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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70074296690 RS
Órgão Julgador
Oitava Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 04/10/2017
Julgamento
28 de Setembro de 2017
Relator
Rui Portanova
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70074296690_e89b6.doc
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Inteiro Teor

RP

Nº 70074296690 (Nº CNJ: 0193784-39.2017.8.21.7000)

2017/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. GUARDA COMPARTILHADA.

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo ‘será’ não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).”

No caso dos autos, ambos os genitores vieram de comum acordo pedindo o estabelecimento da guarda de forma compartilhada. Não há litígio entre eles, tampouco algum indício a contraindicar a pretensão inicial.

Logo, não há razões para, de plano, rejeitar o pedido de modificação da guarda e exoneração de alimentos. É de rigor o processamento do pedido. Sentença desconstituída.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.

Apelação Cível

Oitava Câmara Cível

Nº 70074296690 (Nº CNJ: 0193784-39.2017.8.21.7000)

Comarca de Bento Gonçalves

P.J.P.

..

APELANTE

E.S.

..

APELANTE

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos e Des. Ricardo Moreira Lins Pastl.

Porto Alegre, 28 de setembro de 2017.

DES. RUI PORTANOVA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rui Portanova (RELATOR)

Trata a presente demanda de pedido de homologação de acordo formulado por E.S. e P.J.P. (pais) em relação à guarda e alimentos das filhas K.J.S (nascida em 21/12/2005 – fl. 09) e K.J.S (nascida em 23/02/2010).

A sentença julgou improcedente o pedido.

Apelaram os autores/pais. Pediram a reforma da sentença para que seja homologado o acordo.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público neste grau de jurisdição manifestou-se pelo improvimento do apelo.

Registro que foi observado o disposto nos artigos 931 e 934 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Rui Portanova (RELATOR)

O CASO

Na inicial desta demanda, os autores/pais alegaram que “constituíram união estável e separaram-se em 2011, com sentença homologada em 01/03/2011”. Disseram que a mesma sentença também estabeleceu a guarda das meninas com a mãe, ficando o pai obrigado a pagar alimentos de 45% do salário mínimo para as filhas. Aduziram que, após isso, “acertaram todas as desavenças que havia entre si” e resolveram adotar a guarda compartilhada, com a dispensa do pagamento de alimentos pelo pai. Segundo o acordo, as filhas ficariam 15 dias com cada um dos pais, que arcariam com as despesas delas. As demais despesas futuras “serão acordadas entre as partes”.

Pediram “a designação de audiência de ratificação e a homologação deste acordo, para que seja decretada a guarda compartilhada das filhas [...], homologando-se as cláusulas acima acerca de guarda compartilhada, da exoneração de alimentos pela parte do genitor...”. (fls. 1/2 e documentos de fls. 03/11).

Intimado (fl. 12v), o Ministério Público de primeiro grau manifestou-se contrário à pretensão inicial (fl. 13).

Após, nas fls. 14/19, o juízo de origem julgou improcedente o pedido pelos seguintes fundamentos:

[...]. No caso em apreço, a guarda fática das menores está a cargo da genitora desde a separação do casal em 2011.

Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para as filhas é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos.

No caso em tela, onde há litígio entre os genitores, é descabida a guarda compartilhada.

Destaco, por oportuno, que a chamada guarda compartilhada consiste em uma forma harmônica, que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que perca seus referenciais de moradia.

Para que se mostrasse viável a fixação da guarda compartilhada, seria necessário que as partes pudessem em conjunto, e por si só, decidir amigavelmente as questões referentes à rotina das filhas, o que não se apresenta neste caso.

Muito antes pelo contrário, o que se verifica aqui é o entusiasmo do varão com uma guarda alternada e consequentemente a exoneração do encargo alimentar.

A questão posta em juízo não é deveras simples, a ser analisada somente com a homologação ou não de um acordo entabulado entre as partes, para sua determinação é necessária a realização de estudo social na residência de ambos os genitores, para, posteriormente a isto, definir a guarda e a melhor forma de convivência com os genitores, sempre levando em consideração o melhor interesse das crianças e as atribuições do pai e da mãe, nos termos do art. 1583, § 2º e art. 1584, § 3º, ambos do Código Civil.

Pelas razões de fato e de direito acima aduzidas, e impondo-se uma interpretação da Lei 13.058/2014 em conformidade à Constituição, em harmonia especialmente com o princípio do melhor interesse da criança (art. 227, CF/88), tenho que no caso, pelos motivos já expostos nestes autos, não cabe determinar a guarda compartilhada, ao menos por ora, até que sobrevenham maiores elementos a indicar a viabilidade deste modelo em prol das maiores interessadas, as filhas. [...].

ISTO POSTO, pelas razões acima aduzidas e diante da manifestação desfavorável do Ministério Público, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de homologação de acordo efetuado por ....[...]

No apelo, os autores alegaram que a petição inicial é um instrumento de transação lavrado junto à Defensoria Pública a partir da manifestação de vontade livre e consciente das partes. Aduziram que há anos estão separados e que constituíram, cada um, novo núcleo familiar. Sustentam que o acordo que se pretende homologar tem por objetivo permitir que possam conviver com cada um dos genitores em condições de igualdade. Disseram que a nova ocupação da mãe impõe o seu afastamento da cidade por dias seguidos, sendo, por isso, adequado que as filhas permaneçam com o pai nesses períodos. Alegaram que, no plano fático, o acordo aqui já vem ocorrendo há mais de seis meses, não acarretando qualquer prejuízo às filhas. Por fim, aduziram que o Poder Judiciário não pode decidir de forma “tão flagrantemente contrária à lei.”. Pediram a homologação do acordo.

O Ministério Público neste grau de jurisdição também se manifestou contrário à pretensão dos apelantes.

Segundo o Ministério Público (fls. 24/26):

[...]. como bem observou o douto Promotor de Justiça em seu parecer (fl. 13), no caso dos autos, as partes confundem a guarda compartilhada com a alternada , o que, de regra, não é uma boa solução. Pelo contrário: o que se busca na guarda compartilhada é justamente uma tentativa de manter a rotina da criança como ocorria antes do término do relacionamento de seus pais, apenas possibilitando o exercício das atribuições do poder familiar de forma conjunta, através de diálogos e concessões mútuas.

Ora, evidente que a alternância quinzenal da residência de referência das crianças ocasionar-lhes-á prejuízo, senão psicológico, ao menos na esfera material, de organização do cotidiano e de ordem logística para os pais, tumultuando a relação familiar. [...].

Quer parecer que o acordo entabulado entre os genitores apenas vem ao encontro de seus próprios interesses, mais precisamente ao interesse do pai, como corretamente consignou a magistrada na origem (fl. 17): “Muito antes pelo contrário, o que se verifica é o entusiasmo do varão com a guarda alternada e consequentemente a exoneração do encargo alimentar.”

E não se ignora aqui o fato de a genitora ter sido, no passado, vítima de violência doméstica, em que pese tenha renunciado ao direito de representação/queixa-crime (Processo n. 005/2.11.0000354-5). Destaca-se que foi perante aquele Juízo que as partes acordaram sobre o regime de guarda, visitação e alimentos vigente (fl. 11).

Logo, em não havendo como chancelar os termos do acordo ora realizado, pois prejudicial às infantes, e considerando que a situação de guarda unilateral foi estabelecida por anterior consenso entre eles, deve ser mantida a sentença. [...].

O PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO

Com a devida vênia, o caso comporta solução diversa.

Vale a pena começar com algumas considerações sobre a guarda compartilhada.

A guarda compartilhada

Não há como negar que a Lei nº 13.058/2014, que instituiu como regra o regime da guarda compartilhada, faz uma certa confusão entre os conceitos de “guarda” e “poder familiar”.

De fato, tradicionalmente, se entendia que a “guarda” significava “custódia”. O genitor detentor da “guarda”, no entendimento pré Lei nº 13.058/2014, era aquele que detinha o cuidado imediato do filho, em sua companhia.

Esse conceito de guarda, pré-Lei de 2014, é diverso do conceito de “poder familiar”.

Claro, o genitor que não detinha a “guarda”, não era afetado em seu “poder familiar”, que permanecia hígido, independente de ter ou não ter a guarda.

Mas agora a Lei diz que “o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.” (artigo 1.584, § 1º)

Ou seja, percebe-se na Lei uma intenção “didática” do legislador em “demonstrar” aos pais em litígio, que ambos tem os mesmos “poderes” e “deveres” em relação à prole.

Trata-se de regra legislativa, portanto, com nítida intenção e finalidade de “incentivar” e até mesmo – num primeiro momento – “forçar” os genitores, ainda que desprovidos de consenso, a buscar entendimento acerca das decisões e participação na vida dos filhos.

Há um novo “paradigma” pelo qual ambos os genitores são titulares de direitos e deveres, em iguais proporções.

Claro que em tese, essa igualdade de poderes e deveres já decorria do “poder familiar”. Mas a Lei – ao dizer que a guarda compartilhada é a regra – teve a intenção de garantir essa igualdade.

Não é por outra razão que somente nas hipóteses de inaptidão ao exercício do poder familiar ou nos casos de expressa manifestação de desinteresse em assumir a guarda, é que deve ser aplicada a guarda unilateral (artigo 1.584, § 2º Código Civil), verbis:

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar , será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor

Lícito concluir que a regulamentação da guarda compartilhada, tal qual definida pela legislação de 2014, vai ao encontro do dever Estatal de proteção da dignidade, liberdade e convivência familiar das crianças e adolescentes, pois coloca ambos os pais em situação de igualdade, estando também, nesse aspecto, a nova legislação em harmonia com o texto constitucional (artigo 226, § 5º da Constituição Federal).

Vale ilustrar com a doutrina de MARIA BERENICE DIAS:

“23.4 Guarda Compartilhada

No momento em que há o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada, deixando eles de exercer, em conjunto, as funções parentais. Não mais vivendo os filhos com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição dos papéis. Tal resulta de uma divisão dos encargos em relação à prole. O maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vínculo de conjugalidade. É o modo de garantir, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental , a permanência da vinculação mais estrita e ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar.

Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse do menor. Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. (...) A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando-se em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.

Por isso, a regra passou a ser a guarda compartilhada. Sua adoção não mais fica à mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal, sob pena de se transformar em instituto destituído de efetividade. A tendência é ainda não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que é necessário o consenso entre as partes. Porém, a prática tem mostrado, com frequência indesejável, ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos.(...).

Agora a guarda compartilhada está definida na lei: responsabilização e exercício conjunto de direitos e deveres concernente ao poder familiar ( CC 1.583, § 1º). Ocorreu verdadeira mudança de paradigma . Sua aplicabilidade exige dos cônjuges um desarmamento total, uma superação de mágoas e das frustrações. E, se os ressentimentos persistem, nem por isso, deve-se abrir mão da modalidade de convívio que melhor atende ao interesse dos filhos.(...)

A preferência legal é pelo compartilhamento, por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de corresponsabilidade é um avanço. Retira da guarda a idéia de posse e propicia a continuidade da relação dos filhos com ambos os pais .

Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessário, acompanhamento psicológico ou psiquiátrico ( ECA 129, III), para desempenharem a contento tal mister. (...)

Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere. Segundo Maria Antonieta Pisano Motta, a guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo, como uma postura, como reflexo de uma mentalidade, segundo a qual pai e mãe são igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto, essas relações devem ser preservadas para garantia de que o adequado desenvolvimento fisiopsíquico das crianças ou adolescentes envolvidos venha a ocorrer. (Manual de Direito das Famílias - 8ª Ed. RT., p. 443-446). (destaques não originais)

Sobre a orientação de observância da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de litígio entre os pais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE.

Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei 13.058/2014).

Controvérsia: dizer se a animosidade latente entre os ascendentes, tem o condão de impedir a guarda compartilhada, à luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.

A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da guarda compartilhada. O termo "será" não deixa margem a debates periféricos , fixando a presunção - jure tantum - de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).

Recurso conhecido e provido.

( REsp 1626495/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 30/09/2016)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL . DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS. FATO QUE NÃO IMPEDE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA. EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.

1. Primazia da guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme de depreende do disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis 11.698/08 e 13.058/14.

2. Impossibilidade de se suprimir a guarda de um dos genitores com base apenas na existência de desavenças entre os cônjuges separados .

Precedentes e doutrina sobre o tema.

3. Necessidade de devolução dos autos à origem para que prossiga a análise do pedido de guarda compartilhada, tendo em vista as limitações da cognição desta Corte Superior em matéria probatória.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

( REsp 1560594/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.

1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles

reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de

duplo referencial .

3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso .

4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole .

5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

7. Recurso especial provido.

( REsp 1.428.596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014)

Portanto, encampando a idéia de que estamos vivendo em um novo paradigma, em meio ao qual os genitores deverão buscar superar diferenças e agruras pessoais em face do interesse comum dos filhos, entendo que, uma vez requerido por um dos ascendentes, deve ser deferida a guarda compartilhada.

Somente na hipótese de “inaptidão ao exercício do poder familiar” ou “expressa manifestação de desinteresse de exercer a guarda”, é que não se deve aplicar essa modalidade de guarda.

Vamos ao caso concreto.

Caso concreto

No presente caso, não só os genitores pediram a guarda compartilhada como o fizeram de comum acordo.

“Data venia”, a forma como os pais irão exercer a distribuição da convivência com as filhas não deve servir para impedir, de plano, o pedido de estabelecimento da guarda compartilhada.

Veja-se, que o juízo de origem entendeu que pedido inicial tratava mais de um “entusiasmo do varão com uma guarda alternada e consequentemente a exoneração do encargo alimentar.”, do que um pedido de guarda compartilhada.

Mas se assim o é, caberia prosseguir com o processo e esclarecer o que efetivamente pretendem as partes.

Aliás, a inicial pediu expressamente a designação de realização de audiência de ratificação. Contudo, essa audiência não foi designada e a sentença foi proferida sem que fosse dada oportunidade às partes para esclarecer sua pretensão.

No mesmo passo, com o que se tem nestes autos, não vejo razões para presumir que o “entusiasmo do varão” seja unicamente para exonerar-se dos alimentos.

Além disso, chama a atenção parte da sentença onde consta que “No caso em tela, onde há litígio entre os genitores, é descabida a guarda compartilhada.”

Renovada vênia, nenhum litígio há nestes autos. Trata-se se pedido de homologação de acordo.

Diante desse contexto, estou entendendo mais adequado o retorno do processo para a origem, para que seja dado o devido andamento ao pedido das partes.

ANTE O EXPOSTO, dou parcial provimento ao apelo para desconstituir a sentença e determinar o prosseguimento do pedido inicial.

Des. Luiz Felipe Brasil Santos - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70074296690, Comarca de Bento Gonçalves: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: ROMANI TEREZINHA BORTOLAS DALCIN

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