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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70074335712 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70074335712_2c9c3.doc
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PSS

Nº 70074335712 (Nº CNJ: 0197686-97.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RETENÇÃO INDEVIDA PELO CONTADOR DE VALOR ENTREGUE PARA PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO CLIENTE. ATO ILÍCITO CONSTATADO. SENTENÇA ALTERNATIVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO ALTERNATIVO, TENDO A PARTE AUTORA FORMULADO DOIS PEDIDOS CUMULATIVOS E AUTÔNOMOS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO. ANÁLISE DA CAUSA QUE ESTÁ MADURA. MÉRITO. DEVER DE INDENIZAR O CLIENTE PELA DIFERENÇA DO QUE SERIA EFETIVAMENTE PERCEBIDO A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRO CASO HOUVESSE O DEVIDO RECOLHIMENTO AO INSS DOS VALORES REPASSADOS AO CONTADOR. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES REPASSADOS. IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, UMA VEZ QUE JÁ JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO INDENIZATÓRIO PELO PREJUÍZO SOFRIDO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME.

Apelação Cível

Décima Sexta Câmara Cível

Nº 70074335712 (Nº CNJ: 0197686-97.2017.8.21.7000)

Comarca de Arroio do Meio

ADYR ADEMIR SCHEUERMANN

APELANTE/APELADO

JOAO CARLOS RADAELLI

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento aos recursos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Ana Maria Nedel Scalzilli (Presidente) e Des.ª Cláudia Maria Hardt.

Porto Alegre, 26 de outubro de 2017.

DES. PAULO SERGIO SCARPARO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Paulo Sergio Scarparo (RELATOR)

De início, adoto o relatório da sentença (fl. 74-74v):

ADYR ADEMIR SCHEUERMANN, qualificado nos autos, por seu procurador, propõe AÇÃO DE CONHECIMENTO contra JOÃO CARLOS RADAELLI, aduzindo que confiou ao requerido, na qualidade de contabilista, o pagamento mensal de seu INSS pessoal, cujo contrato foi mantido durante longos anos, através do qual alcançava mensalmente valores ao requerido para fazer frente àquelas despesas. No entanto, em maio de 2012, quando encaminhou sua aposentadoria, o INSS contabilizou somente 37 anos, 03 meses e 11 dias de contribuição, quando pelos seus cálculos alcançava mais de 41 anos de contribuição. Constatou, então, que não haviam sido realizados os recolhimentos previdenciários de 12/99 a 123/2003, o que acarretou proventos a menor por causa do fator previdenciário. Diz que o requerido não soube explicar o motivo do não recolhimento das contribuições e que não quis fazer um acerto amigável. Requer a procedência da ação para condenar o requerido: a) a restituir os valores cobrados mensalmente a título de contribuição previdenciária e não recolhidos à autarquia previdenciária, relativo ao período compreendido entre o mês de dezembro de 1999 e dezembro de 2003; b) ao pagamento de indenização das diferenças a menor na percepção do valor mensal da aposentadoria considerando o fator previdenciário para contagem de tempo de serviço de 37 anos (como deferido pelo INSS) para os 41 anos como de direito se houvesse havido ditos recolhimentos (sic); c) pagamento de danos morais pela angústia, aflição e dor experimentados no ato do encaminhamento da aposentadoria. Pede, ainda, assistência judiciária gratuita. Juntou procuração, declaração de pobreza e documentos.

O requerido apresentou contestação, alegando que o autor somente alcançava os valores referentes às contribuições previdenciárias a cada cinco ou seis meses, por vezes com cheques de terceiros e pré-datados, mas mesmo assim as notas fiscais eram emitidas mensalmente por exigência do Conselho Regional de Contabilidade. Diz que na época não foi possível fazer os recolhimentos porque o autor não tinha pro labore e porque o alvará de funcionamento de seu estabelecimento não havia sido pago no devido tempo. Afirma que tudo foi explicado ao autor na época e que os valores referentes ao período de 11/99 a 12/2003 sequer foram repassados pelo autor. Impugna o pedido de danos morais. Requer a improcedência da ação. Juntou procuração e documentos.

Houve réplica.

Resultou inexitosa a tentativa de conciliação em audiência.

Por determinação do juízo, o autor juntou novos documentos (demonstrativos/cálculos), sobre os quais falou o requerido.

O dispositivo sentencial foi assim redigido (fl. 75-75v):

Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão do autor para condenar o requerido a lhe restituir os valores representados pelos recibos/notas de fls. 27/32, pelos valores neles consignados a título de “INSS” e “Contrib. Previdenciária”, corrigidos monetariamente, pelo IGP-M, a contar das respectivas datas consignadas, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, estes contados a partir da citação, OU, a critério do demandante, ao pagamento de indenização correspondente à diferença a menor do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, nos termos da fundamentação, calculada mês a mês, tanto em relação às parcelas vencidas como em relação às parcelas vincendas, a ser apurado em liquidação, corrigida monetariamente pelo IGP-M, desde as respectivas datas do pagamento mensal do benefício, e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês, estes contados a partir da citação ou do pagamento da parcela, se posterior à citação. Considerando que o autor sucumbiu em proporção maior, condeno-o ao pagamento de 65% das custas judiciais e de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.500,00, cuja exigibilidade suspendo em razão da assistência judiciária gratuita. De outro lado, condeno o requerido ao pagamento de 35% das custas judiciais e de honorários advocatícios, que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, conforme a opção feita pelo autor, sendo que se optar pela diferença do benefício previdenciário deverá ser considerado na base de cálculo as diferenças vencidas até esta data, acrescidas de doze diferenças vincendas. Os honorários advocatícios não se compensam, em conformidade com o novo CPC.

Irresignadas, ambas as partes apelam.

Em seu recurso (fls. 77-83), a parte autora sustenta a culpa do réu pelo evento, em quem depositou confiança, mediante o repasse de valores para pagamentos de tributos, o que não teria sido feito pelo contador por mais de quatro anos, o que resultou em um benefício previdenciário de menor monta ao que, realmente, faria jus. Salienta que tal atitude do réu lhe ocasionou prejuízos materiais e morais. Pugna pelo arbitramento de indenização por danos morais. Defende, no tocante ao dano material, ser cabível o acolhimento cumulativo dos dois pedidos formulados, a saber, i) restituição dos valores indevidamente retidos com juros e correção monetária, bem como ii) indenização para complementação do valor da aposentadoria até o montante que faria jus, a ser pago até a sobrevida indicada. Requer o provimento do apelo com majoração dos honorários para 20% sobre o valor da condenação.

A parte ré, por sua vez (fls. 84-93), pleiteia, inicialmente, pela concessão de gratuidade judiciária. Alega que, se não houve repasse ao INSS de valores, foi porque o autor não entregou qualquer quantia ao réu. Sinala que as notas fiscais eram emitidas por exigência do Conselho Regional de Contabilidade. Refere que o autor não tinha pro-labore, e que a atividade empresarial deste não possuía alvará de funcionamento, o que impossibilitaria o recolhimento da contribuição previdenciária. Aduz que, mesmo que houvessem sido recolhidos os valores alegados na inicial ao INSS, isso não alteraria o valor do benefício de aposentadoria do autor, o qual, ainda assim, corresponderia ao menor valor possível. Assinala equívoco no dispositivo sentencial que determinou a restituição da rubrica denominada “Contrib. Previdenciária”, porquanto, dentro de tal cifra, encontram-se, além das contribuições do autor à previdência, os valores pagos pela borracharia do cliente ao ente federal, os quais foram devidamente quitados, conforme certidões negativas tributárias acostadas. Impugna a sentença que decidiu a lide com um provimento de natureza alternativa, possibilitando ao autor ou a restituição dos valores, ou o pagamento de indenização pelas diferenças a título de benefício previdenciário. Argumenta ser vedado proferir sentença alternativa, conforme art. 492, parágrafo único, do CPC. Pede, assim, reforma da sentença para se julgar improcedente a demanda.

Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes (fls. 102-106 e 113-118).

Indeferido, neste grau de jurisdição, o benefício da gratuidade de justiça ao réu (fls. 120-121), este recolheu o preparo recursal (fls. 124-125).

Registro que foi observado o disposto nos artigos 931 e 934 do Novo Código de Processo Civil, considerada a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Paulo Sergio Scarparo (RELATOR)

Trata-se de fato incontroverso que o réu prestou serviços de contabilidade ao autor, recolhendo, à previdência social, contribuições mensais do cliente. Igualmente incontroverso é o fato de que não houve recolhimento de contribuições previdenciárias do segurado no período de dezembro de 1999 a dezembro de 2003.

Não obstante a alegação da parte ré no sentido de que não lhe foram repassados os valores a título de contribuição previdenciária no período acima mencionado, a parte autora logrou comprovar o efetivo repasse de valores ao contador, mediante a exibição das notas fiscais emitidas por este, indicando o pagamento de contribuição previdenciária no lapso supracitado (fls. 27-32).

A tese do requerido de que emitiu as referidas notas fiscais por mera “exigência” do Conselho Regional de Contabilidade beira o absurdo.

Primeiro, porque a emissão de nota fiscal sem correspondência à realidade se trata de ato ilícito, sendo evidente que nenhum órgão de classe imporia aos profissionais tal exigência.

Ou seja, emitidas as notas fiscais, presume-se que estas refletem a realidade, nada havendo de concreto, no caso, a lhes retirar fidedignidade.

Ainda, conforme se extrai do extrato de pagamentos de contribuição da parte autora emitido pelo INSS (fls. 09-13), o único intervalo em que não houve pagamento foi o período sub judice.

Nesse ponto, logra relevância o fato de que, pelo que se percebe dos autos, o réu foi contador do autor por longos anos, em período muito superior ao ora analisado, sendo que o único intervalo em que não houve pagamento ao INSS foi o de dezembro de 1999 a dezembro de 2003.

Assim, não se revela crível que o autor somente não tivesse quitado as parcelas no período supracitado, e que, mesmo assim, o réu lhe tivesse fornecido notas fiscais, como se o serviço estivesse sendo prestado normalmente como nos demais períodos.

Salienta-se, inclusive, que o próprio argumento do réu é contraditório no ponto, uma vez que sustenta que o autor somente lhe repassava os valores de contribuição previdenciária a cada cinco ou seis meses (fl. 35), mas o lapso de tempo sem recolhimento de valores ao INSS - e com regular emissão de notas fiscais - atinge quatro anos.

Consigna-se, portanto, que houve efetivo repasse de valores pelo cliente ao contador, conforme expresso nas notas fiscais.

Nesse sentido, destaca-se que a alegação de que o autor não teria percebido pro-labore no período, além de estar em contradição com as notas fiscais emitidas, não vem alicerçada por qualquer prova efetiva, não passando de mero argumento retórico.

Quanto à suposta inexistência de alvará para funcionamento da atividade empresarial, não se visualiza como isso afetaria o dever do segurado de pagar as contribuições previdenciárias, o qual decorre, a rigor, da percepção de rendimentos pelo exercício da atividade empresarial, conforme art. 28, III, da Lei n. 8.212/91 .

Veja-se que o art. 18, III, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999 , apenas prevê a forma de comprovação da condição de contribuinte individual, não alterando o dever tributário de pagamento da exação pelo exercício da atividade empresarial, cuja existência é decorrente de lei.

De fato, o referido dispositivo infralegal dispõe apenas que a condição de contribuinte individual se prova pela apresentação de documento que caracterize o exercício da atividade profissional, não condicionando, então, o dever de pagar contribuição previdenciária do segurado obrigatório à expedição de alvará pelo Município. Trata-se, como dito, apenas da forma de prova da condição de contribuinte individual pelo exercício de atividade empresarial, o que, a toda evidência, pode ser feito de diversas maneiras.

De mais a mais, o próprio documento de fl. 42 revela o pagamento das taxas para expedição de alvará no período, sendo, portanto, desconexa do comprovado nos autos a alegação de que o autor, durante o lapso de não recolhimento da contribuição previdenciária ao INSS, não estava com o alvará regularizado.

Resta, então, caracterizado o ato ilícito praticado pelo réu, decorrente da retenção indevida de valores repassados pelo autor para finalidade de pagamento de contribuições previdenciárias.

Quanto à alegação de nulidade da sentença, tenho que assiste razão ao réu no ponto.

Note-se que, na petição inicial, a parte autora fez dois pedidos cumulativos, a saber, condenação do réu à restituição dos valores apropriados e condenação do réu ao pagamento de indenização pelo prejuízo decorrente da percepção a menor do benefício previdenciário (fl. 04).

Caso o julgador entendesse pela impossibilidade de cumulação dos dois pedidos, deveria, então, ter julgado pela procedência de um e pela improcedência do outro, mas não poderia ter proferido provimento alternativo como fez, ao arrepio do pleito exordial.

De fato, à vista do princípio da congruência, segundo o qual a sentença se encontra adstrita aos pedidos exordiais, não pode o julgador proferir comando alternativo quando inexiste pedido alternativo feito pelo autor.

Assim, tendo o autor feito dois pedidos certos e autônomos, padece de nulidade a sentença, devendo, então, ser desconstituída.

Isso, todavia, não impede a análise do mérito da questão – como já iniciado – uma vez que a causa está madura para julgamento, conforme art. 1.013, parágrafo 3º, II, do CPC.

Assentada a ocorrência de ato ilícito pelo réu, que reteve valores repassados pelo autor para pagamento de contribuição previdenciária, revela-se inequívoco o dever de indenizar.

Consigna-se que a ausência de recolhimento de contribuição previdenciária pelo período de, mais ou menos, quatro anos acarreta redução do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (fl. 09), em decorrência da aplicação do fator previdenciário (fl. 73), que reduz o montante do benefício quanto menor o período contributivo.

Não foi outra a conclusão alcançada pelo juízo de origem no ponto (fl. 75):

Em segundo lugar, optando o demandante em não receber a restituição dos valores repassados, deve o requerido pagar a diferença do valor do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, porquanto com sua conduta causou prejuízo ao autor, que teve a renda mensal inicial reduzida por conta da subtração de tempo de serviço. Com efeito, há um prejuízo de 04 anos e 01 mês de tempo de serviço (o calculo do requerido, na última petição, que indica 36 meses, está absolutamente equivocado). Na concessão do benefício previdenciária foram computados 37 anos, 03 meses e 11 dias de tempo de serviço/contribuição (fl. 59). Acrescendo-se 04 anos e 01 mês, correspondente ao período de 12/99 a 12/2003, chega-se a 41 anos, 04 meses e 11 dias de tempo de serviço. O prejuízo advém da aplicação do fator previdenciário: quanto maior o tempo de serviço, proporcionalmente é menor a redução da renda mensal inicial. Dessa forma, tem o requerido responsabilidade pelo pagamento da diferença, mês a mês, do valor do benefício de aposentadoria do autor, considerando o que vem sendo pago pelo INSS e a que teria direito se tivessem sido pagas as contribuições previdenciárias do período de 12/99 a 12/2003. Para tanto, deverá ser efetuado o recálculo da renda mensal inicial, inclusive do salário de benefício, considerando para tanto como salários de contribuição os valores devidos para o período de 12/99 a 12/2003, tendo por base 41 anos, 04 meses e 11 dias de tempo de serviço/contribuição, aplicando-se o fator previdenciário correspondente.

Assim, como o ilícito praticado pelo réu ensejou a redução do valor de benefício de aposentadoria do autor, deve o contador ser condenado ao pagamento de indenização pelo prejuízo suportado pelo cliente.

Para tal mister, insta se proceder ao cálculo do valor a que faria jus a parte autora a título de aposentadoria, devendo o réu pagar, mês a mês, a diferença com o efetivamente percebido, até alcançada a idade de expectativa de vida, conforme pedido exordial, ou até extinto o referido benefício previdenciário, se isso ocorrer antes.

O cálculo do valor a que faria jus a parte autora a título de aposentadoria deve ser apurado em sede de liquidação de sentença, mediante o cômputo das contribuições que foram retidas pelo réu, com observância, de mais a mais, dos critérios previdenciários para cálculo dos benefícios.

Toma-se, por base, nesse sentido, o já definido na sentença:

Dessa forma, tem o requerido responsabilidade pelo pagamento da diferença, mês a mês, do valor do benefício de aposentadoria do autor, considerando o que vem sendo pago pelo INSS e a que teria direito se tivessem sido pagas as contribuições previdenciárias do período de 12/99 a 12/2003. Para tanto, deverá ser efetuado o recálculo da renda mensal inicial, inclusive do salário de benefício, considerando para tanto como salários de contribuição os valores devidos para o período de 12/99 a 12/2003, tendo por base 41 anos, 04 meses e 11 dias de tempo de serviço/contribuição, aplicando-se o fator previdenciário correspondente.

Por sua vez, para pagamento das diferenças já vencidas, devem os valores ser corrigidos pelo IGP-M desde a data em que devidos, com incidência de juros de mora de 1% a partir da citação.

Resta, então, condenado o réu ao pagamento de indenização ao autor pelos prejuízos materiais suportados, a ser calculada na forma acima definida.

Por outro lado, concedida indenização pelo prejuízo decorrente da retenção dos valores destinados ao pagamento de contribuição previdenciária, deve o pleito de restituição ser julgado improcedente.

Deveras, como estão sendo alcançados à parte autora os valores a que faria jus caso fosse feito o devido recolhimento das contribuições, não cabe restituição dos valores repassados para tal finalidade, sob pena de enriquecimento sem causa, uma vez que, se assim fosse, a parte autora receberia os valores de contribuição de volta e, ainda, teria indenização calculada como se tivesse contribuído à previdência com tais valores.

Fica desprovido, dessa forma, o apelo da parte autor no ponto em que pleiteia a condenação cumulativa do réu. O apelo do réu no que diz respeito aos valores a serem devolvidos resta, por sua vez, prejudicado, ante a improcedência do pedido.

Definida a condenação quanto ao dano material experimentado pela parte autora, passa-se à análise do dano moral.

Revela-se inequívoco que a conduta do réu, profissional em que o cliente deposita confiança e repassa valores para construção de sua previdência, ultrapassa a esfera de meros dissabores, maculando a paz de espírito do indivíduo.

Com efeito, o aproveitamento da confiança depositada revela especial torpeza no agir do réu, que se locupletou dos valores entregues pelo cliente.

É possível presumir, inclusive, que poderia o réu acreditar que o cliente sequer fosse perceber o desfalque que lhe estava sendo causado, de modo a nunca responder pelo ilícito praticado, como, de mais a mais, se nega a reconhecer na presente demanda.

A conduta do réu é permeada de intensa gravidade, violando princípios éticos mais básicos da profissão que exerce e, inclusive, da própria convivência humana.

Ainda, o sofrimento experimentado pelo cliente, que, ao receber seu benefício previdenciário, visualiza estar auferindo menos do que efetivamente faria jus, após longos anos de contribuição, é capaz de atingir o seu emocional e ensejar a ocorrência de danos morais.

Não é demais lembrar que os benefícios previdenciários são direcionados para contingências da vida laboral, protegendo o contribuinte nos momentos de maior vulnerabilidade.

Diante desse cenário, reputa-se evidente a ocorrência de danos morais.

Quanto ao valor da indenização, vale assinalar que são consabidas as dificuldades relativas à liquidação do dano moral, oriundas da natural dificuldade de avaliação da extensão do dano e agravadas pela necessidade de sua tradução em termos monetários.

Com efeito, não se paga a dor, porque seria profundamente imoral que esse sentimento íntimo de uma pessoa pudesse ser tarifado em dinheiro. Em verdade, a prestação pecuniária vem somente a suavizar a lesão provocada à dignidade da vítima, buscando, ainda que inviável uma reparação propriamente dita, restaurar o equilíbrio anterior das coisas, ou, ao menos, reduzir o sofrimento da vítima.

Assim, para que a indenização por dano moral possa cumprir adequadamente as suas funções pedagógica e punitiva, em cada caso, devem ser consideradas as condições social, econômica e cultural da parte lesada – presumidas, no caso em tela, a partir de sua qualificação. Igualmente, deve ser considerado o porte dos negócios do ofensor, segundo sua atividade, bem como o seu grau de culpa.

Ponderadas essas premissas, é razoável a fixação da indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que se mostra compatível com a natureza e gravidade do ilícito praticado. Tal montante deve ser atualizado pelo IGP-M desde a presente sessão, nos termos do enunciado n. 362 do STJ, com incidência de juros de mora de 1% ao ano a partir da citação, por se tratar de ilícito contratual.

Em face do deslinde dado ao feito, arcará a parte autora com 30% das custas processuais e com honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, parágrafo 2º e , do CPC, suspensa a exigibilidade, devido à gratuidade deferida. A parte ré, por sua vez, suportará o restante das custas e honorários advocatícios em favor da parte autora no montante de 15% sobre o valor da condenação relativa à indenização das parcelas vencidas e à compensação por dano moral, consoante art. 85, parágrafo segundo, do CPC.

Com essas considerações, voto por dar parcial provimento aos recursos.

Des.ª Cláudia Maria Hardt - De acordo com o (a) Relator (a).

Des.ª Ana Maria Nedel Scalzilli (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª ANA MARIA NEDEL SCALZILLI - Presidente - Apelação Cível nº 70074335712, Comarca de Arroio do Meio: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: JOAO REGERT

� Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

[...]

III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

� Art. 18. Considera-se inscrição de segurado para os efeitos da previdência social o ato pelo qual o segurado é cadastrado no Regime Geral de Previdência Social, mediante comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização, observado o disposto no art. 330 e seu parágrafo único, na seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

[...]

III - contribuinte individual - pela apresentação de documento que caracterize a sua condição ou o exercício de atividade profissional, liberal ou não;(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

�Martinho Garcez Neto. Pratica de Responsabilidade Civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 49.