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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70074462326 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70074462326_4031f.doc
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WMMP

Nº 70074462326 (Nº CNJ: 0210347-11.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

Ainda que a técnica empregada por profissional da ré para a realização do trabalho odontológico tenha sido adequada e que a autora fosse portadora de doença periodontal prévia, agravada pela sua condição de fumante, a prova pericial apontou para dois defeitos na execução do trabalho, precisamente na realização de ajustes e acabamento no procedimento dentário realizado.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

Danos experimentados que ultrapassaram os meros aborrecimentos do cotidiano a autorizar a indenização por dano moral. Redução do quantum indenizatório.

A compensação de créditos e débitos, ainda que encontre previsão no artigo 368 do Código Civil, não foi objeto da contestação, tratando-se, portanto, de inovação recursal, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.

Apelação Cível

Vigésima Câmara Cível

Nº 70074462326 (Nº CNJ: 0210347-11.2017.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

CLINICA DENTISTAS

APELANTE

ELAINE MARIA MARTINS

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Carlos Cini Marchionatti (Presidente) e Des. Dilso Domingos Pereira.

Porto Alegre, 25 de outubro de 2017.

DES.ª WALDA MARIA MELO PIERRO,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Walda Maria Melo Pierro (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação interposto por CLINICA DENTISTAS em face da sentença que nos autos da ação indenizatória ajuizada por ELAINE MARIA MARTINS, julgou-a parcialmente procedente, para fixar o abatimento do preço do tratamento prestado para a autora no percentual de 30% de R$ 2.230,00, devidamente atualizados, bem como para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.500,00, com correção monetária conforme a variação do IGP-M/FGV e juros de mora de 12% ao ano desde a data da sentença. As partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais, metade para cada uma, mais ao pagamento de honorários advocatícios, sendo estes fixados, na forma do artigo 85, §§ 2º e , do Código de Processo Civil, para cada uma das partes, em 10% sobre o valor atualizado da condenação, observado o decaimento recíproco e idêntico. Restaram condenadas, ainda, ao reembolso dos honorários periciais, a serem recolhidos ao Poder Judiciário por meio de guia própria, devidamente atualizados, na mesma proporção de metade para cada uma. Foi suspensa a exigibilidade dos ônus de sucumbência em relação à autora, na forma do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões, alega a inexistência de culpa de sua parte. Refere que os problemas constatados na prestação dos serviços dentários poderiam ter sido resolvidos não fosse o abandono do tratamento por parte da autora, que orientada a consultar com profissional periodontal para descartar qualquer possibilidade de doença, não mais retornou à clínica, interrompendo o tratamento e impedindo a ora apelante de proceder aos ajustes necessários. Refere que os tratamentos que envolvem próteses necessitam de ajustes que não se limitam a um único atendimento. Menciona que deve ser afastada a condenação imposta a título de dano moral. Sustenta que houve culpa concorrente da autora, a qual deve ser considerada para que, ao menos, seja reduzido o quantum indenizatório arbitrado pelos prejuízos extrapatrimoniais. Aduz que autora ainda deve à ré valores pelos procedimentos realizados, tendo pago apenas R$ 384,00, devendo ser possibilitada a compensação com os valores relativos à condenação imposta neste feito. Pede o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Walda Maria Melo Pierro (RELATORA)

Merece ser mantida a sentença de procedência da ação.

Isso porque, ao contrário do sustentado pela ré, houve falha na prestação dos procedimentos dentários a que foi submetida a autora, o que restou devidamente comprovado nos autos, especialmente pela prova pericial produzida.

A questão foi examinada, com propriedade na sentença apelada, razão pela qual, a fim de evitar desnecessária tautologia, incorporo os fundamentos lançados ao voto ora proferido:

(...) é preciso destacar desde logo que o procedimento realizado pela ré, ainda que contasse com evidente finalidade estética – afinal, os dentes são elemento estético em qualquer circunstância –, tinha, antes, função corretiva mais importante. Como se sabe, a renovação de dentes não naturais – assim compreendida a troca de resinas – e a necessidade de um tratamento de canal são fatores que a médio e longo prazos acarretam outras consequências a afetar a saúde do paciente.

Neste contexto, a primeira conclusão que se faz necessária é no sentido de que o caso concreto merece disciplina de acordo com a responsabilidade subjetiva e os seus requisitos, não se cogitando, de qualquer modo, se foi ela reconhecida, de isenção da pessoa jurídica por qualquer outra razão.

A autora ampara a sua pretensão na alegação de que o procedimento foi realizado pela ré de forma defeituosa, tanto que restou com fortes dores a exigir a renovação do trabalho.

No contexto do caso concreto, a prova capaz de definir as questões controvertidas é a prova pericial, destacado o seu poder de convencimento a partir também do que posto na rejeição da impugnação apresentada pela ré, sob o seu aspecto formal.

A prova pericial foi realizada de forma a permitir o reconhecimento de que houve, de fato, um defeito na prestação de serviços contratados pela autora.

De acordo com o que concluiu o perito a partir dos exames realizados – ficha médica aberta quando do atendimento prestado pela ré; radiografia panorâmica digital; fotos intra e extra bucais; tomografia computadorizada; exame clínico e teste de movimentos –, o problema enfrentado pela autora está justamente nos dentes 11 e 21, aqueles que foram alvo do tratamento realizado pela ré.

Neste sentido é clara e direta a conclusão contida no laudo no sentido de que as queixas apresentadas pela autora têm relação direta com o trabalho odontológico realizado.

No mais, dois os problemas mais evidentes a apontar para a falta de perícia na realização do trabalho.

O primeiro, o degrau existente entre a raiz do dente e a coroa metalo cerâmica, identificado pela autora como sendo um “buraco”, quando na verdade é problema de ajuste a adaptação da prótese colocada sobre a raiz.

O outro, o contato prematuro nos dentes 11 e 21, causa mais destacada da dor suportada pela autora até então.

Com isso, mesmo que a técnica empregada para a realização do trabalho tenha sido adequada – não há nenhuma evidência em sentido contrário – e ainda que a autora fosse portadora de doença periodontal prévia, indicativamente agravada pela sua condição de fumante, é certo entender que a prova pericial aponta para dois defeitos na execução do trabalho, mais precisamente na realização de ajustes e acabamento do trabalho.

Veja-se que a falta de uma perfeita adaptação entre coroa cerâmica e raiz e a presença de contato prematuro entre dentes que sofreram ajustes de restauração evidencia a falta de boa técnica, ou seja, a falta de perícia na realização do trabalho. E isso, destaca-se, independentemente de qualquer outro fato, já que os elementos artificiais empregados pelo profissional – assim compreendidas as coroas metalo cerâmicas utilizadas no tratamento – não foram empregados de forma adequada, com colocação e acabamento perfeitos a ponto de não gerar desconforto e dores na paciente.

Portanto, é certa a culpa do profissional ligado à empresa ré, na medida em que falta de perícia na realização do trabalho atrai a incidência da responsabilidade pelos danos comprovadamente suportados a partir da falha.

No que tange à indenização por dano moral, entendo ser devida.

A situação vivenciada pela autora ultrapassou o estágio de mero dissabor do cotidiano.

A prova produzida no feito revela que a autora passou por momentos de dor física, sendo do conhecimento comum a quebra de bem-estar em razão de dores envolvendo os dentes.

As constatações do perito foram claras também neste sentido, restando evidenciado então o desconforto físico no caso concreto a autorizar a indenização por danos morais.

É verdade que o patrimônio moral das pessoas físicas e jurídicas não pode ser transformado em fonte de lucro ou polo de obtenção de riqueza. Não se admite a indenização como instrumento de enriquecimento ilimitado do ofendido, transformando-se o direito ao ressarcimento em loteria premiada, ou sorte grande, de forma a tornar um bom negócio o sofrimento produzido por ofensas.

É certo, igualmente, que a reparação por danos morais tem caráter pedagógico, devendo-se observar a proporcionalidade e a razoabilidade na fixação dos valores, atendidas as condições do ofensor, ofendido e do bem jurídico lesado.

Essa a orientação de Rui Stoco:

“O dano material, não sendo possível o retorno ao statu quo ante, se indeniza pelo equivalente em dinheiro, enquanto o dano moral, por não ter equivalência patrimonial ou expressão matemática, se compensa com um valor convencionado, mais ou menos aleatório.

“Mas não se pode descurar da advertência de Clóvis do Couto e Silva ao destacar a necessidade de impedir que, através da reparação, a vítima possa ter benefícios, vale dizer, possa estar numa situação econômica melhor que aquela em que se encontrava anteriormente ao ato delituoso (O Conceito de Dano no Direito Brasileiro e Comparado. São Paulo: Ed. RT, 1991, n. 1.4, p. 11).

“Cuidando-se de dano material, incide a regra da restitutio in integrum do art. 944 do CC, de modo que ‘a indenização mede-se pela extensão do dano’.

“Tratando-se de dano moral, nas hipóteses em que a lei não estabelece os critérios de reparação, impõe-se obediência ao que podemos chamar de ‘binômio do equilíbrio’, de sorte que a compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido.

“Na fixação do quantum a título de compensação por dano moral o julgador não pode se afastar de um princípio basilar: a vítima da ofensa deve ter por objetivo único a busca de uma compensação para um sentimento ruim e não o de obter vantagem, nem de receber um valor que jamais conseguiria com a força do seu próprio trabalho”.

Vale citar, ainda, os precedentes desta Corte abaixo colacionados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. APLICAÇÃO INDEVIDA DE PRODUTO TÓXICO EM TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. ULCERAÇÃO BUCAL. QUEDA DE DENTES. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. (...) FALHA DO SERVIÇO COMPROVADA. DEVER DE INDENIZAR. A obrigação assumida pelo cirurgião dentista, em regra, é de resultado, e sua responsabilidade é subjetiva, com culpa presumida, sendo do profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa em qualquer das modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Aplicação do art. 14, § 4º, do CDC. Hipótese em que restou assente no conjunto probatório a conduta culposa da ré, ao aplicar na autora, equivocadamente, substância tóxica para preencher a cavidade óssea após a extração de siso, causando grave ulceração bucal, bem como a queda de dentes da paciente, restando demonstrada a falha na prestação de serviço e, por conseguinte, o dever de indenizar da ré. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. OCORRÊNCIA. Verificado nos autos que o agravamento do quadro clínico apresentado pela autora se deu em razão da demora na procura de outro profissional, conforme determinado pela ré, impõe-se o reconhecimento da culpa concorrente da vítima. DANO MATERIAL. COMPROVAÇÃO. Condenação da ré ao pagamento da metade dos prejuízos materiais suportados pela autora, decorrentes de compra de medicamentos e de tratamento odontológico posteriormente realizado, comprovado por meio de notas fiscais de produtos e prestação de serviços, que se mantém. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Dano moral in re ipsa, que decorre do próprio fato, porquanto evidente a angústia e o sofrimento suportado pela autora, por não ter obtido o resultado esperado na extração de siso, bem como ter sofrido lesões graves na região bucal, acarretando a perda de dentes. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada ao reconhecimento da culpa concorrente da vítima, bem como às demais particularidades do caso concreto, conduz à manutenção do montante indenizatório fixado em R$ 16.275,00 (dezesseis mil, duzentos e setenta e cinco reais), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros conforme determinado no ato sentencial. AGRAVO RETIDO E APELAÇÕES IMPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70031081938, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 29/04/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CLÍNICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROFISSIONAL LIBERAL. CULPA. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. QUANTUM. 1. Pedido de indenização por danos materiais e morais decorrentes de erro na prestação de serviço odontológico. A dentista, ao invés de injetar anestesia, injetou o líquido destinado à limpeza do canal (hipoclorito de sódio). O engano provocou grave dor na paciente e inchaço no rosto, sendo esta encaminhada a atendimento hospitalar. O quadro inflamatório que se estabeleceu determinou o afastamento da autora do trabalho, por alguns dias. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Evidenciada a vinculação entre a clínica e a profissional, mesmo que inexistente entre eles relação de emprego, situação que atrai a responsabilidade empresarial. 3. O tratamento odontológico configura prestação de serviços na área da saúde, cuidando de matéria submetida à legislação consumerista. E, sendo o serviço prestado por profissional liberal ¿ dentista -, a aferição de sua responsabilidade civil depende da apuração de culpa, conforme a regra do art. 14, § 4º, do CDC. 4. Presentes os pressupostos da obrigação de indenizar. A culpa da profissional, aplicando na paciente substância diversa daquela necessária, por `descuido¿, resta mais do que evidente, sendo inclusive admitida pela requerida. Caso de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato. 5. Considerando as peculiaridades do caso em tela, majora-se o quantum indenizatório a título de danos morais para R$ 12.000,00 (doze mil reais). Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos desde a data deste acórdão. Precedentes desta Câmara. DESPROVIDO O APELO DA RÉ. PROVIDO O APELO DA AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70029951118, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 10/06/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS EM DECORRÊNCIA DE TRATAMENTO DE IMPLANTE DENTÁRIO. IMPERÍCIA DO DENTISTA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANOS CONFIGURADOS. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM. MANUTENÇÃO. 1. A regra da legislação brasileira é de que a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva, ou seja, para a responsabilização destes é necessária a existência de prova de que agiram com culpa. Entretanto, tal regra comporta exceção, na hipótese de o profissional ter assumido obrigação de resultado, caso em que será objetiva sua responsabilidade. 2. In casu, entendo tratar-se de obrigação de resultado. E assim porque o tratamento procurado pela autora foi corretivo, mas ao mesmo tempo estético, pois se trata de implante dentário. Ora, não se cogita que a requerente se submeteria a tratamento caro e doloroso, bem como que se abalasse inúmeras vezes de sua cidade ¿ Santo Augusto ¿ até Passo Fundo senão lhe tivesse sido prometido resultado satisfatório. 3. Destarte, tenho que restaram provados os dissabores sofridos pela autora, porquanto frustrado o resultado almejado com o tratamento de implante dentário. 4. O nexo de causalidade entre o agir do réu e o resultado danoso está consubstanciado no fato de que em decorrência de seu ato imprudente a apelada teve seu tratamento dentário frustrado, bem como restou com seqüelas que a impossibilitam de realizar novo tratamento. 5. Dano material: valor efetivamente desembolsado pela autora para cobrir os gastos com o tratamento. 6. Saliente-se que tanto o dano moral quanto o dano estético são modalidades de danos extrapatrimoniais e podem ser indenizados de forma separada em face de peculiaridades do caso concreto. É o caso dos autos, pois é possível visualizar a separação de ambos, na medida em que o dano moral consubstancia-se na dor, sofrimento e frustração oriundos do tratamento, ao passo que o dano estético caracteriza-se pela alteração estética da face da autora. 7. Manutenção dos valores arbitrados na sentença a quo, pois se amoldam às peculiaridades do caso concreto, bem como aos parâmetros balizados por este Órgão Fracionário. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70022925077, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 14/08/2008) – 60 salários mínimos (danos morais) e 10 salários mínimos (danos estéticos)

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO/ODONTOLÓGICO. PRÓTESES DENTÁRIAS E PIVÔ. PROCEDÊNCIA MANTIDA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. (...) 8. Assim, comprovada a falha na prestação do serviço, deve ser responsabilizada a parte ré pela incorreção dos procedimentos adotados, conduta abusiva na qual assumiu o risco de causar lesão à demandante, mesmo os de ordem extrapatrimonial, daí ensejando o dever de indenizar. 9. O valor a ser arbitrado a título de indenização por dano moral deve levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como as condições do ofendido, a capacidade econômica do ofensor, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada e, por fim, que o ressarcimento do dano não se transforme em ganho desmesurado, importando em enriquecimento ilícito. Quantum indenizatório mantido. 10. Os juros de mora tem como termo inicial a data do evento danoso, de acordo com o enunciado da súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça. 11. A correção monetária tem por base o índice do IGP-M, em função deste melhor refleti a desvalorização da moeda, cujo termo inicial é a data do arbitramento da indenização. Inteligência da súmula n. 362 do Superior Tribunal de Justiça. Rejeitada a preliminar suscitada e, no mérito, negado provimento ao apelo do réu e dado parcial provimento ao apelo da autora. (Apelação Cível Nº 70032871923, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 16/12/2009) – R$ 4.000,00

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Nestas circunstâncias, considerando o potencial econômico da ofensora, o caráter punitivo-compensatório da indenização e os parâmetros adotados em casos semelhantes, reduz-se o valor da reparação por dano moral para R$ 5.000,00.

No que tange ao pedido de que seja determinada a compensação dos valores ainda devidos pela autora à Clínica, em face de outros procedimentos realizados, com a condenação imposta na presente ação, não há como ser examinado por esta Corte nesse momento, uma vez que embora a compensação entre créditos e débitos encontre previsão no artigo 368 do Código Civil, tal pedido não foi objeto da contestação, tratando-se, portanto, de inovação recursal, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Por fim, considerando o trabalho realizado pelos procuradores da autora em grau recursal, majoro os honorários advocatícios fixados em prol da demandante para 15% sobre o valor atualizado da condenação.

Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reduzir o quantum indenizatório.

Des. Dilso Domingos Pereira - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Carlos Cini Marchionatti (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. CARLOS CINI MARCHIONATTI - Presidente - Apelação Cível nº 70074462326, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: JULIANO DA COSTA STUMPF

� STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 1236-1237.