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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70074834292 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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JMP

Nº 70074834292 (Nº CNJ: 0247544-97.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. BENS IMÓVEIS. USUCAPIÃO. AÇÃO DE USUCAPIÃO.

PRELIMINAR CONTRARRECURSAL.

TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO.

A estabilidade e a celeridade do processo justificam a previsão de prazo à realização de atos processuais pelas partes sob pena de extinguir-se o direito de praticá-los. – Circunstância dos autos em que o recurso é tempestivo.

AGRAVO RETIDO. REGÊNCIA DO CPC/73.

Merece conhecimento o agravo retido cujo pedido de apreciação da matéria foi renovado na apelação. Aplicação do § 1º do art. 523 do CPC/73.

reGULARIZAÇÃO PROCESSUAL. NECESSIDADE. SUCESSORES. PARTILHA HOMOLOGADA.

A representação do espólio em juízo se dá pelo inventariante enquanto o inventário estiver sendo processado; e em caso contrário exige-se a citação pessoal de todos os sucessores. - Circunstância dos autos em que a partilha foi homologada no curso da lide; e se impõe desconstituir a sentença e ensejar a regularização processual dos sucessores do réu.

USUCAPIÃO. CÔNJUGES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

O cônjuge é litisconsorte passivo necessário nas ações que versam sobre direito real. Na ação de usucapião há litisconsórcio passivo dos cônjuges proprietários registrais. – Circunstância dos autos em que se impõe a regularização do polo passivo para inclusão do cônjuge supérstite.

PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DESACOLHIDA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. APELO PREJUDICADO.

Apelação Cível

Décima Oitava Câmara Cível

Nº 70074834292 (Nº CNJ: 0247544-97.2017.8.21.7000)

Comarca de Ibirubá

ESPOLIO DE JORGE EBBING PEUKERT

APELANTE

SERGIO PEUKERT

APELADO

IRILENE WEIMER PEUKERT

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desacolher a preliminar contrarrecursal, dar provimento ao agravo retido e julgar prejudicado o apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Pedro Celso Dal Prá (Presidente) e Des. Heleno Tregnago Saraiva.

Porto Alegre, 24 de outubro de 2017.

DES. JOÃO MORENO POMAR,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

ESPÓLIO DE JORGE EBBING PEUKERT apela da sentença que julgou a ação de usucapião que move SÉRGIO PEUKERT E IRILENE WEIMER PEUKERT, assim lavrada:

Vistos etc.

SÉRGIO PEUKERT e IRILENE WEIMER PEUKERT, já qualificados nos autos, ajuizaram Ação de Usucapião de Imóvel Rural, narrando que possuem e têm como seu, sem interrupção nem oposição, de forma mansa, pacífica e com ânimo de dono, há mais de 17 anos, uma área de terras de cultura com área superficial de 7.9536,00 m², situada na localidade de Santa Clara do Ingaí, no município de Quinze de Novembro/RS, escritura de posse sob matrícula nº 10.185, lavrada em 1990. Alegaram que a área usucapienda não tem registro ou era uma sobra de área que nunca teve escritura. Fundamentaram a sua pretensão no art. 1.243, do CCB.

Pediram a procedência da ação, com a declaração do domínio do imóvel usucapiendo.

Juntaram procuração (fl. 07) e documentos (fls. 06-27).

Realizaram-se as citações e cientificações determinadas pelo CPC (ARs às fls. 35 e 36/v), bem como a publicação do edital (fl. 47).

Não foi apresentada nenhuma contestação ou oposição ao pedido.

Durante a instrução (fl. 170-187), foram ouvidas três testemunhas.

Sobreveio aos autos memoriais escritos (fls. 216-225), bem como parecer final do Ministério Público (226-235).

Sentença de improcedência às fls. 236-253.

Os autores interpuseram recurso de apelação fls. 255-261, que foi contrarrazoado (fls. 266-272).

Recurso adesivo ás fls. 274-277.

Acórdão do TJ/RS desconstituindo sentença às fls. 301-304.

Foi determinada a emenda à inicial à fl. 308.

Os requeridos foram citados e contestaram a ação (fls 321-325).

Réplica às fls. 351-363.

Em despacho saneador (fl. 377) foi afastada a preliminar de ilegitimidade passiva e as partes intimadas para dizerem sobre as provas a produzir.

Os requeridos agravaram retidamente (fls. 388/389) do despacho saneador.

Contrarrazões ao agravo retido (fls. 420-422).

A decisão agravada foi mantida pelos seus próprios fundamentos (fls. 423).

Encerrada a instrução, em memorial, os autores pediram a procedência da ação e os requeridos postularam a improcedência da demanda.

O MP manifestou-se favoravelmente em seu parecer, requerendo a procedência da ação.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Decido.

Merece prosperar a pretensão declaratória dos autores.

Para evitar desnecessária tautologia, adoto, como razões de decidir, os argumentos expendidos pelo ilustre Promotor de Justiça, Dr. Roberto Carmai Duarte Alvim Júnior, no seu Parecer das fls. 459-463, verbis:

“Merece prosperar a pretensão dos autores.

“Como já relatado, a ação versa sobre pedido de declaração de usucapião ordinário que se encontra pronto para julgamento, uma vez que foram respeitados todos os requisitos exigidos por lei.

Analisando os autos verifica-se que as disposições supratranscritas foram devidamente cumpridas pelos autores da presente ação, uma vez que expuseram na inicial o fundamento de seu pedido, juntaram planta do imóvel, bem como seu memorial descritivo.

Realizaram-se as citações e intimações exigidas pela legislação processual, conforme demonstrado no relatório.

Assim, demonstraram os demandantes ter respeitado todas as disposições de direito processual pertinentes à temática proposta na inicial.

Necessário, agora, analisar a questão material, que é aquela que traz maior discussão nos autos. Para tanto, deve-se verificar as disposições do Código Civil, in verbis:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Como se pode verificar no artigo descrito acima, certos requisitos devem ser cumpridos para a configuração da usucapião ordinária, são eles, posse do bem imóvel, por no mínimo, quinze anos, sem interrupção, nem oposição, independente de título e boa-fé.

Com a descrição exata dos imóveis confirmada, resta a necessidade de efetuar a prova de que os autores estão na posse desse bem imóvel nos ditames dos artigos supramencionados. Para isso, mister fazer alguns esclarecimentos acerca da temática em lide.

A mera existência de posse, per si, não caracteriza a existência da possibilidade de aquisição por meio da usucapião, pois, para esta, necessário se faz a existência de um “plus”, qual seja, o animus domini, o caráter de ter aquilo como se dono fosse.

Nesse sentido, a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa, citando Jehring, refere:

“[...], o conceito de animus não é nem a apreensão física, nem a possibilidade material de apreensão. O importante é fixar o destino econômico da coisa. O possuidor comporta-se como faria o proprietário.”

Portanto, pode-se falar numa posse qualificada, ou seja, com esse ânimo de agir como proprietário, pois, caso contrário, seria uma mera detenção, o que inviabilizaria a usucapião.

Os autores referem, na exordial, que possuem o bem há vários anos, de forma mansa e pacífica, perfectibilizando os requisitos necessários à aquisição do bem por intermédio da usucapião.

A qualidade de possuidor sem oposição resta induvidosa, o que pode ser corroborado com os depoimentos das testemunhas ouvidas na fase de instrução, Aristeu de Oliveira e João Guilherme Whays Wilke.

Ademais, todas as testemunhas confirmam que a posse dos apelantes no local era tranquila e sem oposição.

Ainda, restou incontroverso nos autos que o genitor do autor Sérgio, exerceu, por mais de 15 anos, a posse mansa e pacífica sobre o imóvel usucapiendo. Logo, cuida-se de período que pode ser passado para seus sucessores, se somado com a posse desses.

Assim, a sucessão causa mortis é aquela que se realiza entre o morto e seus herdeiros legatários. No caso em tela, não havendo testamento, é possível concluir que todos os herdeiros sucederam na posse de seu antecessor.

Portanto, conforme demonstrado nos autos, os autores têm posse qualificada, por mais de 15 anos, não existindo interrupção. Assim é posse contínua e ininterrupta, sendo, também mansa e pacífica, perfazendo, dessa forma, todas as condições necessárias para a aquisição da propriedade pela usucapião.

Quanto à insurgência da existência de contrato de parceria agrícola entre o proprietário Alfredo Drake e o genitor de Sérgio Peukert, verifica-se e entende-se que não há prova suficiente de sua efetiva ocorrência.

Primeiro que, os documentos trazidos aos autos (fls. 99-100 e 332-333) não possuem veracidade alguma e, também, não se encontram assinados por nenhuma das partes, não se podendo presumir a sua perfectibilização.

Além do mais, apenas duas testemunhas, Rudi Kurtz e Irineo Ruppenthal Schmidt, souberam tratar do tema de forma bastante imprecisa, visto que, num primeiro momento aduzem a possibilidade de uma parceria agrícola e, posteriormente, afirmam que Alfredo Drake deu a propriedade para os autores morar e plantar.

Sendo assim, as provas careadas aos autos pela parte ré mostram-se totalmente insuficientes para um Juízo de improcedência e apontam litigância de má fé da parte ré.

Nessa senda, convém importar recente decisão de nosso Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO (BENS IMÓVEIS). AÇÃO DE USUCAPIÃO. APLICAÇÃO DA MODALIDADE ORDINÁRIA GERAL. ARTIGO 1.238, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REQUISITOS PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA REFORMADA. I. Preenchidos os requisitos necessários à aquisição da propriedade, observado o artigo 1.238, caput, do Código Civil, deve ser julgada procedente a pretensão. Caso em que comprovada a posse da autora sobre área de aproximadamente 2,5 hectares, de forma mansa, pacífica e com animus domini há aproximadamente 50 anos. II. Existe ânimo de dono na posse da única herdeira quando esta posse também é mantida pela genitora, que renuncia em favor daquela. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70070326962, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 29/09/2016)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO (BENS IMÓVEIS). AÇÃO DE USUCAPIÃO. MODALIDADE ORDINÁRIA GERAL. JUSTO TÍTULO, BOA-FÉ E TEMPO DE POSSE. REQUISITOS PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA MANTIDA. I. Aplicação da usucapião ordinária geral prevista no caput do artigo 1.242 do Código Civil, para a qual existe a necessidade de posse de 10 anos, contínua, incontestada, com justo título e boa-fé II. No tocante ao justo título, admite-se a promessa de compra e venda, mesmo que o promitente-vendedor não seja o proprietário (venda a non domino). Documento que tem aparência de legítimo e válido, mas o ato é inapto a transferir a propriedade. III. Quanto à boa-fé, presente está porque, da leitura dos documentos (pedido junto à imobiliária responsável e recibo de transferência de contrato), se extrai o elemento subjetivo de ignorância do possuidor quanto ao vício ou obstáculo que lhe impediu a aquisição da coisa. IV. Tempo de posse decenária demonstrado por prova documental e testemunhal. V. Manutenção da sentença de procedência. RECURSO DESPROVIDO À UNANIMIDADE (Apelação Cível Nº 70069594984, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 14/07/2016)”

Efetivamente, as testemunhas ouvidas durante a instrução processual comprovaram que a parte-autora exerce a posse sobre o imóvel usucapiendo, de forma mansa, pacífica, sem interrupção ou oposição, razão pela qual a procedência da ação é medida que se impõe e se justifica.

ISTO POSTO, julgo PROCEDENTE a Ação de Usucapião ajuizada por Sérgio Peukert e Irilene Weimer Peukert em face de Espólio de Jorge Ebbing Peukert e declaro o domínio dos autores sobre o imóvel descrito na inicial.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 2.500,00, importância que deverá ser corrigida pelo IGPM e acrescido de juros de mora, ambos a trânsito em julgado da sentença, atendido que fica ao disposto no artigo 85, § 8º, do CPC, tendo em vista o longo período de tramitação do feito e o trabalho desenvolvido pelo procurador dos autores.

Transitada em julgado, expeça-se mandado para registro da sentença.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Nas razões postula, em preliminar, a análise do agravo retido de fls. 388-389. No mérito recursal, aduz que o que está controvertida não é a posse, mas sua qualidade, seu espírito, sua condição; que o que foi mera liberalidade da parte ré não pode ser considerado abandono de imóvel ou leniência tamanha que se compare à posse mansa, pacífica e sem oposição; que não comprovada a transmutação da posse e a improcedência do feito se impõe; que causa espanto, algum tempo depois, sem qualquer prova diferente que desmereça as anteriores, o mesmo magistrado tenha mudado tão radicalmente de opinião por acolher parecer ministerial; que a prova testemunhal sobre posse não basta em ação de usucapião; que é preciso que as provas demonstrem cabalmente o animus domino; que a fragilidade probatória neste essencial requisito já basta à improcedência; que a parte autora não fez prova robusta e convincente de que exercia a posse da área visada com ânimo de dona; que ao contrário do que alegam os autores – posse daquela fração do imóvel rural desde falecimento do sogro/genitor Guilherme Peukert em 12/04/98, que se soma à anterior, desde 1970 – jamais houve ânimo de dono por qualquer ocupante, atual ou anterior; que o documento da fl. 132, em momento algum impugnado pela parte autora, o que lhe confere força de verossímil, denominado contrato de parceria agrícola, prova que sempre houve na referida área, desde a propriedade anterior (sob titularidade de Alfredo Drake), parceria agrícola com Guilherme Peukert (pai de Sérgio), licenciando a este residir no imóvel (no qual já existiam casa, paiol e outras benfeitorias – ficando as demais, posteriormente edificadas, sem direito de indenização); que esta situação perdurou, posteriormente, com os novos proprietários Jorge e Marilene, mantendo parceria com Guilherme, porque residiam em Ibirubá, a cerca de 30 km do imóvel, onde o falecido era veterinário profissional vinculado a uma cooperativa; que Guilherme e posteriormente o casal autor residiam no local apenas por liberalidade e generosidade de Jorge e sua esposa Marilene, tanto que estes entravam e saíam da propriedade com total autonomia; que Jorge Peukert disponibilizou a posse para uma cooperativa justamente a área que a parte autora reivindica; que todos os seus atos evidenciam ânimo de dono e, portanto, não tinha intenção de abandoná-la para que os que nela habitavam por generosidade e liberalidade. Postula a reforma da decisão.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 475-487) com argüição preliminar de intempestividade da apelação.

Subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 489-492).

Vieram-me conclusos para julgamento.

As disposições dos artigos 931, 934 e 935 do CPC/15 restam atendidas pelo procedimento informatizado deste Tribunal.

O ato processual em recurso foi proferido sob a vigência do CPC/15 e o ordenamento brasileiro adota a regra de que a lei rege os atos praticados na sua vigência para serem respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (art. 14 do CPC/15).

É o relatório.

VOTOS

Des. João Moreno Pomar (RELATOR)

Eminentes Colegas!

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece conhecimento. Assim, analiso-o.

PRELIMINAR CONTRARRECURSAL.

TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO.

O ponto será analisado com base no CPC/15, em respeito a norma em vigor na data da interposição do recurso.

A estabilidade e a celeridade do processo justificam a previsão de prazo à realização de atos processuais pelas partes sob pena de extinguir-se o direito de praticá-los. Por isto existem mecanismos destinados a impedir a repetição da prática de atos processuais ou o retorno a fases e atos já praticados evitando-se, assim, contradições e círculos viciosos na tramitação processual. Dispõe o CPC/15:

Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.

O prazo para a interposição de recurso de apelação tem disciplina no CPC/15:

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

(...)

§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

§ 6o O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.

O termo inicial do prazo de recurso conta da intimação do advogado, quando constituído nos autos, como dispõe o CPC/15:

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 1o Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão.

§ 2o Aplica-se o disposto no art. 231, incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação.

§ 3o No prazo para interposição de recurso, a petição será protocolada em cartório ou conforme as normas de organização judiciária, ressalvado o disposto em regra especial.

§ 4o Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem.

(...)

§ 6o O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.

Noutras hipóteses, sem disposição específica, os prazos seguem a regra do art. 231 do CPC/15:

Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio;

II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

III - a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria;

IV - o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital;

V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;

VI - a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta;

VII - a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico;

VIII - o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.

§ 1o Quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput.

§ 2o Havendo mais de um intimado, o prazo para cada um é contado individualmente.

§ 3o Quando o ato tiver de ser praticado diretamente pela parte ou por quem, de qualquer forma, participe do processo, sem a intermediação de representante judicial, o dia do começo do prazo para cumprimento da determinação judicial corresponderá à data em que se der a comunicação.

§ 4o Aplica-se o disposto no inciso II do caput à citação com hora certa.

Assim, tendo o recurso sido interposto no prazo previsto por lei não há que se falar em intempestividade. Indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSE. BENS IMÓVEIS. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE. IRRELEVÂNCIA DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. O prazo para interposição do recurso de agravo de instrumento é de 15 dias a contar da intimação da decisão recorrível e o eventual pedido de reconsideração não interrompe nem suspende o prazo recursal.

(...)

RECURSO NÃO CONHECIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70071172209, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 10/01/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO ORDINÁRIA. OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA A APENAS UM DOS ADQUIRENTES. Preliminar contrarrecursal. Tempestividade do apelo reconhecida pois observado o prazo de 15 dias previsto no § 5º do art. 1.003 do NCPC.

(...)

PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70070872510, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 29/09/2016)

No caso dos autos, a parte apelada sustenta, em preliminar, a intempestividade do recurso da ré, indicando como termo final para a interposição do recurso o dia 02/05/2017.

No entanto, observa-se que as partes foram intimadas da sentença através da nota de expediente n. 59/2017 (fl. 468), disponibilizada em 06/04/2017 (quinta-feira) e publicada no dia 07/04/2017 (sexta-feira); o prazo para interposição de recurso passou a fluir no dia 10/04/2017 (segunda-feira) e houve suspensão nos dias 14 e 21 do mês de abril em razão de feriados nacionais (sexta-feira Santa e Tiradentes). Destarte, havendo a suspensão naquelas datas, o prazo final para interposição do recurso dar-se-ia em 03/05/2017 (quarta-feira), exatamente a data em que protocolizado o recurso.

Assim, o recurso da parte ré é tempestivo.

Com efeito, a estabilidade e a celeridade do processo justificam a previsão de prazo à realização de atos processuais pelas partes sob pena de extinguir-se o direito de praticá-los.

Circunstância dos autos em que o recurso é tempestivo.

Portanto, a preliminar contrarrecursal é insubsistente.

AGRAVO RETIDO. REGÊNCIA DO CPC/73.

A parte apelante requereu expressamente a apreciação do agravo retido de fls. 388-389, atendendo ao disposto no art. 523 do CPC/73 (vigente ao tempo da decisão agravada):

Art. 523.

(...)

“§ 1º. Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal”.

O agravo retido foi interposto em face de decisão de fl. 377 que afastou a necessidade de intimação de todos os herdeiros de Jorge Ebbing Peukert de forma pessoal:

(...)

Vistos em saneador.

1- Não há como ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, por ter os autores requerido a citação do espólio e não dos sucessores, visto que a partilha foi homologada na data de 12/05/2006, posteriormente ao ingresso da ação de usucapião, que se deu em 06/12/2005.

2- Das provas Especifiquem as partes, querendo, no prazo comum de cinco dias, as provas que pretendem produzir, indicando, de logo, que fatos jurídicos buscam demonstrar com cada modalidade probatória requerida (art. 130 do CPC).

Na mesma oportunidade, expressem a possibilidade de acordo.

Nada requerido, voltem conclusos para sentença.

Intimem-se.

(...)

Nas razões sustenta que sobre a interlocutória de saneamento, que entendeu não caber citação de cada herdeiro porque na propositura/citação ainda persistia espólio, a parte ré agrava, vez que este se desfez logo depois e, atualmente, cada herdeiro tem interesse próprio na defesa da parte potencialmente ameaçada; que não existe mais o espólio de Jorge Peukert nem sua representação pela inventariante Marilene; que seu patrimônio há muito está dividido; que existem herdeiros com interesses individuais na proteção de seus quinhões, todos devem ser citados, não bastando a mera intimação de Marilene, que não é mais inventariante e não representa os interesses dos herdeiros maiores e capazes; que Marilene Peukert nunca foi incluída no polo passivo tampouco citada (pessoalmente); que a única citação que lhe foi anteriormente dirigida (e que sequer foi válida, pois a inicial restou emendada), ocorreu na qualidade de inventariante do espólio-réu; que a própria inicial já admitia que o imóvel da matrícula 10.185 também pertencia à Marilene; que tinha interesse de defender sua meação na área visada pela parte autora e não foi incluída no polo passivo, tampouco citada na condição de corré; que como prova a documentação de fls. 118/129, o espólio encerrou com a homologação da partilha de bens em 12/05/2006, cuja sentença foi publicada em 31/05/2006; que a parte autora deveria ter providenciado a sucessão processual, pois já não existia o espólio e deveriam ser citados individualmente os sucessores de Jorge; que o herdeiro Eduardo tinha 17 anos, sendo relativamente capaz, afora o fato de ter capacidade mental e intelecção reduzidas; que deveria ter sido citado na pessoa da mãe, guardiã e assistente legal; que a ausência desta sucessão processual e das citações pessoais de cada herdeiro tornou inválido o processo, ensejando nulificação de todos os atos seguintes. Postula o provimento do agravo retido.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 420-422).

O agravo retido atende aos requisitos de admissibilidade. Assim, decido enfrentamento a matéria do limite das razões que foram lançadas na pela de interposição de agravo, como é da técnica processual.

REGULARIZAÇÃO PROCESSUAL. NECESSIDADE. SUCESSORES. PARTILHA HOMOLOGADA.

A existência da pessoa natural e conseqüentemente da sua personalidade jurídica termina com a morte, momento em que se abre a sucessão. O Código Civil assim dispõe:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Por conseqüência, o vinculo material se opera de pleno direito, ainda que processualmente caiba aos interessados habilitarem-se em feitos existentes ou promoverem as ações necessárias, preferencialmente sob a disciplina do CPC/73 que assim dispõe:

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(...)

IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;

V - o espólio, pelo inventariante;

(...)

§ 1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.

(...)

Assim, quando se trata de regularização de pólo processual, não havendo inventário aberto, impõe-se a citação pessoal de cada um dos herdeiros conhecidos, mormente quando indicados na certidão de óbito.

Por outro lado, admite-se que a sucessão possa ser representada pelo inventariante ou pelo conjunto de herdeiros quando se discute o direito que é comum a eles; e que um deles defenda em nome próprio o que é comum (a sua parte e por conseqüência o todo que está indivisível). O que não se admite é que o co-herdeiro postule em nome do espólio ou que em nome próprio postule o direito para outrem (art. 18º do CPC/15). Orientam os precedentes do e. STJ:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REIVINDICATÓRIA - TUTELA DE BEM DEIXADO PELO DE CUJUS - PARTILHA AINDA NÃO VERIFICADA - CO-HERDEIRO - LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Sendo a herança uma universalidade, é de rigor reconhecer-se que sobre ela os herdeiros detêm frações ideais não individualizadas, pois, até a partilha.

2. Aberta a sucessão, cria-se um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, pelas normas relativas ao condomínio (artigo 1791, parágrafo único, do Código Civil).

3. Tal como ocorre em relação a um condômino, ao co-herdeiro é dada a legitimidade ad causam para reivindicar, independentemente da formação de litisconsórcio com os demais co-herdeiros, a coisa comum que esteja indevidamente em poder de terceiro, nos moldes no artigo 1314 da lei civil.

4. O disposto no artigo 12, V, do Código de Processo Civil não exclui, nas hipóteses em que ainda não se verificou a partilha, a legitimidade de cada herdeiro vindicar em juízo os bens recebidos a título de herança, porquanto, in casu, trata-se de legitimação concorrente.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1192027/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 06/09/2010)

INVENTÁRIO. APURAÇÃO DE HAVERES DO SÓCIO PREMORTO. LEGITIMIDADE DE PARTE ATIVA. EFICÁCIA DA DECISÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS HERDEIROS.

– Legitimidade da herdeira para requerer a apuração de haveres reconhecida em decisão definitiva. Ocorrência da preclusão.

– O herdeiro pode agir em seu benefício e dos demais. A circunstância de apenas uma das herdeiras ter requerido a apuração de haveres do sócio premorto não obsta a que a eficácia da decisão ali proferida alcance os demais herdeiros.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 327.407/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 328)

Finalmente, a homologação da partilha torna extinta a figura do espólio e requisita a intimação pessoal dos sucessores para integrarem a lide. Neste sentido indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Necessidade de citação de todos os herdeiros do espólio já que, com o trânsito em julgado da sentença de homologação da partilha, ocorreu a extinção da capacidade processual do inventariante.

(...)

AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70067028290, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 12/01/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXAS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CITAÇÃO DO ESPÓLIO NA PESSOA DE TERCEIRO QUE NÃO O INVENTARIANTE. PARTILHA JÁ HOMOLOGADA AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESPÓLIO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. NULIDADE. ALTERAÇÃO DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Com a morte do devedor originário no curso da demanda executiva, a responsabilidade pelo pagamento dos tributos devidos recai, primeiramente, sobre o espólio, contra quem deverá prosseguir a execução fiscal já em curso. Somente será dos herdeiros depois de realizada a partilha, e, ainda, na proporção dos seus respectivos quinhões. Inteligência dos artigos 131, II e III, do CTN e 1.997, caput, do CC. A citação do espólio deve ser realizada em nome do inventariante, sob pena de nulidade, conforme se depreende do disposto no art. 12, inciso V, do CPC. Caso concreto em que o Município requereu a citação do excipiente na qualidade de inventariante, sendo incontroverso que este nunca ostentou tal condição. Além disso, ao tempo do ajuizamento da execução, já havia sido, inclusive, encerrado o inventário e homologada a partilha, com o que automaticamente extinta a figura do espólio, tanto é que determinada a sua exclusão do polo passivo. Pretensão do exequente de ulterior inclusão do excipiente no polo passivo, em substituição processual, mas agora na qualidade de possuidor de parte dos bens objeto da herança, ainda pendentes de regularização, que encontra óbice na Súmula 392 do STJ, por consistir em flagrante alteração do sujeito passivo da execução. Precedentes. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70049438260, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 07/08/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PARTILHA DE BENS. Na ação de reconhecimento de união estável post mortem, os herdeiros devem figurar no pólo passivo da demanda, a fim de que lhes sejam assegurados os princípios do contraditório e da ampla defesa. No caso, houve a citação apenas do espólio, representado pela filha da autora com o de cujus, o que impediu a participação no feito dos demais herdeiros interessados, devendo ser reconhecida a ilegitimidade passiva do espólio. Ilegitimidade passiva reconhecida. Extinção do Processo. (Apelação Cível Nº 70035931401, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 29/07/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PARTES. A execução de sentença há que ser dirigida contra as mesmas partes que compuseram o polo passivo do processo de conhecimento no qual foi a decisão proferida. Em sendo espólio uma dessas partes, esse ente jurídico será parte na processo de execução. Ou os herdeiros do autor do espólio, em tendo sido extinto o inventário, com a partilha dos bens. O fato de o credor ter pedido a citação do Espólio, para cumprimento do julgado, quando já não mais existente no mundo jurídico, não implica em extinção do processo de execução. Mas sim, se trará aos autos os herdeiros e sucessores do autor do espólio, que comporão o pólo passivo no processo de execução. Decisão judicial que decidiu nesse sentido. Inconformidade manifestada por co-devedora contra decisão judicial que determinou, a pedido formulado pelos credores, na impugnação dos embargos por ela interpostos, fossem citados os herdeiros do autor do Espólio. Improvimento do agravo. (Agravo de Instrumento Nº 594172363, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osvaldo Stefanello, Julgado em 21/03/1995)

No caso dos autos, a parte agravante sustenta que a interlocutória de saneamento, que entendeu não caber citação de cada herdeiro porque na propositura/citação ainda persistia espólio, a parte ré agrava, vez que este se desfez logo depois e, atualmente, cada herdeiro tem interesse próprio na defesa da parte potencialmente ameaçada; que não existe mais o espólio de Jorge Peukert nem sua representação pela inventariante Marilene; que seu patrimônio há muito está dividido; que existem herdeiros com interesses individuais na proteção de seus quinhões, todos devem ser citados, não bastando a mera intimação de Marilene, que não é mais inventariante e não representa os interesses dos herdeiros maiores e capazes; que como prova a documentação de fls. 118/129, o espólio encerrou com a homologação da partilha de bens em 12/05/2006, cuja sentença foi publicada em 31/05/2006; que a parte autora deveria ter providenciado a sucessão processual, pois já não existia o espólio e deveriam ser citados individualmente os sucessores de Jorge; que o herdeiro Eduardo tinha 17 anos, sendo relativamente capaz, afora o fato de ter capacidade mental e intelecção reduzidas; que deveria ter sido citado na pessoa da mãe, guardiã e assistente legal; que a ausência desta sucessão processual e das citações pessoais de cada herdeiro tornou inválido o processo, ensejando nulificação de todos os atos seguintes

No exame dos autos, observa-se que a citação deu-se na pessoa da inventariante, cônjuge supérstite, em 07/04/06 (fl. 34), pois quando do ajuizamento da ação, em 06/12/2005, o inventário do requerido Jorge encontrava-se pendente de partilha.

No entanto, cerca de 30 dias após, em 12/05/06, foi encerrado; e a partir de então havia a necessidade de citação pessoal de cada herdeiro-filho, pois já detinham direito próprio sobre parcela da área. Assim, impõe-se regularizar a integração dos sucessores de Jorge Peukert.

Com efeito, a representação do espólio em juízo se dá pelo inventariante enquanto o inventário estiver sendo processado; e em caso contrário exige-se a citação pessoal de todos os sucessores.

Circunstância dos autos em que a partilha foi homologada no curso da lide; e se impõe desconstituir a sentença e ensejar a regularização processual dos sucessores do réu.

Portanto, no ponto, o agravo retido merece provimento.

USUCAPIÃO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CÔNJUGE.

O CPC/73 dispunha que ao autor da ação de usucapião cabe requerer a citação daqueles em nome dos quais o imóvel estiver registrado e dos confinantes de forma pessoal restringindo o edital aos réus em lugar incerto e aos eventuais interessados:

Art. 942 - O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no inciso IV do Art. 232.

Por outro lado, dispondo acerca do litisconsórcio facultativo e necessário estabelece o CPC:

Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Assim, o litisconsórcio passivo é facultativo (art. 46) à opção do autor ou necessário (art. 47) quando cabe às partes ou ao juiz instar o terceiro a integrar a lide. Preleciona Montenegro Filho:

(...)

O processo pode apresentar um único autor e um único réu nos pólos ativo e passivo, ou mais de um titular de direito envolvido na lide. No último caso, estamos diante de litisconsórcio (consórcio ou comunhão de várias pessoas), que pode ser ativo (mais de um autor), passivo (mais de um réu) ou misto (pluralidade de autores e de réus), representando, em qualquer dos casos, o fenômeno da pluralidade ou acúmulo de partes.

O fato de contornos jurídicos que dá ensejo à formação do processo pode estar ligado a mais de um titular, o que justifica o exercício do direito de ação por mais de um autor e/ou em face de mais de um réu. O litisconsórcio impõe a ‘acumulação subjetiva’ da relação jurídico-processual, justificando-se por razões de economia processual e do afastamento da possibilidade de serem proferidas decisões em processos que se ramifiquem de um mesmo ‘tronco’ em comum.

(...)

A regra é a de que o litisconsórcio seja ‘facultativo’, vale dizer, a reunião das partes no processo se dá por opção, não por imperativo da lei (art. 46).

(...)

A exceção é a de que o litisconsórcio seja ‘obrigatório’ ou ‘necessário’, hipótese que não admite desmembramento.

(...)

(In Misael Montenegro Filho, Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, p. 267-271)

Nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários o CPC tem regra que impõe litisconsórcio entre os cônjuges:

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

I - que versem sobre direitos reais imobiliários;

(...)

§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

Naquele sentido indicam os precedentes deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. BENS IMÓVEIS. DIREITO CIVIL. COISAS. PROPRIEDADE. AQUISIÇÃO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. USUCAPIÃO. CÔNJUGES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. O cônjuge é litisconsorte passivo necessário nas ações que versam sobre direito real. Na ação de usucapião há litisconsórcio passivo dos cônjuges dos proprietários registrais. - Circunstância dos autos em que se impõe acolher a promoção ministerial e de ofício desconstituir a sentença para reabrir a instrução. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO. (Apelação Cível Nº 70059809319, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 11/12/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO (BENS IMÓVEIS). NULIDADE. CITAÇÃO DE AMBOS OS CÔNJUGES. NECESSIDADE. AÇÃO DE NATUREZA REAL IMOBILIÁRIA. Tratando-se de ação de usucapião, a qual tem natureza jurídica de ação real imobiliária, tem-se como inarredável e obrigatória a citação de ambos os cônjuges para a formação de litisconsórcio passivo necessário, por força do que dispõe o Inciso I do § 1º do art. 10 do Código de Processo Civil. Nulidade verificada no caso, ante a citação apenas do cônjuge varão. DESCONSTITUÍRAM A SENTENÇA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70060859147, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 28/08/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. IMÓVEL RURAL. FALTA DE CITAÇÃO DO CONJUGE DA CORRÉ SUCESSORA DO PROPRIETÁRIO REGISTRAL. A citação do marido da parte requerida da ação de usucapião é obrigatória, sob pena de nulidade do feito, inclusive essa sanação impedirá que seja ajuizada futura ação rescisória que somente prejudica a eficácia da prestação jurisdicional. Observância do disposto no artigo 10, § primeiro, inciso I, do Código de Processo Civil. DESCONSTITUÍRAM A SENTENÇA, DE OFÍCIO. (Apelação Cível Nº 70058499229, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 25/03/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE USUCAPIÃO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DO CÔNJUGE, TENDO EM VISTA A ALEGAÇÃO DA AGRAVANTE DE QUE VIVEU COM SEU MARIDO NO IMÓVEL. AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO INDICAM A CITAÇÃO DO CÔNJUGE DA RÉ EM AÇÃO REAL SOB PENA DE NULIDADE (ART. 10, § 1º, INCISO I DO CPC). AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70044363836, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 24/01/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO. DIREITO REAL IMOBILIÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO CÔNJUGE. NULIDADE. Tratando a lide de direitos reais imobiliários, é de rigor a citação das mulheres dos demandados casados, nos termos do art. 10, I, do CPC. Nulidade decretada a partir dos atos citatórios, para que se dirijam, também, às agravantes. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70007738503, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 04/03/2004)

EMBARGOS DE TERCEIRO. AÇÃO DE DIVISAO E/OU DEMARCACAO DE TERRAS. NECESSIDADE DE CITACAO DO CONJUGE DE REU CASADO. APELACAO PROVIDA PARA QUE OS EMBARGOS TENHAM PROSSEGUIMENTO. (Apelação Cível Nº 599073384, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wilson Carlos Rodycz, Julgado em 16/03/2000)

No caso dos autos, a parte agravante sustenta que Marilene Peukert nunca foi incluída no polo passivo, tampouco citada (pessoalmente); que a única citação que lhe foi anteriormente dirigida (e que sequer foi válida, pois a inicial restou emendada), ocorreu na qualidade de inventariante do espólio-réu; que a própria inicial já admitia que o imóvel da matrícula 10.185 também pertencia à Marilene; que tinha interesse de defender sua meação na área visada pela parte autora e não foi incluída no polo passivo, tampouco citada na condição de corré.

Destarte, constata-se que o imóvel objeto da usucapião encontra-se dentro de um todo maior da área de matrícula n. 10.185 constando como proprietário exclusivamente o falecido Jorge. No entanto, o falecido era casado com Marilene desde 16/05/81, pelo regime de comunhão de bens, como consta averbado na matrícula do imóvel; e a integração desta à lide, como meeira é requisito à regularidade do processo.

Assim, impõe-se a regularização do polo passivo para inclusão e citação do cônjuge supérstite.

Com efeito, o cônjuge é litisconsorte passivo necessário nas ações que versam sobre direito real. Na ação de usucapião há litisconsórcio passivo dos cônjuges proprietários registrais.

Circunstância dos autos em que se impõe a regularização do polo passivo para inclusão do cônjuge supérstite.

Portanto, no ponto, o agravo retido merece provimento.

Ante o exposto, DESACOLHO a preliminar contrarrecursal e DOU PROVIMENTO ao agravo retido para desconstituir a sentença e determinar a regularização do pólo passivo com a citação do cônjuge supérstite e dos sucessores; e JULGO PREJUDICADA a apelação.

É o voto!

Des. Heleno Tregnago Saraiva - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Pedro Celso Dal Prá (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. PEDRO CELSO DAL PRÁ - Presidente - Apelação Cível nº 70074834292, Comarca de Ibirubá: "DESACOLHERAM A PRELIMINAR CONTRARRECURSAL, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E JULGARAM PREJUDICADO O JULGAMENTO DO APELO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: RALPH MORAES LANGANKE