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2 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70075551382 RS

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70075551382 RS
Órgão Julgador
Segunda Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 23/11/2017
Julgamento
16 de Novembro de 2017
Relator
Ricardo Torres Hermann
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70075551382_99421.doc
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. AFASTAMENTO. ISS. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO PELO REGIME DA CONTRATAÇÃO DIRETA. TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS. RECONHECIMENTO. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCABIMENTO. TRIBUTO INDIRETO. INCIDÊNCIA DO ART. 166DO CTN. 1.

Razões de apelação que atacam, com suficiência necessária, os fundamentos da sentença. É que, uma vez minimamente deduzida pretensão de reforma, com ataque à sentença, mesmo que superficial, fica afastada a aplicação do artigo 1.010, incisos II e III, do CPC Precedentes do STJ. 2. No EREsp nº 884778/MT, 1º Seção, o STJ pacificou entendimento no sentido de que a construção civil pelo regime de contratação direta entre o incorporador e o adquirente de cada unidade autônoma não constitui fato gerador do ISS, pois a hipótese configura contrato de promessa de compra e venda e não contrato de prestação de serviço. Mesmo julgado ainda assentou que, não obstante a Lista de Serviços Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 preveja a incidência de ISS em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a atividade... de empreitada com a de incorporação e como a referida lista é taxativa, não se cogita da incidência do tributo, sendo que a Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 (incidente no caso), no item 7.02 apresenta similar redação. Prova dos autos a evidenciar que se trata de contratação direta, pois o demandante construiu em terreno próprio, por conta e risco e realizou a venda das unidades autônomas a terceiros por preço global. 3. Com razão o MUNICÍPIO quando defende a incidência do art. 166 do CTN. Ocorre que, como se trata de indébito tributário decorrente de ISS irregularmente exigido (sem fato gerador), incide, sim, o art. 166 do CTN e, por isso, para obter o direito à repetição, a demandante não prescinde da comprovação do não repasse do encargo financeiro da exação, do que não logrou êxito em evidenciar. Até porque, não se pode olvidar que o ISS, como tributo indireto, permite a transferência, e é muito difícil imaginar que a empresa demandante, tendo suportado a exação, não a tenha repassado aos adquirentes das unidades que comercializou. Nesse sentido, embora tratando de ISS na locação de bens móveis, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça pelo rito dos recursos repetitivos como se vê no REsp nº 1131476/RS (TEMA 398). Demais precedentes. APELAÇÃO PROVIDA EM... PARTE. (Apelação Cível Nº 70075551382, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 16/11/2017).
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