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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Embargos de Declaração : ED 70075137521 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ED_70075137521_7aed0.doc
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JMP

Nº 70075137521 (Nº CNJ: 0277867-85.2017.8.21.7000)

2017/Cível

​embargos de declaração opostos em face de ACÓRDÃO. apelação CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL.

Embargos de declaração.

APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE.

A demonstração de que a interposição do recurso deu-se dentro do prazo legal impõe acolhimento dos embargos de declaração para reconhecer a tempestividade da apelação. – Circunstância dos autos em que a parte está representada por entidade que presta assistência jurídica gratuita e goza de prazo em dobro.

APELAÇÃO.

FATOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OCORRÊNCIA.

Os fatos narrados na inicial e não impugnados especificamente na resposta presumem-se verdadeiros. - Circunstância dos autos em que os contratos decorrem de renegociação; a parte ré impugnou todos os pactos celebrados; e se impõe afastar o pedido.

CAPITALIZAÇÃO. JUROS COMPOSTOS. PERIODICIDADE INFERIOR À MENSAL. DIÁRIA.

A capitalização com periodicidade mensal é lícita quando pactuada nos contratos firmados após 31/03/00 data de publicação da Medida Provisória n. 1.963/00 cuja inconstitucionalidade, argüida, ainda não foi objeto de provimento pelo c. STF, como ditado no Recurso Especial n. 973.827/RS representativo de controvérsia. No entanto, a periodicidade inferir àquela e diversa daquele paradigma atenta aos propósitos da Medida Provisória que a permitiu em periodicidade inferior à anual para equivalência dos mútuos aos critérios de remuneração dos recursos captados pelo setor financeiro. Ademais, fere o equilíbrio das relações de consumo por evidenciarem desvantagem excessiva ao tomador do empréstimo.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. REVISIONAL.

Na ação revisional é devida a repetição do indébito na forma simples - independente de prova de erro - se aferidos e compensados os valores para cumprimento da sentença resultar excesso de pagamento. A repetição em dobro requisita prova de má-fé que não se presume com a revisão contratual. - Circunstância dos autos em que havendo revisão se impõe admitir a repetição na forma simples e compensação.

DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

Embargos de Declaração

Décima Oitava Câmara Cível

Nº 70075137521 (Nº CNJ: 0277867-85.2017.8.21.7000)

Comarca de Passo Fundo

MARIA ELOY LOPES

EMBARGANTE

BANCO ITAÚ S/A

EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher o recurso e dar parcial provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des. Heleno Tregnago Saraiva.

Porto Alegre, 24 de outubro de 2017.

DES. JOÃO MORENO POMAR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

MARIA ELOY LOPES opõe embargos de declaração em face do julgamento do recurso n. 70074329970 em que contende com BANCO ITAÚ S/A, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL. INTEMPESTIVIDADE.

A estabilidade e a celeridade do processo justificam a previsão de prazo à realização de atos processuais pelas partes sob pena de extinguir-se o direito de praticá-los. - Circunstância dos autos em que se impõe acolher a preliminar contrarrecursal e não conhecer do recurso.

RECURSO NÃO CONHECIDO.

Nas razões sustenta que é representada pelo Núcleo de Prática Jurídica (NUJUR) da IMED de Passo Fundo, motivo por que tem a prerrogativa de contagem de prazos processuais em dobro, conforme regra prevista no art. 186, § 3º, do CPC/15; que diante da existência de erro material, requer o conhecimento destes embargos de declaração e sejam atribuídos efeitos infringentes. Postula o acolhimento do recurso.

Contrarrazões nas fls. 179-182.

Vieram-me os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

Eminentes Colegas!

Como visto, os declaratórios merecem acolhimento para análise do recurso de apelação da parte embargante ante a sua tempestividade. Assim, analiso-os.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE.

Nas razões dos embargos de declaração a parte recorrente sustenta a tempestividade da apelação expondo que é representada pelo Núcleo de Prática Jurídica (NUJUR) da IMED de Passo Fundo, motivo por que tem a prerrogativa de contagem de prazos processuais em dobro, conforme regra prevista no art. 186, § 3º, do CPC/15.

Destarte, está demonstrado que houve equívoco na apreciação, uma vez que o § 3º do art. 186 do CPC/15, assim dispõe:

Art. 186. A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

(...)

§ 3o O disposto no caput aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública.

(...)

Com efeito, a demonstração de que a interposição do recurso deu-se dentro do prazo legal impõe acolhimento dos embargos de declaração para reconhecer a tempestividade da apelação.

Circunstância dos autos em que a parte está representada por entidade que presta assistência jurídica gratuita e goza de prazo em dobro.

Ante o exposto, impõe-se acolher os declaratórios para conhecer da apelação n. 70074329970 e enfrentar a matéria recursal.

APELAÇÃO.

FATOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OCORRÊNCIA.

O art. 336 do CPC/15 disciplina o princípio da eventualidade, assim dispondo:

Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

Além disso, no termos do art. 341 do CPC/15, cumpre ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados.

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Assim, a resposta do réu deve ser específica, pontual, sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos narrados na inicial.

No mesmo sentido já dispunha o CPC/73; e na naquela linha indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. OBRIGAÇÕES. AÇÃO ORDINÁRIA. FATOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. Os fatos narrados na inicial e não impugnados especificamente na resposta presumem-se verdadeiros. A falta de impugnação pontual à alegação de ajuste verbal dos honorários em percentual sobre o faturamento da ré reputa verdadeiro o fato e autoriza a procedência total da ação. - Circunstância dos autos em que se impõe acolher os declaratórios e suprir a omissão. RECURSO ACOLHIDO. (Embargos de Declaração Nº 70071098495, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 23/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO. Inexistência de impugnação, na contestação, acerca da alegação de demissão involuntária do demandante. Incidência da regra establecida no art. 302 do CPC. Comprovada a contratação de seguro em que prevista a cobertura do evento desemprego involuntário. Procedência do pedido condenatório. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70056141021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 17/10/2013)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. 1. SEGUROS. Ausência de impugnação específica, na contestação, acerca da ausência de contratação dos seguros. Presunção da veracidade dos fatos alegados pela parte autora, nos termos do art. 302 do CPC. (...). EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE. (Embargos de Declaração Nº 70023680275, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fernando Flores Cabral Junior, Julgado em 26/06/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. (...). AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Posse do réu decorrente de contrato de locação. Fatos narrados na inicial que não foram impugnados na contestação, tornando-se incontroversos. Art. 302 do CPC. Posse anterior do autor comprovada. Desocupação do imóvel por parte do demandado antes mesmo do ajuizamento desta ação. Posse do autor esbulhada, porque o réu, apesar de ter desocupado o bem, resiste a deixar que o autor consolide a sua posse plena. CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO E NA PARTE CONHECIDA NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70050630557, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 23/05/2013)

EMBARGOS DO DEVEDOR. PENHORA. DIREITOS E AÇÕES. AGIOTAGEM. MATÉRIA DE FATO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO DA PROVA.

(...)

Mesmo que inocorrente a revelia em embargos do devedor, o embargado tem o ônus do art. 302 do CPC. Hipótese em que as alegações da inicial não foram rebatidas, porque intempestiva a impugnação, pelo que se as têm como verdadeiras. Prova, ademais, mesmo que eminentemente testemunhal, como sói acontecer em casos da espécie, devendo levar-se em consideração as impressões colhidas pelo juízo a quo, que teve contato direto com as testemunhas. De outra banda, impõe-se a majoração dos honorários arbitrados, em face da discrepância entre o valor fixado e valor dado à causa, bem como o tempo tramitação do processo e o zelo profissional do patrono do embargante. Observância da regra do art. 20, § 3º, do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. RECURSO ADESIVO PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, QUE PROVIA EM MENOR EXTENSÃO. (Apelação Cível Nº 70001117233, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 02/10/2003)

No caso dos autos, a parte autora sustenta que a apelada jamais contestou a presente ação, especificamente quanto aos contratos elencados na inicial; que descumpriu o apelado o dever de realizar impugnação precisa das alegações em sua peça inicial.

No entanto, razão não assiste a parte autora, uma vez que os contratos elencados na inicial foram objeto de renegociações; e na contestação a parte ré impugna todos os contratos, tendo inclusive juntado-os aos autos.

Assim, houve impugnação específica dos contratos referidos na inicial.

Com efeito, os fatos narrados na inicial e não impugnados especificamente na resposta presumem-se verdadeiros.

Circunstância dos autos em que os contratos decorrem de renegociação; a parte ré impugnou todos os pactos celebrados; e se impõe afastar o pedido.

Portanto, no ponto, o recurso não merece provimento.

CAPITALIZAÇÃO. JUROS COMPOSTOS. PERIODICIDADE INFERIOR À MENSAL. DIÁRIA.

Os juros constituem remuneração do capital enquanto a capitalização consiste na formação de um novo capital pela soma dos juros vencidos ao capital anterior para que sobre ele incida a remuneração do período subseqüente e assim, sucessivamente, até a obrigação ser solvida.

A dificuldade à aplicação do sistema de capitalização no ordenamento brasileiro mais recente tem origem no Decreto n. 22.626/33 (revogado e revigorado no ano de 1991) que em parte assim dispõe:

Art. 4º. E proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.

Art. 5º. Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% e não mais.

Art. 11. O contrato celebrado com infração desta lei é nulo de pleno direito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais.

Por decorrência firmou-se o entendimento de estar autorizada a capitalização dos juros sob o limite da periodicidade anual enquanto outra lei não autorizasse período menor. O Código Civil/02, ainda que possa ser questionado sob a hierarquia das leis, contém normas de ordem pública e normas dispositivas que se aplicam quando não colidem com a lei especial; e nele assim está disposto sobre o mútuo e a capitalização:

Art. 591 - Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

Nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial o permissivo veio pelo Decreto-Lei n. 167/67, Decreto-Lei nº 413/69, Lei n. 6.840/80 e Lei n. 8.929/94; nas cédulas de crédito bancário pela Medida Provisória n. 1.925/99; e nas operações gerais das instituições financeiras pela Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01 que autoriza a capitalização dos juros com periodicidade inferior a um ano às operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, assim dispondo:

Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.

A Medida Provisória n. 1.963-17 foi alvo da ADIN nº 2.316-1 com pedido de suspensão de sua eficácia ainda não decidido em que pese o julgamento aberto com voto favorável do relator Min. Sydney Sanches. Por isto, sem adentrar no mérito da sua constitucionalidade, o e. STJ apreciou a questão da capitalização em contrato de mútuo com parcelas fixas (juros compostos) ao julgar o Recurso Especial n. 973.827/RS com efeito representativo de controvérsia que tinha por pretensão a legalidade da capitalização mensal, como consta, inclusive, do voto vencedor ao narrar que “O recurso especial (fls. 208-244) sustenta, entre outros pontos, a legalidade da pactuação de capitalização mensal de juros.” O recurso foi assim ementado para os efeitos do art. 543-C do CPC:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO.

1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros.

2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933.

3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada."-"A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada".

4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios.

5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp 973827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

A aplicação do Recurso Especial, assim, tem por pressuposto o limite em que a matéria foi afetada para o efeito representativo da controvérsia. Assim consignou o Ministro Relator:

2. Mister salientar, de início, que foram várias as questões suscitadas no recurso especial. Contudo, apenas em relação à capitalização mensal de juros nos contratos bancários será fixada tese para os efeitos do art. 543-C do CPC, nos exatos termos da decisão de afetação.

A primeira análise tinha por premissa (do voto relator) de que a Medida Provisória n. 1.963/00 admite a capitalização mensal e que isto significa permitir a incidência de juros sobre juros; e a Ministra redatora do acórdão assim concluiu sobre a questão:

Acompanho o voto do relator quanto à primeira das teses postas em seu douto voto. Penso, todavia, que a redação do enunciado para os efeitos do art. 543-C do CPC deve espelhar-se no texto legal que a embasa, motivo pelo qual sugiro a seguinte redação: "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/00 (em vigor como MP 2.170-01), desde que expressamente pactuada."

Portanto, a tese representativa da controvérsia, unânime, julgando contrato com pacto de periodicidade mensal, enunciou que nas operações realizadas pelas instituições do Sistema Financeiro Nacional a capitalização dos juros em periodicidade inferior a anual é lícita quando pactuada nos contratos firmados após 31/03/00, data de publicação da Medida Provisória. Ou seja, limita-se a reconhecer a vigência da Medida Provisória e reproduz o seu dispositivo sobre a capitalização.

Na mesma linha e sob orientação de precedentes do e. STJ indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. (...)

CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE. MP 1963-17/2000. De acordo com a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, possível, nos contratos firmados após o início de vigência da Medida Provisória n.º 1963-17/2000, a capitalização dos juros em periodicidade mensal.

(...)

DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70054614425, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 20/06/2013).

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO.

(...)

CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. A capitalização mensal dos juros é permitida pelo artigo 5º da MP 2170-36 (reedição das MPs 1.782, 1.907, 1.963, 2.087) e pelo artigo 4º da MP 2.172-32, normas vigentes no ordenamento jurídico, enquanto pendente de julgamento da ADI 2316, no STF. Sentença confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70054287966, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 20/06/2013).

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATOS DE CONSUMO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE CHEQUE ESPECIAL, EMPRÉSTIMO, CRÉDITO UM MINUTO E CARTÃO DE CRÉDITO.

(...)

CAPITALIZAÇÃO. PACTUAÇÃO MENSAL. A capitalização com periodicidade inferior à anual é lícita quando pactuada nos contratos firmados após 31/03/00 data de publicação da Medida Provisória n. 1.963/00 cuja inconstitucionalidade, argüida, ainda não foi objeto de provimento pelo c. STF. A capitalização deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. Recurso Especial n. 973.827/RS representativo de controvérsia.

(...)

RECURSO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO EM PARTE E DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70050565985, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 27/11/2012)

A segunda análise tinha por premissa do voto relator que o pacto de juros mensais deve vir estabelecido de forma expressa e que por isto é necessário estipulação suficientemente transparente e clara a ponto de cumprir o dever de informação previsto no Código de Defesa do Consumidor; e a a Ministra que assumiu a redação do acórdão assim concluiu sobre a questão:

Em divergência parcial, penso, data vênia, que não configura a capitalização vedada pela Lei de Usura e permitida, desde que pactuada, pela MP 2.170-01, a previsão expressa no contrato de taxa de juros efetiva superior à nominal (sistema de juros compostos, utilizado para calcular a equivalência de taxas de juro no tempo). Caso, todavia, prevaleça o entendimento de que a mera previsão contratual de taxa de juros efetiva superior à nominal implica a capitalização a que se refere a legislação, adiro ao entendimento no sentido da validade da estipulação, perfeitamente compreensível ao consumidor, notadamente em casos como o presente de juros prefixados e prestações idênticas, invariáveis.

A segunda tese que proponho para os efeitos do art. 543-C é, portanto, "A pactuação mensal dos juros deve vir estabelecida de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada."

O Ministro Relator, vencido no ponto, ratificou a sua posição sob o entendimento de que a indicação da taxa de juros efetivos não é suficiente à clareza exigida pelo CDC, assim argumentando:

A meu sentir, a mera existência de discriminação da taxa mensal e da taxa anual de juros, sendo esta superior ao duodécuplo daquela, não configura estipulação expressa de capitalização mensal, pois há ausência da clareza e transparência indispensáveis à compreensão do consumidor hipossuficiente, parte vulnerável na relação jurídica.

A tese representativa de controvérsia, portanto, por maioria, enunciou (julgando contrato de mútuo com pagamento parcelado em valores fixos apurados pelo Sistema de Amortização Francês/PRICE que também indicava a contratação de juros nominais mensais e juros efetivos anuais) que a capitalização em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. E que a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada, sob a premissa defendida pela Ministra de que “Caso, todavia, prevaleça o entendimento de que a mera previsão contratual de taxa de juros efetiva superior à nominal implica a capitalização a que se refere a legislação, adiro ao entendimento no sentido da validade da estipulação, perfeitamente compreensível ao consumidor, notadamente em casos como o presente de juros prefixados e prestações idênticas, invariáveis.”

A segunda tese consagrada, assim, respeitou a diretriz do CDC ao exigir disposição expressa e clara da contratação (como propunha o relator) e na divergência (em maior extensão) reconheceu que nos contratos de mútuo com parcelas pré-fixadas aferidas com juros compostos a indicação dos juros efetivos anuais é suficiente para permitir a cobrança da taxa anual.

Destarte, não pode haver dúvida que o Recurso Especial Repetitivo firmou entendimento aos recursos sobrestados ditando que a capitalização inferior à anual aplica-se aos contratos firmados após a publicação da Medida Provisória quando expressamente pactuada e que a previsão de taxa de juros anual composta autoriza a sua cobrança.

No entanto, a prática do empréstimo realizado por instituições financeiras ou a elas equiparadas não se resume às operações com pagamento em prestações mensais pré-fixadas nos sistemas de amortização (Sistema Francês/Price, Amortização Constante, Misto, etc.); e cada julgamento que envolve capitalização ou composição de juros exige análise particular.

Os sistemas de amortização compõem o capital e os juros em determinado tempo para definir o valor da prestação composta por juros e por amortização do capital. O Sistema da Tabela Price (caso do Recurso Repetitivo) valendo-se do capital, da taxa e do tempo determina o valor das parcelas fixas, enquanto outros sistemas podem apontar parcelas crescentes ou decrescentes. No cálculo destas parcelas pode ou não haver previsão de juros sobre juros incorporados ao capital, o que se constata pela comparação dos nominais com os efetivos (maior este do que o dodécuplo daquele evidenciam-se compostos). Mas, definido o valor da parcela com o uso de fórmulas exponenciais a planilha de pagamento limita-se a demonstrar o desdobramento das prestações.

No entanto, no caso da Tabela Price, abate-se juros do período calculado sobre o principal (capital inicial na primeira e capital amortizado nas demais) e o restante amortizando o principal até zerar o montante que significa a soma do capital mais os juros. Assim, na planilha não se observa a capitalização ou composição dos juros que é feita na fórmula exponencial que leva em conta o capital (c), os juros (i) e o tempo (n) para apurar o montante (m) e determinar o valor da prestação (pmt): PMT = C x { [ (1+i) n x i ] / [ (1+i) n -1] }.

O caso do contrato que ensejou o recurso repetitivo é exemplo. Nele o principal era R$ 7.076,02 para ser pago em 36 parcelas. A divisão daquele valor por este tempo resultaria numa parcela de R$ 196,50 de amortização e R$ 223,60 de juros mensais que começariam em R$ 223,60 (atingindo R$ 420,15) e iriam reduzindo a cada amortização do capital culminando a última prestação em R$ 196,50 mais R$ 62,09 (atingindo R$ 258,59). Mas, o tomador assumiu prestações fixas (R$ 331,83) em valor menor do que aquele que iniciaria a hipótese demonstrada. E por isto, a cada parcela ficou devendo um resíduo de juros que foi capitalizado (ou composto) na taxa contratada. Válida a contratação pela indicação da taxa efetiva, como ditou a segunda tese do julgado, não havia mesmo o que reparar.

Vale como exemplo, ainda, a hipótese de contratação em pagamento único (modalidade que se admite no Sistema de Amortização):

a) R$ 10.000,00, taxa nominal mensal de 10% e efetiva de 33,1% com vencimento em 90 dias alcançando o montante de R$ 13.310,00. Sem compor os juros o montante seria R$ 13.000,00.

b) R$ 10.000,00, taxa nominal mensal de 10% e efetiva de 213,85% com vencimento em 12 meses alcançando o montante de R$ 31.384,25. Sem compor os juros o montante seria R$ 22.000,00.

Os precedentes deste Tribunal de Justiça já reconheciam a licitude das modalidades de amortizações e em particular a Tabela Price do Sistema Francês:

EMBARGOS INFRINGENTES. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA E MÚTUO COM PACTO ADJETO DE HIPOTECA. TABELA PRICE. APLICABILIDADE. Na linha do entendimento atual do Colendo 9º Grupo Cível, possível a aplicação da Tabela Price no cálculo das parcelas do contrato de financiamento habitacional, pois ausente ilegalidade ou abusividade no emprego deste sistema de amortização. A aplicação da Tabela Price, consoante esse posicionamento, por si só não acarreta capitalização dos juros, porquanto calculados de uma única vez e de forma linear, sem incidência de juros sobre juros. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes Nº 70045382256, Nono Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 21/10/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO.

(...)

TABELA PRICE. Segundo o sistema de cálculo da Tabela Price, a prestação amortizará o capital, em longo prazo, iniciando-se pelo pagamento quase integral dos juros, passando, no decorrer da contratualidade, ao pagamento do principal. No caso dos autos, considerando a contratação a uma taxa anual efetiva de juros de 28,33%, inferior à taxa média apurada pelo BACEN para operações da mesma natureza realizadas naquela data, não há falar em abusividade.

(...)

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70021553086, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 28/07/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL BANCÁRIA. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO. TABELA PRICE. A capitalização de juros em periodicidade inferior a um ano é lícita quando pactuada após a edição da MP nº 1.963-17 de 31/03/00, reeditada pela MP nº 2.170-36/01 que se encontra prorrogada por força do art. 2º da EC n. 32/01.

(...)

APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70031195282, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 16/12/2010)

Assim, a tese de que a estipulação da taxa nominal e da taxa efetiva não implica em capitalização é verdadeira quando esta não excede ao duodécuplo daquela, pois capitalizados, somente a experiência do julgador ou o cálculo por técnico pode apurar a sua extensão; e a de que a previsão contratual de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual “quando a pactuação for expressa e clara” pressupõe que não se evidencie abusiva.

Ao fim do voto divergente, antes de prenunciar a tese, a Ministra concluiu sua fundamentação:

Conclui-se, portanto, que a capitalização de juros vedada pela Lei de Usura e permitida, desde que pactuada, pela MP 2.170-36, diz respeito às vicissitudes concretamente ocorridas ao longo da evolução do contrato. Se os juros pactuados vencerem e não forem pagos, haverá capitalização (anatocismo, cobrança de juros capitalizados, de juros acumulados, de juros compostos) se estes juros vencidos e não pagos forem incorporados ao capital para sobre eles fazer incidir novos juros.

Não se cogita de capitalização, na acepção legal, diante da mera fórmula matemática de cálculo dos juros. Igualmente, não haverá capitalização ilegal, se todas as prestações forem pagas no vencimento. Neste caso, poderá haver taxa de juros exorbitante, abusiva, calculada pelo método simples ou composto, passível de revisão pelo Poder Judiciário, mas não capitalização de juros.

Pode haver capitalização na evolução da dívida de contrato em que pactuado o regime de juros simples ou o regime de juros compostos. Isso poderá ocorrer, entre outras situações, em caso de inadimplência do mutuário, quando os juros vencidos e não pagos, calculados de forma simples ou composta, forem incorporados ao capital (saldo devedor) sobre o qual incidirão novos juros.

As considerações da Ministra acerca dos juros moratórios, entretanto, não foram alvo das teses votadas que se limitaram aos juros sobre juros na normalidade contratual; e mensais. Mas, seguramente, alimentará a discussão daquela matéria nos pretórios.

Destarte, a incidência de juros sobre juros em periodicidade inferior à anual é lícita quando ajustada nos contratos bancários firmados após a edição da Medida Provisória n. 1.963/00 cuja inconstitucionalidade, argüida, ainda não foi objeto de provimento pelo c. STF. A capitalização deve vir pactuada de forma expressa e clara em cláusula que nomine a capitalização ou que indicando a taxa nominal e a taxa efetiva permita evidenciar a contratação de juros compostos.

Cabe, então, considerar a hipótese de periodicidade inferior à mensal e que, portanto, não foi alvo do julgamento representativo de controvérsia, espécie que não admite imposição extensiva ou subsunção, pois segundo o art. 543-C do CPC destina-se a pacificar recursos com fundamentos em idêntica questão de direito:

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

A previsão de capitalização inferior à mensal, inclusive a diária, fere o propósito da Medida Provisória que ainda que limite a aplicação da Súmula n. 121 do c. STF foi editada para equivalência dos mútuos aos critérios de captação de recursos no Sistema Financeiro Nacional que não remunera pro rata die os investimentos das Cadernetas de Poupança. Nestas, não credita juros e nem correção monetária quando há saque antes da data de aniversário da conta.

Finalmente, a capitalização inferior à mensal atenta contra as regras de consumo ocasionando onerosidade excessiva aos tomadores dos empréstimos e remuneração descomedida. Indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça em julgamentos posteriores àquele recurso especial repetitivo cuja decisão foi publicada em 24/09/12:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO.

(...)

CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do REsp nº 973.827/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, possível a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, nos contratos firmados na vigência da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, vedada a capitalização diária. Sentença parcialmente reformada.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70063280358, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 18/06/2015)

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA AFASTADA. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DO ACÓRDÃO. ART. 543-C § 7º INC. II DO CPC. - Ainda que o STJ tenha consolidado entendimento no sentido de permitir a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.03.2000, data da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada, de ser mantido o reconhecimento da abusividade da aplicação da capitalização diária no caso concreto, sendo nula de pleno direito, dada sua onerosidade excessiva, causando desequilíbrio na relação jurídica, devendo, neste caso, incidir na periodicidade anual. - Ausência de discussão no Recurso Especial julgado com efeitos repetitivos a respeito da capitalização diária de juros. EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, MANTIDO O JULGAMENTO ANTERIOR. (Apelação Cível Nº 70062091194, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 28/05/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL E EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CREDITO BANCÁRIO.

(...)

CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. POSSIBILIDADE. MP 1963-17/2000. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL N.º 973.827/RS. PERIODICIDADE MENSAL. De acordo com a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do REsp n.º 973.827/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC, possível, nos contratos firmados após o início de vigência da Medida Provisória n.º 1963-17/2000, a capitalização dos juros, em periodicidade inferior à anual, desde que contratada. Não há amparo legal, contudo, para a incidência de capitalização em periodicidade diária.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70058556515, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 20/03/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. REEXAME DE ACÓRDÃO. RETRATAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO. JUROS COMPOSTOS. PERIODICIDADE INFERIOR À MENSAL. Não merece retratação julgamento que aplica orientação do STJ firmada em Recurso Especial representativo de controvérsia n. 973.827-RS. - A matéria afetada no recurso foi a capitalização mensal e a sua estipulação sem cláusula expressa, mas por indicação da taxa efetiva anual. No primeiro ponto foi admitida a periodicidade mensal enunciando com o texto da Medida Provisória que permitiu periodicidade inferior à anual e no segundo foi admitida como expressa a contratação de juros compostos quando indicada a taxa anual superior ao duodécuplo da mensal. - A periodicidade inferior àquela é diversa do paradigma daquele Recurso Especial, atenta aos propósitos da Medida Provisória que a permitiu em periodicidade inferior à anual para equivalência dos mútuos aos critérios de remuneração dos recursos captados pelo setor financeiro e fere o equilíbrio das relações de consumo. DECISÃO MANTIDA EM REEXAME DO JULGADO. (Apelação Cível Nº 70052463643, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 17/07/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.

(...)

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS: o contrato em apreço foi firmado após 31-03-2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17, revigorada pela MP n. 2.170-36, que permite às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. No caso, restou pactuada a capitalização diária, devendo ser admitida a capitalização na periodicidade mensal de juros.

(...)

APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70053946521, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 18/06/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. AFASTADA. NÃO É CABÍVEL A INCIDÊNCIA DE CAPITALIZAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA, DIANTE DA FLAGRANTE ABUSIVIDADE QUE ACARRETA VANTAGEM EXCESSIVA DE UM CONTRATANTE EM DETRIMENTO DO OUTRO. ADMISSÃO DE INCIDÊNCIA NA FORMA MENSAL.

(...)

UNÂNIME. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70054363783, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 12/06/2013)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO GARANTIDA POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

(...)

CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. Inexistindo previsão legal da capitalização diária no Código Civil Brasileiro, admite-se a capitalização mensal de juros nos contratos de cédula de crédito bancário, de acordo com a Lei nº 10.931/2004.

(...)

Primeira apelação parcialmente conhecida e, nesta parte, parcialmente provida. Segunda apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº 70054214168, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Castro Boller, Julgado em 09/05/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO - CAPITAL DE GIRO.

(...)

4.Da capitalização dos juros. A capitalização diária é abusiva. Mas, não há abusividade na capitalização mensal dos juros, considerando que as cédulas foram firmadas depois de 2000, bem como que a taxa de juros anual informada nos instrumentos contratuais, é superior ao duodécuplo da mensal. Assim, deve ser afastada a cláusula de capitalização diária, permitida a mensal.

(...)

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70044615409, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em 28/03/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA.

(...)

CAPITALIZAÇÃO. Possível sua pactuação nas cédulas de crédito bancário por força do disposto no artigo 28, § 1º, da Lei 10.931/2004. Limitada à periodicidade mensal em razão da abusividade da cobrança de capitalização diária. PRELIMINAR DESACOLHIDA. APELO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70051809770, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 20/03/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CHEQUE ESPECIAL, CAPITAL DE GIRO E CARTÃO DE CRÉDITO. PESSOA JURÍDICA.

(...)

CAPITALIZAÇÃO. JUROS COMPOSTOS. PERIODICIDADE INFERIOR À MENSAL. A capitalização dos juros com periodicidade inferior à mensal em operações realizadas pelas instituições do Sistema Financeiro Nacional é lícita quando pactuada nos contratos firmados após 31/03/00, data de publicação da Medida Provisória n. 1.963/00 como reconhecido no Recurso Especial n. 973.827/RS representativo de controvérsia. No entanto, a periodicidade inferir àquela e diversa do paradigma atenta aos propósitos da Medida Provisória que a permitiu em periodicidade inferior à anual para equivalência dos mútuos aos critérios de remuneração dos recursos captados pelo setor financeiro. Ademais, fere o equilíbrio das relações de consumo por evidenciarem desvantagem excessiva ao tomador do empréstimo.

(...)

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70052463643, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 08/01/2013)

No caso dos autos, a parte autora recorre sustentando que todos os contratos possuem capitalização na forma diária, devendo ser decretada sua ilegalidade.

Assiste razão em parte a recorrente, haja vista que apenas o contrato n. 28367431 prevê capitalização para incidência diária sendo caso de limitar-se à mensal que se tem por mínima.

Com efeito, a capitalização com periodicidade mensal é lícita quando pactuada nos contratos firmados após 31/03/00 data de publicação da Medida Provisória n. 1.963/00 cuja inconstitucionalidade, argüida, ainda não foi objeto de provimento pelo c. STF, como ditado no Recurso Especial n. 973.827/RS representativo de controvérsia. No entanto, a periodicidade inferir àquela e diversa daquele paradigma atenta aos propósitos da Medida Provisória que a permitiu em periodicidade inferior à anual para equivalência dos mútuos aos critérios de remuneração dos recursos captados pelo setor financeiro. Ademais, fere o equilíbrio das relações de consumo por evidenciarem desvantagem excessiva ao tomador do empréstimo.

Portanto, no ponto, o recurso merece parcial provimento.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. REVISIONAL.

O direito à compensação entre pessoas reciprocamente credoras vem disposto no Código Civil:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Por outro lado, aquele Código dispõe acerca do recebimento e pagamento de valores indevidos:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

A responsabilidade civil pela cobrança judicial de valores indevidos, por seu turno, assim é contemplada no Código Civil:

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.

Na matéria da cobrança indevida se acresce a previsão do CDC que impõe postura ética na cobrança de valores devidos pelo consumidor; e no parágrafo único regulando a repetição de valores cobrados e pagos em excesso assegurando a restituição em dobro se não for caso de erro justificável:

Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A aplicação da penalidade para repetição em dobro requisita prova da má-fé na cobrança e recebimento de valor indevido. Nesta linha orientam os precedentes do e. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA CASA BANCÁRIA, AFASTANDO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO ANTE A NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. IRRESIGNAÇÃO DOS AUTORES.

1. Esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado acerca da viabilidade da repetição em dobro de valores nos casos em que comprovada a má-fé da parte que realizou a cobrança indevida.

Precedentes. Na hipótese, o Tribunal de origem apenas considerou a repetição em dobro em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que a toda evidência não basta para a aplicação da penalidade.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 102.918/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 17/06/2013)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE ESGOTO. ART. 42 DO CDC. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULAS 83 E 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

1. A restituição em dobro, prevista no art. 42 do CDC, visa evitar a inclusão de cláusulas abusivas e nulas que permitam que o fornecedor de produtos e serviços se utilize de métodos constrangedores de cobrança, e, somente é cabível, quando demonstrada a sua culpa ou má-fé.

2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na apreciação das provas, reconheceram que a cobrança indevida se deu por engano justificável, e, expressamente consignaram que não houve culpa ou má-fé da concessionária, afastando, assim, a restituição em dobro.

(...)

(AgRg no REsp 1363177/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. PROVA DE MÁ-FÉ DO CREDOR. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A repetição de indébito em dobro prevista no Código de Defesa do Consumidor não prescinde da prova de má-fé do credor. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 225.393/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 07/05/2013)

Assim, a pretensão de repetição do indébito não pode ser analisada fora do contexto daqueles dispositivos quando se trata de ação por inexistência de débito ou revisão de contrato para fins de repetição de valores na forma simples ou em dobro.

A discussão reincide nos feitos relativos aos negócios jurídicos bancários. Nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente enunciou o e. STJ:

Súmula n. 322: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.

Na linha daquela súmula, mas exigindo prova de má-fé à repetição em dobro, consolidaram-se os precedentes do e. STJ em matéria bancária ou não:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282/STF. TABELA PRICE E SUCUMBÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. TAXA REFERENCIAL (TR) E CES. APLICABILIDADE. SISTEMA DE PRÉVIO REAJUSTE E POSTERIOR AMORTIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. INADMISSIBILIDADE.

(...)

8. A devolução em dobro dos valores pagos a maior pelos mutuários só é cabível quando demonstrada a má-fé.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 198.188/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 09/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. MEMÓRIA DE CÁLCULO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MÁ-FÉ. CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...)

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor.

(...)

(AgRg nos EDcl no REsp 1041589/RN, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. DEMONSTRAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DO AGRAVANTE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO PROVIDO . CÉDULA CRÉDITO RURAL. AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. ART. 6º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. NÃO CABIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.83/STJ. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM MARÇO DE 1990. BTN F FIXADO EM 41,28%. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SIMPLES. SEM NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ERRO.

(...)

4 É firme a orientação jurisprudencial do STJ em admitir a compensação de valores e a repetição do indébito na forma simples, sempre que constatada cobrança indevida do encargo exigido, sem ser preciso comprovar erro no pagamento.

(...)

(AgRg no AREsp 84.842/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/07/2013)

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA CASA BANCÁRIA, AFASTANDO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO ANTE A NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. IRRESIGNAÇÃO DOS AUTORES.

1. Esta Corte de Justiça possui entendimento consolidado acerca da viabilidade da repetição em dobro de valores nos casos em que comprovada a má-fé da parte que realizou a cobrança indevida. Precedentes. Na hipótese, o Tribunal de origem apenas considerou a repetição em dobro em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que a toda evidência não basta para a aplicação da penalidade.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 102.918/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 17/06/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PREVI. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. AFASTADA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. INTERESSE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REPETIÇÃO EM DOBRO. NECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES. ACÓRDÃO MANTIDO PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

(...)

4. Não poderia ser a devolução em dobro, porque a cobrança de encargos com base em previsão contratual não consubstancia má-fé, única hipótese em que cabível tal sanção, mesmo quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do erro no pagamento, ante a complexidade do contrato em discussão, no qual são inseridos valores sem que haja propriamente voluntariedade do devedor para tanto. Precedentes.

(...)

(AgRg no AREsp 18.867/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA.

(...)

2.- A devolução em dobro dos valores pagos a maior só é cabível em caso de demonstrada má-fé, o que não ficou caracterizado na hipótese dos autos.

(...)

4.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1346581/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 12/11/2012)

Na mesma linha, indicam precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO.

(...)

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Depois de apurados os débitos e créditos de cada parte, possível efetuar-se a compensação entre os valores encontrados. Se constatada a existência de saldo credor em favor da parte autora, possível a repetição do indébito, na forma simples, eis que ausente má-fé da parte ré na cobrança efetivada, a qual se deu com base no contratado, e antes do crivo judicial. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70055486146, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 22/08/2013)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO.

(...)

COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO Depois de apurados os créditos e os débitos de cada uma das partes litigantes, admissível a compensação de valores encontrados, nos termos do artigo 368 do Código Civil/2002. Constatada a existência de saldo em favor da parte autora, é possível a repetição de indébito, na forma simples, eis que ausente má-fé da parte ré na cobrança efetivada, a qual se deu com base no contratado, e antes do crivo judicial. Súmula 322 do Superior Tribunal de Justiça.

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NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO Á APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70035649599, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 27/10/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL BANCÁRIA. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

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REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. Na hipótese de erro na cobrança de obrigação é possível a compensação e a repetição de indébito na forma simples. A repetição em dobro é exceção e somente se autoriza quando demonstrado que o recebimento pela instituição financeira ocorreu por má-fé.

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APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70031901440, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 15/03/2011)

No caso dos autos, a parte autora sustenta que com a revisão da capitalização de juros deve ser reconhecida a repetição e/ou compensação aos valores pagos a maior.

Destarte, havendo a limitação da capitalização de juros no contrato n. 28367431, consectário lógico a repetição na forma simples após compensação que aponte crédito em favor da parte autora.

Com efeito, na ação revisional é devida a repetição do indébito na forma simples - independente de prova de erro - se aferidos e compensados os valores para cumprimento da sentença resultar excesso de pagamento. A repetição em dobro requisita prova de má-fé que não se presume com a revisão contratual.

Circunstância dos autos em que havendo revisão se impõe admitir repetição na forma simples e compensação.

Portanto, no ponto, o recurso merece parcial provimento.

SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO.

O resultado do recurso que afeta a proporcionalidade de decaimento das partes autoriza o redimensionamento das verbas de sucumbência.

No caso dos autos, diante do resultado deste julgamento, levando em conta também o trabalho adicional realizado em grau recursal, com sucumbência recíproca, quanto ao pagamento das custas condeno a parte ré em 30% e a parte autora em 70%; e quanto aos honorários advocatícios dos patronos adversos condeno a parte ré em R$ 600,00 e a parte autora em R$ 1.000,00 corrigidos pelo IGP-M a contar desta data e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para limitar à capitalização mensal de juros no contrato n. 28367431; e admitir a repetição e compensação na forma simples. Sucumbência nos termos delineados.

É o voto!

Des. Heleno Tregnago Saraiva - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Pedro Celso Dal Prá (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Embargos de Declaração nº 70075137521, Comarca de Passo Fundo: "ACOLHERAM OS DECLARATÓRIOS E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: JOAO MARCELO BARBIERO DE VARGAS