, a porteira do prédio, ela trabalha na portaria do Teorema, a filha dela trabalha na SMAU, e eles contratam o pessoal do presídio para alguns serviços e ela trabalhava com ele, e contam ali, que p guri faltou no outro dia, se contou que, ou ele roubava naquele dia ou iam matar ele, pra pagar uma conta, uma dívida, e que no outro dia, ele já ia receber o salário desse serviço da prefeitura, mas não dava para esperar, então era aquele dia que ele tinha que fazer aquilo ali. E os amigos dele ali sabiam disso, também contei toda esta história no depoimento, porque isso a gente ficou sabendo dias depois.

[...]

Ministério Público: A senhora poderia explicar?

Vítima: Ele estava com uma camiseta vermelha por baixo e uma camisa xadrez por cima, muito chamativa, como se estivesse fantasiado, era uma camisa vermelha com azul, mas era bem estampada, xadrez, um óculos de hippie, os redondinhos, acho que até espelhado e um boné, e depois quando ele foi encontrado, pararam no carro ali na frente, ele estava só com a camiseta vermelha e um boné que eu não identifiquei, o boné eu sabia que ele usava, mas não me marcou o tipo de boné, eu prestei mais atenção no óculos e ele tinha um bigode, o que mais me fez reconhecer, é que ele tem umas orelhinhas abertas, o bigode estava por nascer e aquilo ali foi muito marcante, porque quando a pessoa entra na hora do assalto, de repente não te marca, tu está apavorada, mas a primeira vez que foi a hora que eu me assombrei dele, que deu a minha primeira gelada, bom, tu tem medo de uma pessoa, se a pessoa passar ali com outra roupa ou outro dia, tu vai saber que é a mesma.

[...]

Ministério Público: E o valor a aproximado do roubo lá, foi R$ 1.800,00 reais?

Vítima: Foi, foi R$ 1.800,00 reais, no outro dia, quando eu fiz o caixa, a falta era R$ 1.813,00, porque na hora quando me perguntaram, eu estava com aquele dinheiro somado ali, para pagar as contas, eu tinha precisão por causa disso.

Ministério Público: Momentos antes é que a senhora fez o reconhecimento dele aqui, a senhora não tem dúvida nenhuma que tenha sido o réu, o assaltante lá?

Vítima: Nenhuma dúvida.

Como visto, a vítima, além de relatar os fatos de forma precisa e detalhada (como aliás já havia feito na fase inquisitorial), afirmou que após o fato compareceu perante a autoridade policial e, sendo-lhe mostradas fotografias, não teve nenhuma dúvida ao reconhecer o réu como o seu algoz, renovando a certeza daquele ato recognitivo sob o crivo do contraditório.

Relatou a vítima, com riqueza de detalhes, as vestes do réu, destacando uma camisa vermelha, a qual estava sob uma camisa xadrez (muito chamativa, disse ela). Além disso, ressaltou o fato de o réu estar com um óculos “hippie”, redondos e espelhados, bem como estar de “boné”. Salienta-se que quando da prisão em flagrante o réu estava com uma camisa vermelha, conforme depoimento do policial civil Moisés Luciano de oliveira Rodrigues, em juízo (fls. 90/92).

Corroborando o depoimento da vítima, a testemunha da acusação Shaisi Pires Santana, funcionária do estabelecimento comercial, em juízo, disse que o réu chegou na farmácia e já especificou o produto que queria, o que confirma a alegação da vítima de que o réu já tinha ido ao local previamente. Outrossim, relatou que percebeu que se tratava de assalto quando avistou a vítima entregando dinheiro ao réu. Destacou que visualizou o réu caminhando do outro lado da rua, momento em que acionou a polícia, pois chamou a atenção da testemunha o modo de andar do réu, o qual era semelhante ao do algoz no momento dos fatos.

Ainda assim, embora a certeza da autoria emanada da palavra da vítima, o incriminado negou a autoria delitiva em ambas as fases da ausculta.

Na fase policial, Juliano esclareceu que não participou do delito. Alegou, todavia, que quando da abordagem, estava portando uma arma branca. Relatou, por fim, que foi na farmácia por volta das 15h (fl. 15). Em juízo, trouxe a mesma versão exposada na fase policial.

No entanto, a tese de negativa de autoria formulada pelo réu não resiste quando contrastada com os demais elementos probatório produzidos.

A palavra da vítima é segura e livre de dúvidas, vindo corroborada pelo depoimento dos policiais civis e militares ouvidos, que confirmaram que ela reconheceu o réu como sendo o autor do delito, não havendo espaço para a alegação feita pela defesa no que diz respeito à palavra da vítima e, ainda, de que a prova é insuficiente.

Em delitos como o da espécie, não raras vezes cometidos sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima merece ser recepcionada com especial valor para a elucidação do fato, sob pena de não ser possível a responsabilização penal do autor desse tipo de ilícito patrimonial.

Em memoriais, a defesa do réu alegou que ele utilizou o terminal eletrônico do Banrisul, das 15h57min às 16h13min, ressaltando que não seria crível que tivesse realizado a conduta e, após trocar de roupas, chegar à agência em curto lapso temporal. Entretanto, é de salientar que entre a ação delituosa e a chegada no estabelecimento bancário decorreram-se cerca de 20 minutos, tempo suficiente para o réu trocar de roupas e se desfazer da res furtivae, levando em consideração a proximidade do local dos fatos e da instituição financeira, que dista cerca de 01 (uma) quadra.

Logo, a tese de negativa de autoria pelo réu não passou do exercício do direito de defesa a ele constitucionalmente assegurado, lembrando que foi reconhecido pela vítima (por fotografia ainda no calor dos fatos e em diversas oportunidades), sem dúvidas como sendo o autor do delito, renovada a certeza do ato recognitivo pelo ofendido sob o crivo do contraditório.

Como se vê, a prova produzida é amplamente incriminatória, ressaltando-se novamente que o relato da vítima foi coerente e preciso tanto na fase policial quanto na judicial, revelando, sem sombra de dúvidas, que foi Juliano o agente que, aparentando ser um mero cliente, portando uma arma de fogo, anunciou o assalto.

Outrossim, não há nenhum indício nos autos a apontar que a ofendida tivesse qualquer interesse em prejudicar o denunciado, ficando claro, desse modo, que os fatos ocorreram na forma como descrito na ocorrência policial e reafirmados em juízo. Especial destaque merece, portanto, o relato da vítima, que apontou com segurança a autoria delitiva.

Nesse sentido é a jurisprudência dominante, como bem retratam as ementas oriundas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que ora se colaciona:

[...omissis...]

Em casos como o presente, praticado o fato mediante grave ameaça com o emprego de arma, ao reconhecimento realizado pela vítima deve-se mesmo atribuir especial valor probante, tendo em vista que o ofendido sente-se atemorizado em relação a possível represália por parte do algoz e não raras vezes deixa de realizar o reconhecimento justamente em razão do medo de vir a ser hostilizado pelo incriminado.

Daí que não restam dúvidas no sentido de que Juliano realmente foi o autor do fato criminoso descrito na denúncia, certeza que advém não de sua vida pregressa e sim das circunstâncias do caso concreto, como visto.

E, por fim, ainda que não seja dado de relevo a indicar a autoria delitiva, não se pode ignorar que Juliano é indivíduo reincidente específico, como bem atentou a agente ministerial nos memoriais, informações encontradas na certidão de antecedentes atualizada às fls. 128/132.

Trata-se, portanto, de dado fático constante nos autos.

Sob outro enfoque, a utilização da arma de fogo restou demonstrada a partir, essencialmente, do relato seguro e coerente da vítima, afirmando que o agente, ao anunciar o assalto, mostrou-lhe uma arma de fogo, circunstância que foi decisiva para sentir-se intimidada e que ocasionou sua rendição ao algoz, relato esse suficiente para configurar a majorante prevista no inciso I,do § 2º, do art. 157 do Código Penal.

Pouco importa não tenha a vítima detalhado as características da arma de fogo, ficando claro a partir de seu relato que o réu mostrou-lhe um artefato que, no seu entender, tratava-se de uma arma de fogo, circunstância que acabou por ceifar qualquer possibilidade de reação.

Ademais, conforme entendimento jurisprudencial dominante, desnecessária a apreensão e submissão da arma à perícia em casos como o presente, já que, à configuração da adjetivadora, prevalece o poder intimidativo do artefato, o que perfeitamente demonstrado a partir da palavra da vítima

A respeito, o seguinte julgado do E. STJ:

[...omissis...]

E do E. STF:

[...omissis...]

Por fim, como já dito, Juliano já ostentava condenação definitiva quando praticou o fato, razão pela qual reconheço a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP.

Da análise do contexto probatório restou comprovado que o increpado Juliano praticou o fato delituoso descrito na denúncia. A sua conduta coaduna-se com a figura descrita no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, sendo, portanto, típica, ilícita e culpável, vez que ausentes excludentes de ilicitude e culpabilidade.

[...omissis...]

Passo a dosar a pena.

A culpabilidade do réu é induvidosa, porquanto possuía plena consciência da ilicitude de sua conduta. Não possui antecedentes criminais (a condenação que ostenta será utilizada para configurar a recidiva - fls. 55/56). Conduta social e personalidade sem elementos concretos para aferição. Circunstâncias desfavoráveis, eis que o réu praticou delito grave em plena luz do dia, adentrando de forma destemida e violenta em um estabelecimento comercial no seu horário de funcionamento, aberto à sua clientela. As consequências não extrapolam a previsão típica. O comportamento da vítima em nada auxiliou a ação criminosa do réu.

Desta forma, embasado nas operadoras acima analisadas, bem como nos critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime, fixo a pena-base em quatro (04) anos e três (03) meses de reclusão.

Considerando que o réu já ostentava condenação definitiva quando da prática do delito (processo 004/2.14.0004594-8 – fls. 128/132), reconheço a agravante da reincidência, e, por ser específica, aumento a pena em seis (06) meses, tornando provisória a sanção em quatro (04) anos e nove (09) meses de reclusão.

Presente a majorante do emprego de arma ( § 2º, inc. I, do art. 157 do CP), aumento a pena em 1/3, ou seja, um (01) ano e oito (08) meses, chegando a uma pena de seis (06) anos e quatro (04) meses de reclusão, a qual torno definitiva, na ausência de outras causas de aumento ou diminuição da pena a serem consideradas.

Tendo em vista tratar-se o réu de indivíduo reincidente específico, a pena deverá ser cumprida no regime inicial fechado (art. 33, § 2º, a e b, do Código Penal).

Condeno o réu, ainda, ao pagamento de multa de doze (12) dias-multa, fixando o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do maior salário-mínimo vigente à época do fato, que deverá ser corrigido monetariamente quando da data do efetivo pagamento, por aplicação do artigo 49, caput, e § 1º, do Código Penal, a contar da prática delituosa.

Não concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, já que o réu respondeu ao processo preso, bem como por ser reincidente, demonstrando a sua inclinação à prática de delitos e a grande probabilidade de voltar a delinquir, caso colocado em liberdade. Ademais, permanecem presentes os requisitos que determinaram a sua segregação.

Condeno o réu no pagamento das custas processuais, suspensa a exigibilidade porque assistido pela Defensoria Pública durante todo o feito, presumindo-se sua hipossuficiência econômica.

Publique-se.

Registre-se,

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado desta sentença, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, preencha-se o Boletim de Informações Estatísticas, forme-se o Processo de Execução Criminal e comunique-se ao TRE, na forma do Ofício-Circular nº 624/09-CGJ.

(...)

2. DEFESA

Em defesa pessoal, o acusado, veementemente, negou a imputação. Disse que trabalhou pela manhã no “PAC do semiaberto” e, à tarde, foi se matricular no colégio. Pretendia obter prisão domiciliar. No dia do fato, foi remunerado pelo PACProtocolo de Ação Conjunta – e sacou duzentos reais no Banrisul. Alegou portar uma faca para se defender. Jurou “pela luz de Deus” não ter cometido o roubo imputado. Ao ser detido, carregava na mochila os duzentos reais, a carteira, o histórico escolar e a faca apreendidos. Levava, ainda, uma muda de roupas que utilizava para trabalhar. As roupas não restaram apreendidas; deixaram, por isso, de constar no auto de f. 16.

Em sede recursal, a defesa técnica argúi a nulidade do reconhecimento por violação do art. 226 do Código de Processo Penal. Pede absolvição por insuficiência de prova. Reafirma que o dinheiro apreendido com o apelante não era o subtraído, e o aponte realizado pela ofendida não foi corroborado pelos demais elementos de convicção grampeados aos autos. Subsidiariamente, postula redução da pena, com afastamento da majorante, e isenção da multa.

3. DISCUSSÃO

Deixo de examinar a arguição de nulidade, por ser possível decidir em favor de quem dela tira proveito. Com a devida vênia ao colega de primeiro grau, após examinar os autos, decido prover o recurso para absolver o apelante da imputação, com base no in dubio pro reo, por considerar que a prova não suporta o juízo de certeza manifestado. Digo os motivos que tenho para assim decidir.

De início, remeto à síntese da prova oral elaborada na sentença , e indico a leitura da defesa pessoal, resumida no ponto 2.

O juízo de certeza manifestado tem base no reconhecimento de JULIANO pela ofendida, na declaração do Policial Civil Moisés, segundo o qual , ao ser detido, o acusado vestia uma camiseta vermelha, e no cotejo da narrativa de Fernanda – ofendida – com os ditos de Shaisi. No entanto, a meu juízo, os elementos de convicção arrolados não permitem certificar a autoria do réu. Senão, vejamos.

Fernanda e Shaisi – respectivamente, proprietária e funcionária do estabelecimento assaltado – afirmaram, em sede policial, que o acusado, ao ser detido, vestia roupas diferentes das utilizadas pelo autor do delito (ff. 03 e 34); O assaltante usava um“óculos estilo hippie, espelhado e colorido” (f. 14), diferentemente de JULIANO, que estava sem óculos. Shaisi disse não ter fixado o olhar no rosto do criminoso. Cerca de trinta minutos mais tarde, o apelante passou em frente à farmácia, e suspeitou dele pela forma de caminhar e de olhar em direção ao estabelecimento. Consignou que “nem o boné era o mesmo” (f. 35). Em juízo, declarou, ainda, que o detido estava com outra mochila (f. 89).

Os duzentos reais apreendidos (f. 16), que foram entregues a Fernanda (f. 38) comprovadamente não constituíam produto do roubo, haviam sido recém sacados pelo réu, conforme extrato anexo, enviado pelo Banrisul (f. 105). Na mesma data, JULIANO havia recebido salário de setecentos e quarenta e nove reais com sessenta centavos. De modo que ele não foi flagrado na posse da res furtiva. Tampouco o foi na posse do instrumenta sceleris. Fernanda afirmou ter sido ameaçada com arma de fogo, e com o réu foi apreendida uma faca. Se alguém cogitar de que ele houvesse trocado de roupa e se desfeito da arma de fogo para não ser incriminado, resta saber porque manteria consigo uma faca, o que haveria de embaraçá-lo de qualquer modo em razão de ser apenado em cumprimento de pena. Tampouco soa razoável ele fosse sacar dinheiro, que é bem fungível, e igualmente haveria de incriminá-lo, como de fato incriminou. E, ainda, passar pelo estabelecimento alvo da ação ilícita meia hora antes, desafiando ser reconhecido. Definitivamente, ele ser o autor do fato é a pior hipótese para esse enredo; e a melhor, por óbvio, a explicação que ele deu.

Os policiais chegaram a JULIANO por meio da descrição de Shaisi (ff. 11, 14 e 93) acerca do homem que, minutos depois do assalto, passou em frente à farmácia com o mesmo “jeitão”, não por ele ter sido reconhecido ou corresponder exatamente às características do ladrão. E, para azar do réu, ele estava na posse de valores em dinheiro e possuía antecedentes, além de estar armado com uma faca. E, aparentemente seguindo o dito popular de que “um raio não cai duas vezes no mesmo lugar”, todos concluíram as coincidências serem excessivas para ele não ser o autor do fato. Mas era um juízo raso, pois breve reflexão na linha do manifestado no parágrafo anterior haveria de excluir essa hipótese do horizonte de possibilidades, por princípio lógico bem conhecido, atribuído a Guilherme de Ockham, frade franciscano inglês, que vai explicado e aproveitado na análise factual que segue.

Segundo a “navalha de Occam”, entre duas hipóteses que sejam igualmente prováveis, deve-se optar pela mais simples, aquela que “implique o menor número de premissas assumidas” , na medida em que esta é a verdadeira, e aquela a falsa. No caso dos autos, para que o réu tenha sido autor do fato, teríamos de admitir que [1] ele fosse arrojado a ponto de desafiar as testemunhas a reconhecê-lo, ao passar em frente ao estabelecimento, passada meia hora do evento; e, ao mesmo tempo, [2] esperto o suficiente para haver antes trocado as vestes e sacado duzentos reais de origem comprovada, o que lhe poderia servir de álibi, tendo o cuidado de antes desfazer-se do produto e dos instrumentos do roubo; mas [3] tolo o bastante para trazer consigo uma faca, o que haveria de embaraçá-lo de qualquer modo, e a quantia antes sacada, que poderia servir-lhe de álibi ao longo do tempo, mas em curto prazo só poderia implicá-lo como autor do roubo.

Fácil ver, as hipóteses não são igualmente prováveis, se fossem poder-se-ia aplicar o princípio lógico referido. Mas, ainda que elas fossem igualmente prováveis, a simples probabilidade negativa já seria suficiente a impedir um juízo fundado de certeza quanto à autoria. Mas sigo na análise da prova.

A funcionária ressaltou que foi sua patroa quem confirmou a suspeita (f. 87), declarando não ter condições de fazê-lo. A ofendida, já alastrando suas suspeitas, levantou a hipótese de a funcionária conhecer o apelante antes do crime, o que explicaria tê-lo reconhecido “passando sem óculos do outro lado da rua” (f. 84); ela, contudo, disse que não o conhecia (f. 87) nem reconhecia.

Assim, tem-se apenas o aponte pela ofendida, após essas sugestivas circunstâncias serem desveladas. E o que mais lhe chamou a atenção, segundo disse, foram os óculos – espelhados –; que o assaltante possuía “umas orelhinhas abertas”, e o bigode, “que estava por nascer” (f. 85). Nada mencionou quanto ao porte físico e altura. Os elementos de identificação indicados são insuficientes para certificar a autoria.

Quanto ao modo como o reconhecimento foi realizado, cabe fazer uma digressão. Sem estabelecer valor apriorístico ou hierarquia entre os meios de prova nominados, o legislador fez recomendações para a produção e valoração de alguns meios de prova, tidos como frequentes causadores de erros judiciários. Uma dessas recomendações está no artigo 226 do Código de Processo Penal. Mas, como as demais, ela não é cogente. Com base nisso, tenho sempre reiterado, o reconhecimento pessoal deve ser realizado naquela forma, sempre que possível, e afirmado que o procedido de modo diverso tem menos valor probante, mas ainda o tem, por aplicação do referido princípio. Realizado de modo informal, o aponte reclama alguma corroboração na restante prova, pois as recomendações não foram à toa. In casu, todavia, o reconhecimento efetuado pela ofendida é o único elemento de convicção que pesa contra o réu. Tudo o mais pesa em seu favor. Ademais, com a mesma firmeza demonstrada no aponte, Fernanda afirmou que Shaisi conhecia o réu desde a adolescência: “Pra mim ficou muito claro isso” (f. 84). Essa informação, contudo, foi contestada por Shaisi. Como se percebe, a ofendida expressa muitas convicções ao longo do depoimento, e o modo impositivo com que se expressa não certifica a correção do aponte, antes pelo contrário, sugere ele não ser confiável.

Os policiais e a ofendida, modo uníssono, afirmaram que o apelante sempre negou a imputação. E, formalmente, ele o fez em sede policial, bem como em juízo. Ao ser inquirido, JULIANO informou que cumpria pena em regime semiaberto e alegou que o dinheiro apreendido era seu. Disse, ainda, que portava um histórico escolar porque se matricularia no colégio e pediria prisão domiciliar. Os elementos de convicção disponíveis nos autos não desautorizam suas alegações, as quais encontram respaldo, mais precisamente, no ofício expedido pelo Banrisul (f. 105) e no auto de apreensão (f. 16). Cumpre dizer que o ônus defensivo não é o de gerar – ou fazer prova de ... – certeza, mas o de gerar dúvida fundada, produzir contraprova impeditiva de fundada convicção incriminadora, algo que a defesa logrou êxito em fazer no caso concreto, pois aparentemente o réu foi alvo de um labeling aproach.

Por certo, a ofendida está convencida de que o réu foi autor do fato, mas isso não é suficiente para embasar uma fundada certeza da autoria, e até faz duvidar do aponte feito, quando se analisa a base dessa convicção manifestada. Tenho sempre dito, a opinião de terceiros – do ofendido, da testemunha, do Ministério Público (opinio delicti) ou do povo (communis opinio), assim como a avaliação pericial, entre outras tantas que se possa arrolar – não vincula o juízo e, por mais relevante seja, não pode conduzir à formação do indispensável juízo de certeza per se. A certeza não é transmissível, e a (certeza) judicial somente se adquire após um demorado processo lógico-científico – em que as partes interferem, é bem verdade, através da proposição de provas e de argumentos. De modo que não basta o ofendido ou a testemunha formar juízos próprios e declará-los – aliás, ainda que indissociável, isto faz duvidar de seu depoimento, por estar comprometido com uma interpretação –, é preciso que eles digam como a isso chegaram para que o juiz possa, então, trilhar semelhante caminho e ver se a conclusão é autorizada por fatos objetivos e por raciocínios lógicos. Pois isso não se tem nos autos. A convicção da ofendida não é consistente sequer com a base por ela indicada para obtê-la, foi colhida em circunstâncias que fazem duvidar dela e, por fim, é contrastada por uma improbabilidade significativa, quando se analisa o possível script da hipótese acusatória. Enfim, não se sustenta.

Poder-se-ia indagar a razão pela qual a ofendida persiste em sua convicção e amplifica a certeza no aponte com o passar do tempo, embora a base indicativa de sua “íntima convicção” tenha sido derruída, arranjando explicações incomprovadas para a suposta retratação de sua funcionária, e se isso não nos serviria como critério de verdade. Aos desavisados, parece mesmo percuciente, sob o raso argumento de que não faz sentido o ofendido voltar-se contra pessoa inocente, quando seu desejo de reparação pela punição deve-se presumir esteja voltado ao verdadeiro autor do fato. Todavia, é sabido que a apreciação pessoal é deformadora da realidade e dos registros mnemônicos, tanto assim que o vetusto CPP já exigia expressamente do juiz não permitir a testemunha manifestá-las (art. 213, CPP). Assim como se sabe que o ofendido após fazer uma firme imputação, dando causa à persecutio criminis, ele haverá de nela insistir sempre nisso, já não por ânimo vingativo, mas por um mecanismo inconsciente de defesa do Ego, devido à dificuldade de fazer contato com o próprio erro e admitir a culpa por uma injusta acusação. Nos EUA, pessoas condenadas com base apenas em reconhecimento por ofendidos têm sido inocentadas, em grande número, com base no apoio dado por uma ONG (Innocence Project) dedicada a revisões criminais, valendo-se do recente avanço de métodos científicos recentes. E todos sempre se perguntam como foi possível impor uma tão injusta sentença condenatória, a resposta invariavelmente sendo devido sobretudo aos firmes reconhecimentos dos ofendidos. De modo que deve-se ter muito cuidado com esse meio de prova. Aliás, Hélio Tornaghi recomendava ter muito cuidado com três tipos de prova, aos quais eram devidos todos os erros judiciários: a confissão, o reconhecimento e os indícios. O que ele não dizia, mas eu complemento, é que as condenações são quase sempre embasadas nessa tríade.

O acusador tem de fazer prova certificadora do que imputa. Essa regra, tantas vezes esquecida, deriva do fato de que o réu tem a seu favor a presunção de inocência. A certeza quanto à existência de um fato se atinge pela inclusão de motivos suficientes para crer e pela exclusão de motivos para descrer. De modo que a insuficiência dos motivos para crer ou a subsistência dos motivos para descrer não autoriza o alcance da certeza fundada a respeito da hipótese fática que se busca excluir. No caso dos autos, falham as duas premissas.

Nesse contexto, inviável firmar juízo de certeza quanto à autoria, sobra apenas absolver JULIANO com base no in dubio pro reo.

POSTO ISSO , voto no sentido de prover o recurso para absolver o réu, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinando a imediata expedição de alvará de soltura, se por al não estiver preso.

Des.ª Lizete Andreis Sebben (REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Cristina Pereira Gonzales - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO - Presidente - Apelação Crime nº 70075010686, Comarca de Bagé: "PROVERAM O RECURSO PARA ABSOLVER O RÉU, COM BASE NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DETERMINANDO A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR AL NÃO ESTIVER PRESO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: CRISTIAN PRESTES DELABARY

� Decisão extraída do sistema Themis, pelo método copiar-colar.

� Transcrição no ponto 1.

� Excerto textual retirado da Wikipedia, em ficha de dados sob o título “navalha de Occam”.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/529603610/apelacao-crime-acr-70075010686-rs/inteiro-teor-529603638