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15 de Agosto de 2018
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    Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70073321895 RS - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    JBMT

    Nº 70073321895 (Nº CNJ: 0096304-61.2017.8.21.7000)

    2017/Crime

    APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ARGUIÇÕES DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM AUDIÊNCIA E POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU E DA DEFESA DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA DE INQUIRIÇÃO DO OFENDIDO. NO MÉRITO, PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA OU POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, FORTE NO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUBSIDIARIAMENTE, PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE AGENTES. QUANTO ÀS PENAS, PEDIDOS DE REDUÇÃO DA BASILAR, FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, CONCESSÃO DO SURSIS E DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

    Declarada nulidade do feito por ausência de intimação do réu ou da Defensoria Pública da expedição da carta precatória para inquirição do ofendido. A garantia constitucional da plenitude de defesa pressupõe a soma de defesa pessoal mais defesa técnica, e aquela também se exerce pelo acompanhamento dos atos da instrução, de modo que o réu tem o direito de neles se fazer presente. No caso concreto, nem o acusado, nem a defesa técnica tiveram ciência da expedição da carta precatória ou da solenidade de inquirição do ofendido, o que ocasionou grave prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o réu não teve oportunidade de sugerir perguntas ou esclarecimentos sobre os ditos do ofendido, que possui desavenças com seu irmão. Arguição em tempo oportuno e com prejuízo evidenciado.

    RECURSO PROVIDO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA ACOLHIDA, POR MAIORIA.

    Apelação Crime

    Quinta Câmara Criminal

    Nº 70073321895 (Nº CNJ: 0096304-61.2017.8.21.7000)

    Comarca de Cerro Largo

    FERNANDO BATISTA DE CASTRO

    APELANTE

    MINISTÉRIO PÚBLICO

    APELADO

    ACÓRDÃO

    Vistos, relatados e discutidos os autos.

    Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencida a Desª. Genacéia da Silva Alberton, em prover o recurso defensivo para anular o processo a partir da audiência de folha 115, determinando o retorno do feito à origem para reabrir a instrução e renovar a inquirição do ofendido Douglas Melchiors, agora com a devida intimação do réu e da Defensoria Pública de eventual expedição de carta precatória, bem como novo interrogatório do réu e reabertura de prazo para apresentação de memoriais escritos e prolação de nova sentença, prejudicados os demais pedidos e o exame do mérito da decisão hostilizada.

    Custas na forma da lei.

    Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras Des.ª Genacéia da Silva Alberton (Presidente) e Des.ª Lizete Andreis Sebben.

    Porto Alegre, 18 de outubro de 2017.

    DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

    Relator.

    RELATÓRIO

    Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

    Adoto o relatório da sentença, transcrevendo-o:

    (...)

    O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ofereceu DENÚNCIA contra FERNANDO BATISTA DE CASTRO, dando-o como incurso no art. 157, caput e § 2º, II, do Código Penal, pelos seguintes fatos:

    [...]

    Denúncia recebida em 12.11.2012 (fl. 75).

    Citado, o réu ofereceu resposta à acusação, pugnando pela absolvição sumária por atipicidade material da conduta, por invocação ao princípio da insgnificância (fls. 79-82).

    Não sendo o caso de absolvição, foi designada instrução (fl. 87), solenidade em que tomadas as declarações da vítima com oitiva de seis testemunhas arroladas pela acusação, interrogado o réu como último ato (fls. 97-132).

    Em alegações finais, o Ministério Público requereu a condenação do réu nos termos da denúncia, porque provados materialidade e autoria do delito (fls. 133-139v.). A Defesa pugnou absolvição por atipicidade material (insignificância) ou por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, reconhecimento de nulidade acerca da colheita da prova oral sem a presença do Ministério Público e ausência da intimação da DPE/RS quanto à Carta Precatória expedida a outro Estado da Federação (fls. 140-152).

    Vieram os autos conclusos para sentença.

    (...)

    Acrescento o que segue.

    Sobreveio sentença assim resumida em dispositivo:

    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido condenatório formulado na denúncia para CONDENAR FERNANDO BATISTA DE CASTRO como incurso no art. 157, caput e § 2º, II, do Código Penal.

    Publicação em 22.02.2016 (f. 164).

    A defesa apelou (f. 167).

    Razões (f.168) e contrarrazões (f. 186) oferecidas.

    Réu pessoalmente intimado (f. 207).

    Subiram os autos.

    Neste grau, parecer do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Edgar Luiz de Magalhães Tweedie, pelo desprovimento do recurso.

    Autos conclusos.

    Esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido observado o disposto no artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.

    É o relatório.

    VOTOS

    Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

    1. IMPUTAÇÃO

    A imputação fática está assim narrada na denúncia:

    (...)

    No dia 14 de julho de 2012, por volta das 4h30min, na Rua Cel. Neco Januário, em frente ao nº 532, centro de Cerro Largo, Rs, em via pública, em frente à Eletrônica Tolfo, o denunciado FERNANDO BATISTA DE CASTRO, em comunhão de esforços e conjunção de vontades com seu irmão, o adolescente Leandro Batista de Castro, e com um grupo de pessoas não identificadas nos autos, subtraíram, para ambos, mediante grave ameaça e violência a pessoa, coisa alheia móvel consistente no aparelho de telefone celular, marca Nokia, pertendente à vítima Douglas Melchiors [...] - fl. 02v.

    (...)

    2. SENTENÇA

    A decisão hostilizada está assim fundamentada:

    (...)

    II – FUNDAMENTAÇÃO

    Trata-se de ação penal pública incondicionada ajuizada pelo Ministério Público para persecução penal do crime de roubo circunstanciado.

    As nulidades aventadas não são processuais, mas atinentes a espécificos meios de prova, cuja exclusão não enseja a nulificação do processo, mas mero afastamento do meio de prova impugnado.

    Não havendo preliminares nem prejudiciais, propriamente ditas, adentro ao exame do mérito.

    A existência do fato e sua autoria se encontram suficientemente provadas nos autos, no cotejo de todo o conjunto probatório amealhado ao longo da instrução processual.

    Houve prisão do réu em situação de flagrância, o que, por si, relativiza o princípio da presunção de não culpabilidade, fazendo recair sobre o acusado o ônus de provar a conduta lícita, na linha de precedentes da Corte Gaúcha:

    [...]

    Não bastasse, há prova documental atinente ao auto de prisão em flagrante (fls. 42-43), registro de ocorrência (fls. 44-48) e auto de avaliação de fl. 67, bem como tais elementos de prova foram corroborados pela prova oral colhida em Juízo.

    Douglas Melchiors, vítima, relatou que estava em uma festa em Cerro Largo, na companhia de Alexandre, Cleison e uma moça, sendo que, quando pararam para trocar um pneu do carro de Alexandre, foram abordados por cinco rapazes, os quais atiraram garrafas e pedras em sua direção. Alexandre e Cleison correram do local para não serem atingidos. No momento da abordagem, teve seu celular subtraído, pois foi ameaçado por um rapaz com um pedaço de pau na mão, que disse "me dá teu celular ou vou abrir tua cabeça no meio" (1'23''-mídia de fl. 117). Logo após, uma viatura da Brigada Militar passou pelo local e identificou os rapazes, Fernando e Leandro, reconhecidos como autores do crime. Questionado pelo Ministério Público, respondeu que não conhecia os rapazes e que o celular não foi recuperado, que só reconheceu Fernando por estava com o cabelo raspado, de chinelos e moletom.

    Paulo Alberto de Freitas Pereira, testemunha, relatou que, na data do fato, a Brigada Militar recebeu uma ligação comunicando um roubo envolvendo cerca de seis pessoas no local descrito na denúncia. Ao se deslocar até o local, juntamente com os policiais Rogério Vargas Bozata e Fabiano Heck Lunkes, encontraram quatro jovens parados junto a um carro, que estarria ali trocando um pneu do carro e disseram aos policiais que foram abordados por seis jovens, que os ameaçaram com garrafas e pedaços de pau e subtraíram o celular de Douglas Melchiors, no valor de R$ 300,00. A vítima descreveu os autores do roubo e os reconheceu como sendo Fernando Batista de Castro e seu irmão.

    Rogério Vargas Bozata, testemunha, declarou que a Brigada Militar recebeu uma ligação informando sobre um roubo ocorrido na Rua Neco Januário e, ao chegar no local com os colegas Paulo Alberto e Fabiano, encontraram jovens parados junto a um carro que relataram a abordagem feita por outros seis jovens, que os ameaçaram com garrafas e pedaçoes de pau e o celular da vítima Douglas Melchiors fora subtraído. Questionados, descreveram características dos autores do crime e indicaram o local para onde os autores fugiram. Levaram Douglas consigo na viatura e seguiram até a casa dos autores do crime, onde a vítima os reconheceu como sendo Fernando Batista de Castro e seu irmão.

    Fabiano Heck Lunkes, testemunha, narrou que a Brigada Militar foi acionada devido a um roubo ocorrido entre jovens que estavam parados trocando o pneu de um carro e outros que chegaram no local com garrafas e pedaçoes de pau para ameaçá-los. Ao chegar no local, os rapazes que estavam junto ao carro informaram que Douglas Melchiors teve seu celular subtraído por dois dos jovens mencionados, que estes os abordaram com garrafas e pedras. Referiu que chegaram em frente à residência de Fernando e a vítima o reconheceu como sendo um dos autores do crime, juntamente com seu irmão. Confirmou que mais pessoas teriam participado do roubo, mas não foram identificadas.

    Alexandre Jaeschke, testemunha, informou que estava no local do crime, juntamente com Douglas e Cleison trocando um pneu de seu carro quando foram abordados por oito rapazes, que os ameaçaram com pedras, garrafas e paus, tendo saído correndo do local para não ser atingido. Depois que os autores do crime saíram, retornou até o carro junto dos amigos, quando Douglas lhe informou que teve seu celular roubado. Questionado, respondeu que, minutos depois, foi até a residência de Fernando, juntamente com os policiais e Douglas, oportunidade em que reconheceu Fernando e seu irmão como autores do roubo. Questionado pela defesa, respondeu que o celular não foi recuperado.

    Cleison Luan Nascimento Lira, testemunha, relatou que estava no local com Douglas e Alexandre trocando o pneu do carro de Alexandre quando foram abordados por jovens que arremessaram garrafas, pedras e paus. Não consegue reconhecer os autores do crime, pois saiu correndo do local não ser atingido por tais objetos. Ao retornar, Douglas informou que teve seu celular roubado após ser ameaçado com garrafas por um dos rapazes. Questionado, respondeu que o celular não foi recuperado e que o fato aconteceu por volta as 4 horas da madrugada. Disse que Douglas contou aos rapazes que os autores do roubo eram Fernando e seu irmão.

    Leandro Batista de Castro, ouvido na condição de informante, disse que a denúncia é falsa, pois estava na companhia de Fernando na casa de seu pai desde as 22 horas do dia 13.7.2012 e lá permaneceram até o outro dia, sendo que não saíram em nenhum momento.

    Fernando Batista de Castro, interrogado, declarou inicialmente ter problemas com álcool e maconha, que bebe aproximadamente um litro de cachaça por dia. Quanto aos fatos, a denúncia é verdadeira, pois houve um conflito, mas não lembra de ter subtraído para si um celular. Estava andando pela rua com seu irmão e dois rapazes quando viram três jovens parados junto a um carro trocando um pneu, sendo que seu irmão pediu para que ajudassem a "surrar" tais jovens, pois não gostava deles. Douglas deve ter perdido o celular durante a briga, pois não roubou nenhum celular, haja vista que a intenção era bater nesses rapazes, e não roubá-los. Depois da briga foi para casa e a Brigada Militar chegou e o levou, juntamente com seu irmão, para a Delegacia. Questionado pelo Ministério Público, respondeu que seu irmão, Leandro, jogou uma garrafa no carro e o réu teria segurado um pedaço de pau nas mãos, mas negou ter batido em alguém. Não tem nada contra tais rapazes, mas apenas seu irmão tem conflito com eles e admitiu que já se envolveu em outras brigas, inclusive esfaqueou um homem.

    Analisado o elenco probatório, vislumbra-se elementos de convicção suficientes para embasar decreto condenatório, de modo que, inexistentes quaisquer excludentes de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, não properando a tese defensiva, a condenação do réu é medida que se impõe.

    Não há de se invocar o crime de bagatela para casos envolvendo violência e grave ameaça à pessoa, conforme se extrai da Jurisprudência do egrégio TJRS:

    [...]

    Quanto às aventadas nulidades da prova oral por ausência do Ministério Público, não tendo o Magistrado o substituído na função acusatória, descabe falar-se em nulidade pela mera elaboração de perguntas tendentes à elucidação dos fatos, sem prejuízo ao exercício da ampla defesa, mas apenas à própria acusação, consoante iterativa Jurisprudência:

    Inicialmente, assevera o recorrente a ocorrência de nulidade absoluta na colheita da prova, uma vez que ausente o Ministério Público nas solenidades realizadas para a instrução do feito. Não vislumbro a ocorrência de tal nulidade. Isso porque entendo que existindo a regular intimação do agente ministerial, como na hipótese dos autos, o fato deste não comparecer em audiência de instrução e julgamento prejudicada tão somente à própria acusação, não havendo falar em nulidade. Precedente. Outrossim, tratando-se de nulidade relativa, ocorrida durante a audiência, competia à parte interessada suscitar a sua nulidade no momento da sua ocorrência, nos termos do que dispõe o artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal. Magistério de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes e precedente desta Corte. Na espécie, a defesa manteve-se inerte durante à realização da solenidade, tendo suscitada a nulidade tão somente agora, quando interposto o recurso de apelação (TJRS, Apelação Crime nº 70059820324, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 18.2.2016).

    Do mesmo modo, conforme já decidido às fls. 130-131, descabe falar em nulidade pela ausência da DPE/RS em Carta Precatória expedida a outro Estado da Federação, para tomada das declarações da vítima, tendo sido o réu, na espécie, assistido por Defensor dativo ad hoc, não havendo prejuízo à Defesa (CPP, art. 563).

    PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. Ausência de intimação da Defensoria Pública. Réu assistido por defensor dativo em audiência de instrução. Ausência de prejuízo. Pleno respeito à ampla defesa e contraditório. Prelimi...