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27 de Maio de 2018
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    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70075352633 RS - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    JMP

    Nº 70075352633 (Nº CNJ: 0299378-42.2017.8.21.7000)

    2017/Cível

    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA c/c INDENIZATÓRIA.

    REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL. SERVIÇO UTILIZADO.

    Ao autor cabe provar os fatos constitutivos do direito que alega e ao réu os fatos que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos, quando não houver disposição diversa na lei. Não se justifica pedido de repetição e reparação por dano moral quando demonstrado que os serviços foram contratados e utilizados. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a sentença que aplicou medida adequada ao caso concreto.

    RECURSO DESPROVIDO.

    Apelação Cível

    Décima Oitava Câmara Cível

    Nº 70075352633 (Nº CNJ: 0299378-42.2017.8.21.7000)

    Comarca de Porto Alegre

    EDSON LUIS MARTA DA COSTA

    APELANTE

    TIM CELULAR SA

    APELADO

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des. Heleno Tregnago Saraiva.

    Porto Alegre, 24 de outubro de 2017.

    DES. JOÃO MORENO POMAR,

    Relator.

    RELATÓRIO

    Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

    EDSON LUIS MARTA DA COSTA apela da sentença proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de dívida indenizatória ajuizada contra TIM BRASIL SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES S.A, assim lavrada:

    – Relatório

    Vistos e examinados estes autos. Cuida-se de ação declaratória ajuizada por Edson Luís Marta da Costa contra Tim Brasil Serviços e Participações S.A, qualificadas nos autos. Narrou o demandante que adquiriu serviço de telefonia móvel pré-pago, e que a ré passou a descontar créditos por serviços e mensagens interativas/publicitárias da ré e de terceiros, bem como a cobrar por franquia de internet sem utilização e/ou bloqueando o serviço antes de consumida a franquia mínima, nunca contratadas ou prestadas de forma diversa da contratada, fazendo com que os valores acabassem sem a sua utilização. Sustentou dano moral passível de reparação, já que a cobrança dos serviços é indevida. Defendeu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Pediu, antecipadamente, o cancelamento do serviço de envio de mensagens interativas/informativas, bem como do desconto de crédito por ligações não realizadas. Ao final, postulou a procedência, com a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, em quantia a ser fixada, cancelando-se o serviço de envio de mensagens interativas (toda e qualquer mensagem), não descontando pacotes não contratados e disponibilizando os serviços de internet na forma contratada, sob pena de multa. Requereu a gratuidade. Deu à causa o valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais). Juntou documentos. Deferiu-se a gratuidade, indeferindo-se o pleito antecipado. Citada, a ré contestou, alegando a necessidade de suspensão do processo para determinar à autora que comprove ter buscado solução administrativa ao impasse, através do projeto “Solução Direta-Consumidor”sob pena de extinção pela falta de interesse de agir. Disse ser devida a cobrança do serviço “VAS/INTERATIVIDADE”, pois se trata de serviços de recado, agenda, jogos, músicas e outros entretenimentos e segurança, cuja adesão ocorre por envio de mensagem de texto (SMS), site WAP ou WEB, por confirmação de senha no próprio celular. Apontou inexistir ilícito a ser reparado, já que a utilização do serviço decorreu de aceitação do próprio consumidor. Pediu a improcedência. Juntou documentos. Houve réplica. Instadas as partes a dizerem sobre o interesse na produção de novas provas, nada requereram. Vieram os autos conclusos para sentença. É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR. 2 – Motivação Preliminarmente, não há falar em ausência de interesse de agir, visto que o livre acesso à Justiça, hígido em preceito constitucional, para que se efetive prescinde do esgotamento prévio das vias administrativas. Quanto ao mais, é de se pontuar que a relação travada entre as partes assume caráter consumerista, a ela se aplicando, em vista disso, o disposto na Lei n. 8.078/90, especialmente no que pertine à distribuição do ônus da prova.Insurge-se a parte autora contra a cobrança de serviços que alega não ter contratado, que assim descreve:

    “a requerida envia mensagens com informações sobre Clube de Futebol Regional, clima, dicas de beleza, jogos, dicas de cursos e aplicativos de navegação na internet, Tim Kids serviços e pacotes (mensagens informativas/interativas inúteis), as quais desconta dos créditos do consumidor, sem sua contratação […] descontar dos créditos o valor da franquia de internet (sem a parte tocar no telefone) e quanto o consumidor utiliza o mínimo a empresa bloqueia por uso do limite (que sequer foi alcançado)”

    , fls.3 e 8, [sic]. A ré, por sua vez, a fim de se desincumbir do encargo que lhe é imposto por lei, acostou os documentos que sustenta servirem a demonstrar a devida contratação e o uso dos serviços. Com efeito, analisando-se o histórico acostado nas fls.57-81, verifica-se ter havido o uso normal do terminal pré-pago, com a realização de diversas ligações, bem como com acessos à internet, tudo com mínima tarifação. Por outro lado, quanto ao serviço de mensagens que o autor afirma terem sido descontadas sem contratação, não há como afirmar que consumiram todo o crédito inserido nos moldes articulados na inicial. No que pertine às reclamações, o autor as registrou após o ajuizamento da demanda, fl.52, ocasião em que a ré prontamente ofertou crédito em compensação, fl.82, não havendo falar em descaso com o consumidor ou em prejuízo a ser reparado. Dessarte, não há, entre os documentos juntados, qualquer indicativo de que, efetuada carga de créditos no telefone móvel da parte autora, esses tenham sido indevidamente descontados pela ré, o que conduz à rejeição do pleito formulado. O mesmo se pode dizer da franquia de internet, cujo uso é comprovado no histórico do terminal, sem qualquer registro de intercorrência ou tarifação excedente. 3 - Dispositivo Ante o exposto, com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na presente ação ordinária proposta por Edson Luís Marta da Costa contra Tim Brasil Serviços e Participações S.A. Condeno a demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da adversa, que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), com juros a contar do trânsito em julgado, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 16, do Código de Processo Civil. Suspendo a exigibilidade, por litigar a autora sob o pálio da gratuidade da justiça. Em caso de interposição de apelação, abra-se prazo à parte adversa para contrarrazões, e, apresentadas, ou decorrido o prazo, remetam-se ao Tribunal de Justiça, sem necessidade de conclusão dos autos, à vista do que dispõe o artigo 1.010, § 3º do Código de Processo Civil, que dispensa juízo de admissibilidade.

    Publique-se.

    Registre-se.

    Intimem-se.

    Nas razões sustenta que se discute no feito é somente se houve ou não contratação dos serviços, pois incontroverso que a empresa por longo período se apropriou dos créditos inseridos no terminal e tal prova deveria ter sido produzida pela empresa, ante a impossibilidade de produção de prova negativa (de que não contratou), ônus do qual não se desincumbiu; que resta inequívoco que a empresa apenas se apropriava dos valores sem prestar qualquer serviço; que toda documentação acostada comprova a cobrança indevida; que a requerida tem formas efetivas de comprovar a contratação, no entanto não o fez, isto porque a habilitação dos serviços se dá de forma automática, no entanto o juízo de origem simplesmente ignorou tais fatos e proferiu sentença afirmando que não haverá prova dos descontos no feito; que a empresa vem se apropriando dos valores dos créditos inseridos pelo consumidor e de todos os clientes, um documento anexado no processo de nº 001/1.15.0022738-3 que tramita na 5ª Vara Cível do Foro Central é a prova cabal do ilícito que a empresa vem cometendo; que se apropriar de valores é até crime, é um ato ilícito e tem que ser passível de indenização por dano moral, não há defesa para o ato ilícito e obscuro utilizado pela requerida, a fim de arrecadar valores; que cabe ressaltar que embora a autora não tenha sido inscrita junto aos órgãos de proteção ao crédito, em razão da modalidade de contrato existente entre as partes, a demandada não adotou qualquer providência para solucionar o problema noticiado na inicial, no sentido de providenciar o cancelamento do serviço de envio de mensagem tarifadas para seu celular, olvidando os protocolos já abertos e não logrou êxito em demonstrar nos autos o cumprimento de determinação judicial. Pugna pelo provimento do apelo.

    Contra-razões nas fls.129-134.

    Os autos subiram a este Tribunal.

    Vieram-me conclusos para julgamento.

    As disposições dos artigos 931, 934 do CPC/15 restam atendidas pelo procedimento informatizado deste Tribunal.

    O ato processual em recurso foi proferido sob a vigência do CPC/15; e o ordenamento brasileiro adota a regra de que a lei rege os atos realizados na sua vigência para serem respeitados aqueles praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (art. 14 do CPC/15).

    É o relatório.

    VOTOS

    Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

    Eminentes Colegas!

    O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece conhecimento. Assim analiso-o.

    REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL. SERVIÇO UTILIZADO.

    O Código Civil ao tratar da cobrança e pagamento de valores indevidos, assim dispõe:

    Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

    Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.

    Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

    A responsabilidade civil pela cobrança judicial de valores indevidos, por seu turno, assim é contemplada no Código Civil:

    Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava...