jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Décima Oitava Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

João Moreno Pomar

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70075641076_d4288.doc
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

JMP

Nº 70075641076 (Nº CNJ: XXXXX-02.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

DANO MORAL. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL.

O reconhecimento à compensação por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável que se caracteriza por gravame ao direito personalíssimo, situação vexatória ou abalo psíquico duradouro que não se justifica diante de meros transtornos ou dissabores na relação social, civil ou comercial. A suspensão temporária do serviço de telefonia por si só não é suficiente à caracterização de dano moral indenizável.

dano material. LUCROS CESSANTES.

Os lucros cessantes são modalidade de lesão que assegura indenização àquele que exercendo atividade lucrativa se vê obstado de sua percepção por ato ilícito. Incluem o lucro que a atividade produtiva por efeito direto ou indireto deixou de perceber ante a sua interrupção ou diminuição. A pretensão precisa estar alicerçada em prova da atividade concreta, do ato ilícito e do dano que não é abstrato para ser presumido. – Circunstância dos autos em que ser impõe manter a sentença.

RECURSO DESPROVIDO.

Apelação Cível

Décima Oitava Câmara Cível

Nº 70075641076 (Nº CNJ: XXXXX-02.2017.8.21.7000)

Comarca de Novo Hamburgo

REGES AUGUSTO WICKERT

APELANTE

OI MOVEL

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Heleno Tregnago Saraiva e Dra. Marlene Marlei de Souza.

Porto Alegre, 23 de novembro de 2017.

DES. JOÃO MORENO POMAR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

REGES AUGUSTO WICKERT apela da sentença proferida nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais que move em face de OI S/A, assim lavrada:

Vistos.

Reges Augusto Wickert e José Ewald Wickert (pessoa jurídica) ajuizaram ação de indenização em face de OI Móvel S.A.. O segundo autor foi posteriormente excluído do pólo ativo.

Afirmou o autor ser titular das linhas de nº 51 3524-3238, 51 8566-2752 e 51 8190-2130, além de internet banda larga, por meio do plano Oi Total. Referiu utilizar-se do serviço ofertado pela ré para desenvolvimento de suas atividades comerciais, entretanto, nos meses de novembro e dezembro de 2014, restou impossibilitado de efetuar e receber ligações, já que a ré efetuou o bloqueio/suspensão do serviço prestado, ainda que tenha mantido em dia o parcelamento das faturas. Teceu comentários acerca do parcelamento contratado, ressaltando que, por força de atraso na remessa dos boletos, imposto pela própria ré, acabou sofrendo a suspensão do serviço por determinado período. Comentou, ainda, o fato de que as linhas que possui apresentavam problemas técnicos, tendo sido solicitado reparo, o qual não resolveu integralmente a situação. Apontou o direito que entende amparar seu pleito, pedindo, ao final, a condenação da parte ré a ressarcir, em dobro, os valores cobrados indevidamente nos meses de novembro e dezembro/2014, além de pagar indenização por lucros cessantes e danos morais. Requereu o benefício da AJG. Juntou documentos.

Foi deferida a AJG ao autor pessoa física, restando denegada a benesse à pessoa jurídica (fl. 25). Restou determinado o cancelamento da distribuição do feito com relação à pessoa jurídica autora (fl. 29).

Citada, a ré apresentou contestação. Arguiu, preliminarmente, a falta de interesse processual da parte autora, pela ausência de pedido administrativo. Apontou, ainda, prejudicial de mérito de prescrição trienal, por não tratar o caso dos autos de fato de serviço. No mérito propriamente dito, referiu que os terminais da parte autora não possuem qualquer bloqueio, ressaltando que os reparos foram realizados a contento. Rechaçou a pretensão indenizatória integralmente, defendendo a inaplicabilidade do CDC ao caso. Pediu o acolhimento da prefacial e da prejudicial de mérito, ou, ainda, do julgamento de improcedência dos pleitos da exordial. Juntou documentos.

Houve réplica.

Em despacho saneador, foram afastadas a prefacial de falta de interesse processual e a prejudicial de mérito de prescrição, e decadência. Outrossim, restou reconhecida a aplicabilidade do CDC ao caso, decretada a inversão do ônus da prova, impondo-se à requerida o ônus de comprovar o que foi negociado/tratado nos protocolos de atendimento, bem como o ônus de comprovar que não houve falhas ou suspensão na prestação de serviços, ficando as partes intimadas acerca das provas que pretendiam produzir (fl. 111).

A parte ré informou não possuir as gravações referentes aos contatos telefônicos realizados pela parte autora, pois que mantém as gravações por 12 meses para os casos de telefonia fixa, e 06 meses para os casos de telefonia móvel, referindo que Decreto 6.523/08 obriga ao armazenamento por 90 dias.

A autora tampouco requereu a produção de provas.

É O RELATO.

PASSO A DECIDIR.

O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

A parte autora pretende ver-se ressarcida pelos danos morais e materiais advindos da alegada falha na prestação do serviço por parte da ré, que suspendeu o fornecimento sem razão aparente. De outro norte, a parte ré entende não ter desempenhado qualquer conduta ilícita, defendendo que inexistiram os prejuízos alegados pela parte autora.

Veja-se que, primeiro, os fatos narrados na inicial demonstram certa incongruência. Primeiro, a parte autora afirma que ficou sem o serviço contratado junto à ré nos meses de novembro e dezembro de 2014, por força de problemas técnicos que não restaram solucionados. Logo adiante, contudo,a parte autora relata a contratação de parcelamento de débitos, em fevereiro/2015, aduzindo que, ainda que estivesse em dia, permaneceu com as linhas suspensas entre 18/02/2015 e 03/03/2015.

A situação é bastante confusa, já que não se pode afirmar que a suposta interrupção no serviço nos meses de novembro e dezembro de 2014 tenha ocorrido, muito menos, que tenha se dado por falhas técnicas na prestação do serviço, já que não há comprovantes de pagamentos das faturas anteriores. Ou seja, é possível que a interrupção tenha se dado pela falta de pagamento das faturas anteriores. Igualmente, não há certezas acerca das datas dos protocolos informados na exordial, circunstância que estava ao alcance da parte autor, que, tendo efetuado as ligações e anotado os protocolos, poderia ter registrado as datas em que realizados os contatos.

É verdade que o registro de reclamação junto ao Procon ocorreu em 24/02/2015, consoante narrado na exordial (fl. 09). Contudo, mesmo este documento, dá conta de circunstância pouco clara, que sugere a existência de valores inadimplidos naquele momento, tendo a parte autora se comprometido a efetuar o pagamento da fatura em questão.

Em meu entendimento, não obstante a narrativa confusa da parte autora, pode-se presumir que a falha no fornecimento do serviço, em algum momento no mês de fevereiro/2015, ocorreu. Inclusive, quanto ao ponto, insta ressaltar a inexistência de argumentos defensivos capazes de demonstrar que os contatos representados pelos protocolos da fl. 03 não tenham existido, ainda que tenha sido a ré intimada especificamente nesse sentido, pois, ainda que a ré não mantenha mais as gravações, deve ter registros desses atendimentos em seu banco de dados.

Todavia, diferentemente do que foi alegado na exordial, a única reclamação da parte autora efetivamente registrada dizia respeito ao serviço de internet, não havendo que se falar em falha na prestação com relação aos telefones. Desta forma, o pleito indenizatório deve ser acolhido de forma parcial.

No que atine ao ressarcimento dos valores alegadamente cobrados de forma indevida em novembro e dezembro de 2014 e fevereiro de 2015, quanto aos dois primeiros, nenhuma evidência há de que o serviço tenha sido interrompido de forma indevida naquele período. De outro norte, consoante entendimento acima exposto, entre os dias 18/02/2015 e 03/03/2015, ao que parece, a parte autora permaneceu sem o serviço de internet, mostrando-se indevida a cobrança relativa a este período, devendo os valores serem ressarcidos à parte autora, na forma simples, pela ausência de má-fé no caso.

Sobre os alegados lucros cessantes, nenhuma razão assiste à parte autora. Consoante a planilha de faturamento acostada à fl. 17, depreende-se que, no mês em que reconhecida a falha da prestação no serviço (fevereiro/2015), nenhuma grande discrepância com relação aos demais faturamentos ocorreu.

É verdade que, comparativamente aos meses de novembro e dezembro/2014, o faturamento em fevereiro/2015 foi inferior. Contudo, ainda assim, foi superior aos meses de janeiro/2015 e setembro/2014 (o pior de todos), o que demonstra a ausência de prejuízos por força da falha na prestação do serviço pela ré.

Igualmente, infere-se que nos meses de novembro e dezembro/2014 foram registrados faturamentos expressivos pela autora, o que corrobora a tese anteriormente construída no sentido de que, neste período, inexistiu qualquer falha na prestação do serviço que pudesse causar o prejuízo alegado.

Por fim, acerca do dano moral indenizável, entendo-o não configurado no caso em comento. Analisando o conjunto probatório coligido, bem como o período pelo qual se reconheceu a existência de falha na prestação do serviço, unicamente com relação ao serviço de internet, me parece que os transtornos suportados pela autora não ultrapassaram os limites dos dissabores do cotidiano;

Corolário dos argumentos expendidos, pois, é a parcial procedência da demanda.

Isso posto, com fundamento no art. 487, I, do NCPC, julgo parcialmente procedente a ação ajuizada por Reges Augusto Wickert em face de OI Móvel S.A., para reconhecer a falha na prestação do serviço de internet no período de 18/02/2015 e 03/03/2015 e a cobrança indevida quanto a este período, condenando a parte ré a ressarcir a autora com relação a estes valores, que deverão ser corrigidos pelo IGP-M a contar do pagamento, com incidência de juros legais de 12% ao ano a contar da citação.

Sucumbentes ambas as partes, condeno a autora ao pagamento de 70% das custas, devendo a parte ré suportar os 30% restantes. Pagarão, ainda, honorários ao procurador adverso, que fixo em R$ 1.000,00, na forma em que dispõe o art. 85, § 8º, do NCPC, que devem ser distribuídos da seguinte forma: 30% em favor do procurador da parte autora, 70% em favor do procurador da parte ré. Resta suspensa a exigibilidade da condenação com relação à parte autora, que litiga ao amparo da AJG.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Nas razões, sustenta que a sentença deve ser reformada no sentido de deferir os danos morais e lucros cessantes; que era da apelada o ônus de provas que as linhas do apelante não tiveram problemas, a mera alegação da apelada não isenta do dever de indenizar; que permanecer por mais de dois meses sem telefone e internet já é suficiente para gerar problemas incalculáveis; que precisava se deslocar para fazer ligações; que juntou inúmeros protocolos que comprovam os problemas nas linhas. Postula o provimento do recurso.

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões, fl. 129.

Subiram os autos a este Tribunal.

Vieram-me conclusos para julgamento.

As disposições dos artigos 931, 934 e 935 do CPC/15 restam atendidas pelo procedimento informatizado deste Tribunal.

O ato processual em recurso foi proferido sob a vigência do CPC/15; e o ordenamento brasileiro adota a regra de que a lei rege os atos realizados na sua vigência para serem respeitados aqueles praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (art. 14 do CPC/15).

É o relatório.

VOTOS

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

Eminentes Colegas!

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece conhecimento. Assim analiso-o, articuladamente.

DANO MORAL. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL.

O direito à indenização por dano moral ao cidadão está assegurado na Constituição que preceitua:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

Cabe considerar que a pessoa jurídica é passível do mesmo dano moral e por decorrência à respectiva reparação, como enunciou o e. STJ:

Súmula n. 227/99: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

O Código Civil, dispondo sobre os atos ilícitos, a culpa, a responsabilidade civil e o dever de indenizar, inclusive o dano moral, entre outros dispositivos, prevê:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Os fundamentos que especializam a reparação por dano moral são mais complexos do que aqueles necessários à indenização por dano material ou à repetição em dobro que já tem caráter indenizatório, exemplar e inibitório da conduta ilícita. A caracterização do dano moral tem por pressuposto conduta ilícita que ocasione dano interior que extrapole o mero dissabor, sentimento de frustração que não é suficiente para desencadear o desequilíbrio psicológico da pessoa normal e justificar reparação pecuniária. Afinal, é a educação, a necessidade da convivência social e o dever recíproco de lealdade e boa-fé que exige preparo do indivíduo para o enfrentamento de situações adversas do cotidiano e que não justificam litigiosidade. É pertinente a lição de CAVALIERE FILHO.

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

(In Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Malheiros, 2004, p. 98)

A regra é que o reconhecimento à indenização por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável, pois nem sempre a conduta ilícita enseja reparação outra que não seja a material. O dano moral que independe de prova da lesão, mas apenas do ato ilícito e do nexo causal, é o in re ipsa, aquele ínsito na própria coisa de modo a causar vexame ou mácula pública à imagem ou abalo psíquico e intelectual que se exteriorizem, como a inscrição indevida em órgão de restrição ao crédito.

O Código de Defesa do Consumidor (art. 14), por seu turno, ao dispor sobre a responsabilidade do fornecedor de serviços admite como causa excludente a inexistência de defeito, a culpa exclusiva do usuário do serviço ou de terceiro, o caso fortuito e a força maior, mandando averiguar culpa quando se tratar de serviços de profissionais liberais. Mas se tratando de dano moral diverso da modalidade in re ipsa cabe ao lesado fazer prova do ato ilícito e da efetiva lesão, segundo a regra do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Na hipótese de interrupção na prestação de serviços de telefonia, ainda que ocasione dissabores, não é suficiente para ocasionar abalo moral indenizável, salvo comprovações de situações excepcionais que justifiquem a indenização. Orientam precedentes do e. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INTERRUPÇÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. MERO DISSABOR. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO.

1. A interrupção no serviço de telefonia caracteriza, via de regra, mero dissabor, não ensejando indenização por danos morais.

2. A tese defendida no recurso especial demanda o reexame do conjunto fático e probatório dos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no Ag XXXXX/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 28/04/2011)

DANO MORAL. INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO. MERO DISSABOR.

- Mera contrariedade pelo bloqueio de linha telefônica não causa dano moral indenizável.

( REsp 633.525/MA, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 20/02/2006, p. 333)

No mesmo sentido Indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE CONSUMO. TELEFONIA. DANO MORAL. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL. O reconhecimento à compensação por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável que se caracteriza por gravame ao direito personalíssimo, situação vexatória ou abalo psíquico duradouro que não se justifica diante de meros transtornos ou dissabores na relação social, civil ou comercial. A suspensão temporária do sérvio de telefonia por si só não é suficiente à caracterização de dano moral indenizável. RECURSO DESPROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70057612541, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 12/12/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. TELEFONIA FIXA. INTERRUPÇÃO INDEVIDA DO SERVIÇO DE TELEFONIA. CONDUTA INADEQUADA E IRREGULAR DA OPERADORA QUE, EMBORA CAUSE CERTOS INCÔMODOS AO UTENTE DO SERVIÇO, NÃO CHEGA A CONFIGURAR DANO MORAL INDENIZÁVEL. Consoante orientação majoritária da jurisprudência do Augusto STJ, a indevida suspensão do serviço de telefonia, de per si, configura, em regra, mero dissabor, não passível de render indenização por danos morais. Caso concreto que não se afasta desta situação hipotética. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70056674492, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 24/10/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA E INTERNET. SERVIÇO DE "FRANQUIA MENSAL 600 MINUTOS" NÃO CONTRATADO. BLOQUEIO E SUSPENSÃO INDEVIDA DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. MERO DISSABOR. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO INEXISTENTE. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA. SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. PROVIDA A APELAÇÃO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70047241583, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 29/03/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TELEFONIA MÓVEL. PLANO EMPRESARIAL. BLOQUEIO DAS LINHAS TELEFÔNICAS. ATO ILÍCITO.

(...)

DANOS MORAIS. BLOQUEIO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. PREJUÍZO IMATERIAL NÃO CONFIGURADO. O bloqueio indevido de linhas de telefone móvel não constitui, de per si, dano moral passível de indenização, especialmente quando, como no caso, o estabelecimento supostamente lesado possui telefone fixo, e se utilizou de outros terminais telefônicos no período de suspensão. Incômodos e dissabores, embora até certo ponto desgastantes, e que em nada recomendem a prestadora do serviço, não chegam a extrapolar os limites a que todas as empresas estão expostas na vida comercial. Precedentes. NÃO CONHECERAM DE PARTE DO RECURSO DA RÉ E, NA EXTENSÃO EM QUE CONHECIDO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70050724400, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 08/11/2012)

No caso dos autos, a parte apelante não se conforma com a sentença que não acolheu o pleito de indenização por danos morais. No entanto, a suspensão temporária do serviço por si só não gera o abalo moral. Não há nos autos circunstância que desborde ao mero aborrecimento, o que não enseja a reparação.

Com efeito, o reconhecimento à compensação por dano moral exige a prova de ato ilícito, a demonstração do nexo causal e o dano indenizável que se caracteriza por gravame ao direito personalíssimo, situação vexatória ou abalo psíquico duradouro que não se justifica diante de meros transtornos ou dissabores na relação social, civil ou comercial. A suspensão temporária do serviço de telefonia por si só não é suficiente à caracterização de dano moral indenizável.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

DANO MATERIAL. LUCROS CESSANTES.

As perdas e danos incluem aquilo que o lesado perdeu ou razoavelmente deixou de lucrar, como dispõe o Código Civil:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Os lucros cessantes são modalidade de lesão que assegura indenização àquele que exercendo atividade lucrativa se vê obstado de sua percepção por ato ilícito. Incluem o lucro que a atividade produtiva por efeito direto ou indireto deixou de perceber ante a sua interrupção ou diminuição, ou seja, o que razoavelmente deixou de lucrar. Dispõe o Código Civil:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Assim, a pretensão precisa estar alicerçada em prova da atividade concreta, do ato ilícito e do dano que não é abstrato para ser presumido; e a prova segue a regra do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Não obstante haver situações excepcionais que autorizem a relativização da regra do Código e até mesmo a inversão do ônus da prova, em regra, cabe ao autor produzir a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu dos que alegar que visem obstar, modificar ou extingui-los. Neste sentido indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL. DIREITOS DE VIZINHANÇA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. Ao autor cabe provar os fatos constitutivos do direito que alega e ao réu os fatos que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos, como disposto no art. 333 do CPC. - Não se desincumbindo o autor do ônus que lhe incumbe impõe-se a improcedência da ação. RECURSO DESPROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70057024739, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 27/02/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. "AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA CM INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO LIMINAR." SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. Embora tenha defendido a legalidade da dívida, o demandado não comprovou a origem desta, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC, razão pela qual é de ser mantida a sentença.

(...)

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70057264574, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em 12/12/2013)

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRANSPORTE DE LEITE. RETENÇÃO DE TANQUE RODOVIÁRIO.

(...)

LUCROS CESSANTES: Não demonstrados o eventual lucro cessante, cujo ônus da prova é da parte autora (art. 333, I, CPC). DANO MORAL NÃO CONFIGURADO: Os eventos ocorridos não permitem o deferimento do pedido de indenização por dano moral. Sequer há nos autos provas de qualquer constrangimento sofrido pelo autor. Situação que não passa de mero dissabor.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. ( Apelação Cível Nº 70057921348, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 11/02/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. Segundo o art. 333, incisos I e II, do CPC, cabe ao autor a demonstração do fato constitutivo do seu direito, enquanto é incumbência da parte ré a comprovação de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Hipótese em que o autor não logrou demonstrar o direito pleiteado. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70055790091, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 11/12/2013)

Acerca das perdas e danos, particularmente dos lucros cessantes, orientam os precedentes do e. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES.

(...)

1. Quanto aos lucros cessantes, a c. Corte de origem, soberana no exame de matéria fático-probatória, concluiu expressamente que "não restou provado o prejuízo alegado pela parte recorrente, decorrente de lucros cessantes. Nesse sentido elucidou a sentença recorrida que 'exclui-se este pedido porque os lucros cessantes, para serem indenizáveis, devem ser fundados em bases seguras, de modo a não compreender os lucros imaginários ou meramente hipotéticos.

(...)

( AgRg nos EDcl no AREsp 6.458/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 27/09/2011)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. SUCESSÃO DO BANCO BAMERINDUS S/A PELO BANCO HSBC BANK S/A-MÚLTIPLO NA ESPÉCIE REJEITADA POR FALTA DE LEGITIMIDADE RECURSAL. LUCROS CESSANTES. FIXAÇÃO DO VALOR E TERMO FINAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVA. SÚMULA 07 DO STJ. JUROS LEGAIS. INCIDÊNCIA NO PERCENTUAL DE 0,5% ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL, A PARTIR DE QUANDO DEVE SER APLICADO O PERCENTUAL DE 1% AO MÊS NOS TERMOS DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL.

(...)

2 - A indenização por lucros cessantes não pode ter por base o lucro imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seria apenas a conseqüência indireta ou mediata do ato ilícito, mas deve representar o que a vítima efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar, em decorrência direta e imediata do ilícito.

(...)

( REsp XXXXX/PA, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 14/12/2009)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AMPLIAÇÃO DE PARQUE INDUSTRIAL COM RECURSOS DO FCO (FUNDO CONSTITUCIONAL DO CENTRO-OESTE) E DO BNDES (BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL). AUSÊNCIA DE REPASSE DOS RECURSOS PELO BANCO RÉU, AGENTE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES, QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADOS COMO DANOS HIPOTÉTICOS E SEM SUPORTE NA REALIDADE CONCRETA EM EXAME.

I - Correspondem os lucros cessantes a tudo aquilo que o lesado razoavelmente deixou de lucrar, ficando condicionado, portanto, a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos. A condenação a esse título pressupõe a existência de previsão objetiva de ganhos na data do inadimplemento da obrigação pelo devedor. No caso, os lucros alegados decorrem de previsões baseadas em suposta rentabilidade de uma atividade empresarial que nem mesmo se iniciou. Assim sendo, não se pode deferir reparação por lucros cessantes se estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético, sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e concreto capaz de configurar a potencialidade de lucro.

II - Recurso Especial parcialmente provido.

( REsp 846.455/MS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 22/04/2009)

Na mesma linha indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES. LUCROS CESSANTES. As provas coligidas ao caderno processual, não são suficientes a amparar o pleito de indenização por lucros cessantes, pois estes não podem ser hipotéticos ou presumidos, e sim cabalmente comprovados, sendo que esse ônus incumbia à parte autora, nos termos do art. 333, I, do CPC.

(...)

APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70041876483, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em 29/08/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. PERDA DE UMA CHANCE. O direito à indenização por lucros cessantes não tem por base o lucro imaginário ou hipotético que seria apenas a conseqüência indireta ou mediata do ato ilícito, mas o ressarcimento do que o lesado perdeu ou razoavelmente deixou de ganhar em atividade real e em concreto lesada por ato ilícito. A teoria da perda de uma chance busca responsabilizar o causador por um dano diferente daqueles previstos no art. 403 do CC, emergente e lucro cessante, construindo modalidade sui generis pela frustração de uma posição pessoal mais vantajosa que poderia ser alcançada não fosse o ato ilícito do terceiro. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. ( Apelação Cível Nº 70052074267, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 27/12/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA. MULTA. INDENIZAÇÃO. PERDAS E DANOS.

(...)

Perdas e danos. Prejuízos materiais que não se presumem, mas que necessitam de prova concreta, incisiva, para alicerçá-los. Lucros cessantes que não foram seguramente demonstrados.

(...)

SENTENÇA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70037976800, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 13/12/2012).

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESCISÃO DE CONTRATO. OBRA NÃO CONCLUÍDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

(...)

LUCROS CESSANTES. LOCATIVOS QUE OS ADQUIRENTES DEIXARAM DE AUFERIR PELA NÃO ENTREGA DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DOS AUTORES. Conquanto não tenha o requerido especificamente, em defesa, impugnado o pedido de lucros cessantes, de incumbência, dos requerentes, da efetiva comprovação, tanto de sua existência, quanto do valor pretendido. Prova não produzida, a afastar a condenação.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70042968131, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 19/07/2012).

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE CONDOMINIAL. FATO SUFICIENTEMENTE COMPROVADO.

(...)

DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE PROVA DE SUA OCORRÊNCIA. DANOS QUE NÃO SE PRESUMEM. NEGADO PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70043073261, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 30/06/2011).

No caso dos autos, a sentença não reconheceu a indenização pelos alegados danos decorrentes no período de suspensão em razão da não comprovação do prejuízo; e se impõe manter, eis que o dano não pode ser presumido.

Com efeito, os lucros cessantes são modalidade de lesão que assegura indenização àquele que exercendo atividade lucrativa se vê obstado de sua percepção por ato ilícito. Incluem o lucro que a atividade produtiva por efeito direto ou indireto deixou de perceber ante a sua interrupção ou diminuição. A pretensão precisa estar alicerçada em prova da atividade concreta, do ato ilícito e do dano que não é abstrato para ser presumido.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

Finalmente, o § 11 do art. 85 do CPC/15 prevê a majoração dos honorários advocatícios quando o recurso não é provido; a sentença fixou honorários de R$ 700,00 e com o resultado deste julgamento impõe-se majorá-los em 20%.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É o voto!

Des. Heleno Tregnago Saraiva - De acordo com o (a) Relator (a).

Dra. Marlene Marlei de Souza - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. JOÃO MORENO POMAR - Presidente - Apelação Cível nº 70075641076, Comarca de Novo Hamburgo:"NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: VALKIRIA KIECHLE

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/525178106/apelacao-civel-ac-70075641076-rs/inteiro-teor-525178117

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 9 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC XXXXX RS

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 8 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC XXXXX RS

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 10 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC XXXXX RS

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Jurisprudênciahá 10 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC XXXXX RS

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg nos EDcl no AREsp XXXXX MS 2011/XXXXX-8