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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ED 70071724876 RS

Órgão Julgador

Oitava Câmara Cível

Publicação

Diário da Justiça do dia 22/09/2017

Julgamento

14 de Setembro de 2017

Relator

Ivan Leomar Bruxel

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_ED_70071724876_e66c5.doc
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Inteiro Teor

ILB

Nº 70071724876 (Nº CNJ: 0382681-85.2016.8.21.7000)

2016/Cível

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EVIDENCIADO O OBJETIVO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA. VEDAÇÃO.

Inocorrência de contradição no acórdão, restando evidenciado que a intenção do embargante é rediscutir a causa, objetivo que não pode ser atingido pela via dos embargos de declaração.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS.

Embargos de Declaração

Oitava Câmara Cível

Nº 70071724876 (Nº CNJ: 0382681-85.2016.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

A.M.N.

..

EMBARGANTE

F.F.B.

..

EMBARGADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desacolher os embargos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos e Des. Ricardo Moreira Lins Pastl.

Porto Alegre, 14 de setembro de 2017.

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Trata-se de embargos de declaração, em face da decisão proferida nas fls. 1281/1298, que manteve a determinação de primeiro grau de partilhar o veículo integralmente entre as partes.

Argumenta que foi reconhecida a sucessão de trocas de automóveis realizada pela embargante, o que caracteriza subrogação de bem exclusivo. Todavia, mantiveram a decisão de primeiro grau, gerando contradições que devem ser sanadas.

Insiste que está clara a subrogação dos veículos anteriores e exclusivos da embargante.

Foram apresentadas contrarrazões (fl. 1323).

Relatório lançado no sistema eletrônico Thêmis 2G (art. 931, NCPC).

Apto para inclusão em pauta (art. 934, NCPC).

Autos à disposição, na Secretaria da Câmara (art. 935, § 1º, NCPC) observada ainda a disposição do § 2º.

Este o relatório.

VOTOS

Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)

Este o acórdão embargado:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVÓRCIO.

ALIMENTOS. MAJORAÇÃO.

O dever alimentar tem sua regra-matriz de incidência no artigo 1.694 do Código Civil. Binômio necessidade/possibilidade. Presentes sinais exteriores de riqueza. Fotografias denotam que o genitor levou a filha para viajar (Gravatal e Florianópolis/SC). Advogado com 23 anos de atuação. Patrocínio nesta causa mediante advogado particular. Alimentos devem ser majorados para 1,5 do salário-mínimo, como medida a atender ao princípio da razoabilidade.

AUTOMÓVEL ASTRA. PARTILHA. SUB-ROGAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA.

O regime que perdurou durante o casamento foi o da comunhão parcial, isto é, o qual determina que se comuniquem todos os bens adquiridos onerosamente, ressalvados aqueles decorrentes da sub-rogação de bens exclusivos – além das outras exceções previstas no artigo 1.659 do Código Civil. Com efeito, o fenômeno da sub-rogação é admitido no ordenamento brasileiro como ressalva à comunhão como forma de consagrar o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (do cônjuge que não contribuiu com o acréscimo patrimonial). Entretanto, sub-rogação não se presume, mas deve estar cabalmente demonstrada, sob pena de incidir a regra geral do regime da comunhão parcial – de terem sido onerosamente adquirido pelo trabalho conjunto. Mesmo que demonstrada a sucessão de vendas de automóveis, sendo o primeiro de propriedade anterior ao casamento, é inegável que, nas vendas posteriores, houve aporte de dinheiro, com o intuito de completar o valor do veículo mais novo a ser adquirido. E esse aporte caiu na regra geral da comunhão, pois sua origem não é certa, se exclusivamente da virago, podendo muito bem ser decorrente de depósitos efetuados pelo marido na conta corrente da esposa; afinal de contas, trata-se de um fato muito comum entre casais, sobretudo nesses momentos de compra de bens de grande valor, tais como imóveis e veículos automotores.

AUTOMÓVEL GOL. PARTILHA.

É bem verdade que a propriedade dos bens móveis é transmitida pela tradição, de maneira que o registro no DETRAN serve para fins tributários e administrativos – além, é claro, de ser um indício da propriedade. Em depoimento pessoal, o varão afirmou ter adquirido um veiculo GOL da irmã da virago, mas não ficou especificada a data dessa aquisição, se durante ou após o enlace. Nesse ponto, a recorrente também afirmou que o automóvel não está registrado em nome do recorrido. Também correta a sentença, a permitir que essa microlide seja resolvida em ação de sobrepartilha (sem fazer coisa julgada material ainda), momento no qual a real propriedade do bem será esclarecida.

APLICAÇÕES FINANCEIRAS. CADERNETA DE POUPANÇA. PARTILHA. INCLUSÃO.

Não se desconhece que o Código Civil exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (artigo 1.659, VI). Isto porque a lei presume que esses valores serão integralmente aplicados na sobrevivência da família, sendo convertidos em alimentos. Trata-se de uma tentativa do legislador de proteger a entidade familiar. Porém, quando tais valores são aplicados em caderneta de poupança, ou em outros ativos financeiros, significa que as despesas alimentares básicas e essenciais foram atendidas, de maneira que as verbas aplicadas (que sobraram) perdem essa natureza e passam a integrar o acervo comum a ser partilhado, ainda que exclusivamente em nome de apenas um dos cônjuges.

MÓVEIS QUE GUARNECEM A RESIDÊNCIA.

Incide a presunção de que os bens que estão inseridos no imóvel onde o casal conviveu foram adquiridos por ambos, em comunhão de esforços e acordo de vontades. Mesmo que os recibos estejam no nome de apenas um dos dois, não se pode afastá-los da comunhão. Até mesmo porque não é da praxe comercial expedir recibos em nome do casal, ou de duas pessoas. Deve ser observada a eventual depreciação na fase de liquidação da sentença.

GUARDA COMPARTILHADA.

Consiste, em essência, na situação em que os pais dividem as responsabilidades e o exercício da paternidade responsável (que compreende não apenas direitos mas também deveres). Tem como pressupostos básicos a harmonia plena e o elevado grau de entendimento entre os pais, sendo a forma mais efetiva de garantir a corresponsabilidade parental, sempre visando a dignidade e o bem-estar dos filhos.Deferida a guarda compartilhada, fixada a residência da filha com a mãe.

APARTAMENTO. BENFEITORIAS. EXCLUSÃO DA PARTILHA.

Se o imóvel foi adquirido pela virago em data anterior à celebração do casamento, e além disso não há qualquer declaração ou mesmo prova no sentido de que o varão contribuiu para a compra, a conclusão mais razoável é considerar o imóvel de propriedade exclusiva da recorrente e, assim, excluí-lo da partilha. As parcelas foram pagas antes do início do enlace matrimonial, e presumir que o recorrente, que sempre alegou parcos recursos para pagar alimentos, tenha auxiliado na aquisição, é fugir do razoável. Mesmo que exista algum indício de que tenha o recorrente residido junto com a recorrida lá antes do casamento, isso, por si só, não aponta a ajuda financeira. Também não ficou evidente a sub-rogação que, como já dito, não pode ser presumida. Sobre as benfeitorias realizadas no imóvel incide a presunção de que elas foram custeadas pelo proprietário do imóvel, que é a mulher. Porém, igualmente não ficou evidenciada, nem minimamente, a ajuda do varão.

AMPLIAÇÃO DAS VISITAS. CABIMENTO. DIREITO DA CRIANÇA EM CONVIVER COM O PAI.

A convivência com o pai é um direito da criança e não do genitor, de maneira que não existindo indícios de maus-tratos ou de inadequado exercício do poder familiar, mostra-se proporcional as visitas do pai ocorrerem 20 dias no verão. Aliás, não é justo que os dias sejam igualmente divididos, uma vez que há indícios de inadimplemento da obrigação alimentar. Devem ser mantidos os dias das férias de verão. Por outro lado, devem ser majorados os dias correspondentes aos finais de semana que tenham feriadões. De resto, mantenham-se os termos da sentença, pois adequados e razoáveis a atender o melhor interesse da criança e também evitar potenciais conflitos.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Honorários da sentença em valor fixo, levando em conta o reduzido valor da causa. Mantida a não compensação. Não cabimento de honorários recursais, pois sentença e recursos regidos pelo CPC/1973.

AUTORIZAÇÃO DE VIAGEM E EMISSÃO DE PASSAPORTE.

Não há motivos para negar o pedido de viagem, bem como da emissão do passaporte, pois ausente qualquer prejuízo ao genitor. Resolução 131/11 do Conselho Nacional de Justiça.

APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME

E o inteiro teor:

“(...). Para a melhor apreciação dos recursos faz-se necessária a análise pormenorizada, item por item, um vez que são diversos fundamentos e pedidos de reforma.

De início, cumpre destacar que a Juíza acolheu embargos declaratórios FLÁVIO pra esclarecer a questão das visitas alternadas (fls. 1237 e verso) e, na mesma decisão, recebeu a apelação interposta por ele antes mesmo do julgamento destes declaratórios.

Em que pese ser possível sustentar a necessidade de ratificação do apelo anteriormente interposto frente à posterior decisão que acolheu os embargos de declaração, sucedeu que a própria decisão recebeu o recurso.

Mesmo assim, a iterativa jurisprudência desta Câmara Cível dispensa a ratificação, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE ALIMENTOS. NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DA APELAÇÃO INTERPOSTA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA A SENTENÇA. Não há necessidade de ratificação da apelação interposta antes da publicação da decisão dos embargos de declaração opostos pela parte adversa para caracterizar a tempestividade recursal, por ausência de previsão legal e de prejuízo para a parte contrária. Jurisprudência consolidada acerca desse tema. DERAM PROVIMENTO. UNANIME. ( Agravo de Instrumento Nº 70066996117, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 10/12/2015) (Grifei).

Portanto, conhecidas ambas as apelações, passa-se à análise do mérito.

Essa é a fundamentação da sentença:

Verificando-se o divórcio entre as partes, devidamente decretado nestes autos (fls. 858/858v), resta à consideração a partilha dos bens, alimentos, guarda e visitas em relação à filha do casal.

No que pertine ao pedido de guarda da filha comum do casal, não obstante a legislação pátria tenha por preferencial seja ela compartilhada, a condição inarredável para que tal seja possível e se desenvolva em benefício dos filhos, é a harmonia plena e alto grau de entendimento entre os pais, inseridos no que poderão conjuntamente decidir o destino e os assuntos a eles pertinentes. Sob essa essencial premissa, portanto, é que será considerada a pretensão do autor aqui alinhada, mostrando-se importante assinalar que os autos, por si, consubstanciam elementos suficientes para tanto.

Nesse diapasão, tem-se que os autos que consubstanciam a questão entre as partes encerram elementos que contraindicam a pretendida guarda compartilhada. Com efeito, como aliás bem apanhado pelo Douto Promotor de Justiça signatário das razões de fls. , ao longo do processado, praticamente todos os aspectos referentes à criança foram postos sob crivo judicial, ante a total incapacidade dos pais de convergir na tomada de qualquer decisão. Essa circunstância, de caráter irretorquível porquanto suficientemente atestada, evidencia a mais absoluta incapacidade de as partes desenvolverem diálogo adequado para garantir à menina a estabilidade emocional necessária a seu bom desenvolvimento psíquico emocional.

Não fosse isso suficiente, o laudo social realizado pelo Serviço Social Judiciário, ainda no ano de 2010, juntado aos autos a fls. 177/182, concluiu que “Os elementos trazidos (…) indicam que os pais de Larissa mantém uma relação de animosidade, permeada por mágoas e ressentimentos, que tem gerado situações de conflito. A atual condição de relacionamento dos pais afeta o bem estar de sua filha e contra-indica o estabelecimento de arranjos flexíveis de convivência”, também contraindicando a solução requerida pelo autor desde o início o processado.

Decorridos cerca de cinco anos da perícia da qual resultou mencionado laudo, pouca evolução se viu, porquanto, até o presente momento, travaram as partes embate quanto a diversos aspectos referentes à vida da menina, como, v.g., a divisão de férias escolares, sem qualquer consenso, impondo como regra a intervenção judicial.

Sendo esta a situação verificada entre os pais da menina, é de ser mantida sua guarda de forma unilateral, em favor de sua genitora, como vem ocorrendo. Da mesma forma, sem qualquer evolução clara desde o laudo social retrorreferido, é de ser mantido o esquema de visitação conforme já determinado nestes autos, qual seja, o de finais de semana alternados, e uma pernoite durante a semana, às terças-feiras, e uma quinta-feira por mês.

As visitas nas datas festivas deverão ser alternadas entre os postulantes, devendo a menina passar o aniversário da mãe e o dia das mães com a genitora, e o aniversário e dia dos pais com o genitor, sem qualquer tipo de compensação de visitas, a fim de evitar que o alto grau de desinteligência verificado entre as partes torne inviável o arranjo que ora se determina. No que diz com as férias escolares, fica garantido ao pai o convívio durante sete dias das férias de inverno e vinte dias das férias de verão.

Estando a guarda exclusiva com a requerida, hão de ser fixados alimentos em favor da filha. Aqui, cuida-se exclusivamente de definir o montante a ser fixado, porquanto questionamento algum há sobre a obrigação do requerente em tal sentido.

Calha, destarte, a mensuração das necessidades da criança e possibilidades do autor, este que, ao que demonstra os autos, percebe parcos rendimentos com sua atividade profissional, não havendo qualquer prova em contrário produzida pela requerida. Ao que se verifica dos autos, há cerca de três anos, ofereceu o autor alimentos em R$ 510,00, então equivalente a um salário mínimo, montante que entendo adequado ao atendimento do binômio necessidade-possibilidade, ficando os alimentos, pois, em um salário mínimo, piso nacional.

No que pertine à partilha de bens, em se tratando de casamento pela comunhão parcial de bens, partilháveis todos aqueles adquiridos onerosamente na constância deste, salvo eventual sub-rogação que tenha sido comprovada nos autos.

Quanto ao principal ponto de discordância, o apartamento da Rua Inhanduí e os boxes de estacionamento, observa-se, a partir do contrato das fls. 280/284, que adquiridos em período anterior ao casamento, sendo, pois, de propriedade exclusiva da cônjuge virago. Neste ponto, impende ressaltar que a existência de um namoro ou relação anterior ao período do casamento sequer está sendo colocada em questão, porquanto o reconhecimento de tal circunstância não consta dos pedidos iniciais alinhados pelo autor, vedada eventual discussão a este respeito nestes ante o princípio da congruência.

Também não se há que falar em partilha ou indenização das benfeitorias nele eventualmente realizadas na constância do casamento, mesmo porque o substrato documental aos autos coligido com a finalidade declarada de assim demonstrar resume-se à planilha de gastos das fls. 286/289, que não detém força probatória apta a demonstrar que tenha o varão expendido valores a tal título.

Quanto aos bens móveis que guarnecem a residência, presumem-se adquiridos onerosamente na constância do casamento e, portanto, deverão ser partilhados, com sua divisão em sede de liquidação de sentença. Importante ponderar que não há provas nos autos de que quaisquer deles tenham sido adquiridos no período anterior ao casamento, bem assim as considerações lançadas pela requerida, de que os teria adquirido com o fruto exclusivo de seu trabalho, não se presta a excluí-los da partilha, por hipótese não prevista no art. 1.688 do Código Civil.

Ademais, sob tal aspecto, ressalto que são absolutamente inócuas quaisquer alegações em tal sentido, mesmo porque, no regime de bens adotado no matrimônio, presume-se a comunhão de esforços comuns para aquisição de bens, independente dos valores aferidos com o trabalho de cada um.

No que diz com o automóvel Astra, adquirido em 2008, há de ser partilhado na sua íntegra. Isto porque, dos documentos trazidos a fls. 597/602, não se verificou que houve a efetiva sub-rogação, o que permitiria o abatimento pretendido. E, em sendo impossível presumir tal condição, a divisão em partes iguais se mostra impositiva.

Quanto ao veículo Volkswagen Gol, não há prova documental de sua aquisição pelo varão, não podendo, neste momento, ser partilhado, sem prejuízo de eventual sobrepartilha.

No que pertine às aplicações financeiras e conta-poupança em nome da requerida, hão de ser partilhadas, não obstante a alegação de que teriam sido constituídas com os rendimentos pessoais dela. Isso porque, é comum que, na vigência da vida conjugal, certo numerário seja dirigido a aplicações financeiras de qualquer natureza ou se mantenha em conta corrente. Porém, independentemente de somente um ou ambos os cônjuges exercerem atividade profissional, tais quantias se incorporam à economia familiar, sendo reflexo, no plano patrimonial, da solidariedade, cumplicidade e comunhão de vidas, ínsitas à relação matrimonial. Assim, incide a comunicação sobre o acúmulo patrimonial havido a título oneroso na constância do casamento, ainda que depositado em conta corrente, poupança ou aplicações, se amealhado ao longo da convivência.

A ressalva posta no inc. VI do art. 1.659 do Código Civil, invocado pela virago, encerra aplicação restrita, pois somente se exclui da partilha de bens quantia que esteja depositada em conta bancária na rubrica de pagamento de salário ou proventos, perdendo os valores tais características assim que passam a integrar a economia familiar, como ocorre quando se aplicam ou mesmo se mantenham inertes em conta-corrente.

Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação de divórcio litigioso proposta por FLÁVIO FONSECA BOTH contra ADRIANA MARIA NEUMANN, ambos qualificados na inicial, ao efeito de fixar a guarda definitiva da menor à genitora, com visitas paternas nos termos acima definidos; alimentos em favor da filha em um salário mínimo mensal, piso nacional; e determinar a partilha de bens nos termos acima lançados.

Ante a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, em 50% para cada um, e de honorários advocatícios em R$ 3.500,00 ao patrono da parte adversa, vedada a compensação. Tais verbas, no entanto, ficam suspensas por força da AJG ao início deferida ao autor.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Porto Alegre, 05 de agosto de 2015.

Deborah Coleto Assumpção de Moraes,

Juíza de Direito

- APELAÇÃO DE ADRIANA.

-- Majoração dos alimentos:

O parecer da ilustrada Procuradora de Justiça:

Sobre a verba alimentar devida pelo genitor à filha, a sentença fixou no valor correspondente a um salário mínimo nacional. Apela a genitora, pugnando pela majoração do quantum a importância não inferior a R$ 2.000,00.

As necessidades da infante são presumidas, justamente em razão da menoridade. De outro lado, não restou comprovado nos autos que o alimentante tenha condições financeiras a arcar com valor maior do que o fixado, não sendo as alegações da apelante suficientes a configurar situação financeira compatível com o alcance de alimentos no valor postulado – que o alimentante possui um automóvel gol ano 2005 ou que alugou casa no litoral de Santa Catarina no ano de 2014. Ademais, não há notícia de que a menina possua despesas extraordinárias, somente as normais para a sua idade.

Por conseguinte, é de ser mantida a decisão quanto ao valor dos alimentos devidos à filha comum.

O dever alimentar tem sua regra-matriz de incidência no artigo 1.694 do Código Civil, quem assim estipula:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Cuida-se do denominado binômio necessidade/possibilidade.

E compulsando as provas, verifica-se que FLÁVIO ostenta condição financeira capaz de arcar com mais do que o fixado.

Isso porque as fotografias de folhas 62/73 denotam que FLÁVIO levou a filha para viajar (Gravatal e Florianópolis/SC), o que demonstra relevante poder aquisitivo.

Além disso, FLÁVIO afirmou, em depoimento pessoal, que trabalha como advogado desde 1993 (fls. 1089/1090).

A propósito, seu patrocínio nesta causa sempre se deu mediante advogado particular.

Todos esses são sinais exteriores de certa riqueza.

Ora, não é crível acreditar que um advogado com aproximadamente 23 anos de atuação não tenha condições financeiras de arcar com valor maior do que um salário-mínimo.

Sem mencionar que tirar férias em locais de alta procura também requer significativo dispêndio financeiro.

Por tais razões, a atender o postulado da possibilidade presente no binômio, os alimentos devem ser majorados para 1,5 do salário-mínimo, como medida a atender ao princípio da razoabilidade.

-- Exclusão do veículo ASTRA da partilha:

O parecer:

Alega a virago que embora o automóvel tenha sido adquirido em 2009, o foi mediante sucessivas trocas de carro exclusivamente de sua propriedade.

Para comprovar sua tese, Adriana trouxe os documentos de fls. 597/602, que se tratam de comprovantes de aquisição de veículos anteriores. No entanto, não é possível dali extrair que houve a sub-rogação com relação ao veículo Astra, inclusive porque nenhum dos documentos faz referência ao bem. E, como é cediço, a sub-rogação não é passível de presunção, devendo ser cabalmente comprovada, razão pela qual não merece reparos a determinação de partilha do veículo.

O regime que perdurou durante o casamento foi o da comunhão parcial, isto é, o qual determina que se comuniquem todos os bens adquiridos onerosamente, ressalvados aqueles decorrentes da sub-rogação de bens exclusivos – além das outras exceções previstas no artigo 1.659 do Código Civil.

Com efeito, o fenômeno da sub-rogação é admitido no ordenamento brasileiro como ressalva à comunhão como forma de consagrar o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (do cônjuge que não contribuiu com o acréscimo patrimonial).

Na lição de Maria Berenice Dias:

Quando um ou ambos os cônjuges recebem doações ou heranças, ou possuem bens adquiridos antes do casamento, a depender do regime de bens, tal patrimônio é incomunicável. Pertence com exclusividade ao seu titular quando do fim o casamento ou dissolução da união.

A titularidade exclusiva permanece com relação aos bens que forem adquiridos com o produto da venda dos bens particulares. Mesmo que tal ocorra durante o período do relacionamento. É o que se denomina de sub-rogação. A regra é a comunicabilidade, a sub-rogação é a exceção, cuja prova precisa ser feita por quem quer excluir o seu bem de partilha. (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 9ª edição, RT, p. 336).

Entretanto, sub-rogação não se presume, mas deve estar cabalmente demonstrada, sob pena de incidir a regra geral do regime da comunhão parcial – de terem sido onerosamente adquirido pelo trabalho conjunto.

Esse é o já pacificado entendimento desta Corte Estadual:

APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. PARTILHA. 1. AQUISIÇÃO DE QUINHÕES HEREDITÁRIOS EM IMÓVEL. A alegação da apelante é de que durante o casamento compraram as frações herdadas pelo apelado e seus irmãos do terreno maior onde o casal litigante edificou sua moradia. Contudo, nenhuma prova há nos autos neste sentido. E, tratando-se de direitos sobre bem imóvel, não se pode respaldar a pretensão da apelante com as declarações prestadas na prova oral, ante o evidente e indubitável risco de se conferir ao casal litigante propriedade alheia. 2. MOTOCICLETA. O apelado refere na petição inicial que, ao casar, tinha uma motocicleta, a qual foi vendida durante o casamento e substituída por outra. Ele trouxe aos autos certidão na qual consta a propriedade, em seu nome, de uma motocicleta HONDA adquirida em 2004. Logo, ainda durante o casamento. A substituição sucessiva entre várias motocicletas não foi comprovada, sendo que a sub-rogação, para ser tida como causa capaz de afastar bem da comunhão patrimonial deve ficar comprovada de modo claro e preciso. Neste contexto, se impõe reformar a sentença para incluir no rol a partilhar a motocicleta em referência, com amparo no §s 1º e 3º do art. 1.013 do CPC/15. DERAM PROVIMENTO EM PARTE. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70069155380, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 28/07/2016) (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. COMUNICABILIDADE DE PERCENTUAL DE BEM IMÓVEL ADQUIRIDO DURANTE A RELAÇÃO. SUB-ROGAÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. Para o reconhecimento de união estável é necessária a demonstração robusta de seus elementos caracterizadores essenciais, quais sejam, a publicidade, a continuidade, a estabilidade e o objetivo de constituição de família (art. 1.723 do CC), do que se desincumbiu o autor, relativamente ao período de 18 anos, até junho de 2010 (e não dezembro de 2011, como alegado). 2. Afirmada judicialmente a união estável, e não existindo pacto escrito em sentido diverso, incidem na hipótese as regras do regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC), havendo, sob esse prisma, presunção de que os bens adquiridos na constância da relação e a título oneroso são frutos do trabalho e da colaboração comum, pertencendo, assim, a ambos, em condomínio e em partes iguais. 3. Inexistente prova confortando a tradução da ré de que os recursos investidos aquisição de 54,478% do bem imóvel são provenientes de herança ou de doação exclusiva em seu favor pela genitora, e como a sub-rogação não se presume, deve ser reconhecida a comunicabilidade deste percentual do bem. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70069868495, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 25/08/2016) (Grifei).

Na hipótese do veículo ASTRA, percebe-se que foi adquirido em maio de 2008 pelo valor de R$ 47.900,00, e no negócio ADRIANA inseriu seu veículo FORD FIESTA (que foi avaliado em R$ 33.000,00) – fls. 601/602.

O FORD FIESTA, por sua vez, foi adquirido em outubro de 2005 e, também, ADRIANA colocou, na compra, seu antigo veículo VW GOLF, este avaliado, aparentemente, em R$ 23.000,00) – fls. 598/599.

Por fim, este último foi adquirido, no mínimo, antes de junho de 2000, pois o Certificado de Registro de Veículo, em nome de ADRIANA, consigna essa data (fl. 597).

De certa forma, depreende-se que ADRIANA já era proprietária do automóvel VW GOLF em junho de 2000, antes da celebração do casamento ocorrida em maio de 2004.

Mesmo que demonstrada a sucessão de vendas de automóveis, sendo o primeiro de propriedade anterior ao casamento, é inegável que, nas vendas posteriores, houve aporte de dinheiro, com o intuito de completar o valor do veículo mais novo a ser adquirido.

E esse aporte caiu na regra geral da comunhão, pois sua origem não é certa, se exclusivamente da virago, podendo muito bem ser decorrente de depósitos efetuados pelo marido na conta corrente da esposa; afinal de contas, trata-se de um fato muito comum entre casais, sobretudo nesses momentos de compra de bens de grande valor, tais como imóveis e veículos automotores. Por isso que o TED de folha 599 não tem eficácia probante absoluta.

Importante assinalar que, para ser reconhecida a ocorrência da sub-rogação, faz-se necessária a demonstração, sem sombra de dúvidas, que somente um dos cônjuges adquiriu o bem com seus recursos ou outros bens próprios, sem nenhum indício de participação do outro.

E isso não ficou demonstrado nos autos, especialmente pelas complementações em cada compra de veículo.

Por isso, bem lançada a sentença nesse ponto, não merecendo ser reformada.

-- Inclusão do veículo GOL na partilha:

Nesse ponto, assim tratou a sentença:

Quanto ao veículo Volkswagen Gol, não há prova documental de sua aquisição pelo varão, não podendo, neste momento, ser partilhado, sem prejuízo de eventual sobrepartilha.

É bem verdade que a propriedade dos bens móveis é transmitida pela tradição, de maneira que o registro no DETRAN serve para fins tributários e administrativos – além, é claro, de ser um indício da propriedade.

Em depoimento pessoal, FLÁVIO afirmou ter adquirido um veiculo GOL da irmã de ADRIANA (fl. 1090), mas não ficou especificada a data dessa aquisição, se durante ou após o enlace.

Nesse ponto, a recorrente também afirmou que o automóvel não está registrado em nome do recorrido.

Também correta a sentença, a permitir que essa microlide seja resolvida em ação de sobrepartilha (sem fazer coisa julgada material ainda), momento no qual a real propriedade do bem será esclarecida.

-- Exclusão das aplicações/caderneta de poupança:

O parecer:

Não se conforma a apelante com a determinação de partilha de numerário que mantém em aplicações financeiras e conta poupança, exclusivamente em seu nome. Alega que as importâncias são fruto de seu trabalho como Procuradora do Estado e, com base do inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, sustenta que constituem bens particulares, impassíveis de partilha.

Não merece acolhida a tese.

Embora o teor do dispositivo legal invocado, justamente em razão do regime da comunhão parcial de bens, os valores, fruto do labor de uma das partes, quando não despendidos para a manutenção do núcleo familiar, passam a integrar o patrimônio comum.

Desta forma, os valores mantidos em contas poupança ou similares, ainda que em nome de apenas um dos ex-cônjuges, não são representativos de bem exclusivo, motivo pelo qual, devem ser partilhados.

Não se desconhece que o Código Civil exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (artigo 1.659, VI).

Isto porque a lei presume que esses valores serão integralmente aplicados na sobrevivência da família, sendo convertidos em alimentos. Trata-se de uma tentativa do legislador de proteger a entidade familiar.

Porém, quando tais valores são aplicados em caderneta de poupança, ou em outros ativos financeiros, significa que as despesas alimentares básicas e essenciais foram atendidas, de maneira que as verbas aplicadas (que sobraram) perdem essa natureza e passam a integrar o acervo comum a ser partilhado, ainda que exclusivamente em nome de apenas um dos cônjuges.

A doutrina de Maria Berenice Dias:

Ainda que a lei exclua da comunhão rendimentos e proventos fruto do trabalho ( CC 1.659, VI), quando ocorre a aplicação de tais verbas em ativos financeiros perdem a característica alimentar e devem ser partilhados. (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 9ª edição, RT, p. 339).

Nessa mesma esteira é o já sedimentado entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL (ART. 105, III, A, DA CF)- PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO - PRIMEIRAS DECLARAÇÕES - APLICAÇÃO FINANCEIRA MANTIDA POR ESPOSA DO DE CUJUS NA VIGÊNCIA DA SOCIEDADE CONJUGAL - DEPÓSITO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA - POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DENTRE O PATRIMÔNIO A SER PARTILHADO - PERDA DO CARÁTER ALIMENTAR - REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL - BEM QUE INTEGRA O PATRIMÔNIO COMUM E SE COMUNICA AO PATRIMÔNIO DO CASAL - EXEGESE DOS ARTS. 1.668, V E 1.659, VI, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não se conhece da tese de afronta ao art. 535, I e II do CPC formulada genericamente, sem indicação do ponto relevante ao julgamento da causa supostamente omitido no acórdão recorrido. Aplicação da Súmula n. 284/STF, ante a deficiência nas razões recursais. 2. Os proventos de aposentadoria, percebidos por cônjuge casado em regime de comunhão universal e durante a vigência da sociedade conjugal, constituem patrimônio particular do consorte ao máximo enquanto mantenham caráter alimentar. Perdida essa natureza, como na hipótese de acúmulo do capital mediante depósito das verbas em aplicação financeira, o valor originado dos proventos de um dos consortes passa a integrar o patrimônio comum do casal, devendo ser partilhado quando da extinção da sociedade conjugal. Interpretação sistemática dos comandos contidos nos arts. 1.659, VI e 1.668, V, 1565, 1566, III e 1568, todos do Código Civil. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. ( REsp 1053473/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 10/10/2012) (Grifei).

Mantida, então, a sentença.

- Exclusão dos móveis e “splits” que guarnecem a residência:

O parecer:

Garante a virago ter adquirido os bens por si, sem qualquer participação financeira do varão. Além disso, sustenta que os móveis se encontram desgastados, sendo que alguns sequer existem, destacando os móveis que guarneciam o quarto da filha comum que foram trocados no ano de 2011 em razão de não estarem mais adequados à sua idade.

Como é cediço, no regime da comunhão parcial de bens, entram na comunhão todos aqueles adquiridos onerosamente na constância da união. Não faz diferença se por um ou outro cônjuge, pois uma vez adquirido, passa a integrar o patrimônio comum. Por conseguinte, nenhum reparo a fazer na determinação de partilha dos bens.

Logicamente, a partilha cinge-se àqueles bens cuja existência estiver demonstrada nos autos. No que se refere aos bens móveis que guarnecem o dormitório da filha comum do ex-casal, é de bom tom ressalvar a partilha, até mesmo porque devem ser tidos como doação dos pais realizada à menor.

A sentença, igualmente, não merece reparo nesse ponto.

Afinal de contas, incide a presunção de que os bens que estão inseridos no imóvel onde o casal conviveu foram adquiridos por ambos, em comunhão de esforços e acordo de vontades.

Mesmo que os recibos estejam no nome de apenas um dos dois, não se pode afastá-los da comunhão. Até mesmo porque não é da praxe comercial expedir recibos em nome do casal, ou de duas pessoas.

Nesse sentido é a jurisprudência da Oitava Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. PARTILHA DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS. COMPENSAÇÃO. Partilha (i) Imóvel: O contrato particular de compra e venda entabulado entre o casal, com firma reconhecida em tabelionato competente, é válido e eficaz para demonstrar a venda de 50% do imóvel em discussão, feita pela apelante ao ex-marido/apelado. E, assim sendo, não havendo nenhuma prova em contrário nos autos, nem indício de que tal instrumento tenha sido simulado entre as partes, com o propósito de obter empréstimo bancário para finalização da obra da residência, mostra-se adequada a sentença que reconheceu a necessidade de partilha de 50% do bem, e excluiu da meação a parte não alienada (os outros 50%), adquirida pela apelante mediante doação. (ii) Veículo: tendo em vista que a sub-rogação não se presume, mas exige comprovação cabal e completa, e não tendo sido demonstrada a alegada sub-rogação do antigo veículo VW/Gol da apelante na aquisição do automóvel GM/Vectra, vai mantida a sentença que partilhou o bem na proporção de 50% para cada uma das partes. (iii) Bens Móveis da Residência do Ex-casal: não havendo prova de que os R$ 10.000,00, supostamente provenientes da venda do veículo VW/Gol da apelante, tenham sido efetivamente utilizados na aquisição do mobiliário que guarnecia a residência do ex-casal, é de rigor a manutenção da sentença, que partilhou os bens móveis igualitariamente entre as partes. Gratuidade Judiciária Para fins de gratuidade de justiça, a declaração de pobreza é prova suficiente sobre as condições econômicas da parte. Não bastasse isso, a apelante aufere modestos rendimentos - cerca de R$ 1.600,00 mensais -, e o patrimônio partilhado entre as partes não é vultoso - apenas uma casa, um carro e alguns bens móveis - e não tem liquidez para fazer frente às custas processuais. Por isso, cabível a concessão da gratuidade. Valor dos Honorários Com razão a apelante quando defende que o valor de R$ 900,00 não remunera adequadamente o trabalho do advogado, sendo mais proporcional a quantia de R$ 3.000,00, tendo em vista a longa duração do feito (mais de 6 anos). Compensação dos honorários. Aplicação analógica ao Enunciado administrativo número 7 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça sobre "honorários sucumbenciais recursais" para permitir a compensação dos honorários advocatícios. A proibição da compensação dos honorários só se aplica contra decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016. Havendo sucumbência recíproca entre as partes, cabível a compensação da verba honorária, nos termos da Súmula 306 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça vigente ao tempo da sentença. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. ( Apelação Cível Nº 70067646646, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 31/03/2016) (Grifei).

Evidentemente deve ser considerada, na liquidação, o fator depreciação pelo tempo.

Sentença também deve ser mantida, com a ressalva dos bens do quarto da menina, como destacado no parecer.

- Ônus da sucumbência:

Este será apreciado no final do voto, quando já definidas também as insurgências de FLÁVIO.

- APELAÇÃO DE FLÁVIO.

-- Guarda compartilhada e consignação dos poderes familiares:

O parecer:

A guarda da menina Larissa foi concedida à sua genitora, a ser exercida unilateralmente. O genitor, em seu apelo, pretende a fixação da guarda compartilhada ou, sucessivamente, que fique expresso que o pai tem autoridade parental para obter informações e participar das atividades escolares e de saúde da filha, sendo extraído alvará nesse sentido ou ofício diretamente para a instituição de ensino.

Compulsando os autos, verifica-se que a menina está sob os cuidados da mãe desde a separação fática do casal, não havendo qualquer fato que desabone a sua conduta como guardiã.

Na hipótese, a pretensa guarda compartilhada não se mostra adequada, em especial porque o primeiro pressuposto para o seu deferimento é o consenso entre as partes, o que, no decorrer do feito, verificou-se não estar presente entre os genitores.

Vale colacionar, no ponto, o ensinamento de Pablo Stolze Gagliano , in verbis:

Na esmagadora maioria dos casos, quando não se afigura possível a celebração de um acordo, muito dificilmente poderá “impor” o compartilhamento da guarda, pelo simples fato de o mau relacionamento do casal, por si só, colocar em risco a integridade dos filhos.

Por isso, somente em situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida.

Mas repetimos: na prática, em poucas situações essa imposição será possível, eis que, em geral, frustrado o acordo, o relacionamento do casal já está profundamente corroído, afigurando-se um contrassenso o compartilhamento de um direito tão sensível.

(...)

Ainda, a prova coligida demonstrou que a menina Larissa apresenta desenvolvimento físico e mental compatível com sua idade, tratando-se de criança alegre e extrovertida – vide laudo de avaliação social de fls. 177/82 - , o que é mais um fator a recomendar a permanência da criança sob os cuidados da genitora, garantindo-se, desta forma, a sua proteção integral.

Com relação ao pedido sucessivo de consignação expressa do poder parental, entende-se que se trata de medida dispensável, uma vez que tal poder decorre de expressa disposição legal. Com efeito, inobstante a guarda estar deferida unilateralmente a um ou outro genitor, o poder familiar dos pais sobre os filhos permanece inalterado após eventual rompimento da relação havida entre seus pais, nos termos do disposto no artigo 1.634 do Código Civil. Nessa linha, desnecessária a providência requerida pelo apelante, uma vez que a responsabilidade da filha Larissa permanece com ambos os genitores, até que cesse o poder familiar. Nesse sentido, conclui Gustavo Tepedino :

O cotejo com a experiência alienígena mostra, em primeiro lugar, a perspectiva comum de funcionalização da guarda e da autoridade parental aos interesses existenciais do filho menor, ressaltando-se a singularidade das situações subjetivas aí abrangidas, eis que não tutelam posições de vantagens, mas o desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente.

A peculiaridade do ordenamento brasileiro, no entanto, situa-se na disciplina da autoridade parental, que permanece inalterada, como se viu, após a separação, o divórcio e a dissolução da união estável, carreando um conjunto de deveres imputados aos pais independentemente da atribuição da guarda, esta limitadíssima no que tange a conseqüências jurídicas, na experiência brasileira. O exame da autoridade parental, nesta perspectiva, oferece resultados animadores para o intérprete. O art. 1.634 do Código Civil enumera uma série de atribuições, decorrentes da responsabilidade para com a educação e desenvolvimento da personalidade, que se mantêm inalteradas após a separação, divórcio ou dissolução da união estável, nos termos do art. 1.632, à exceção do inciso II, que se refere ao dever de guarda e companhia.

Associando-se tais dispositivos ao Estatuto da Criança e do Adolescente, verifica-se que tais garantias vinculam prioritariamente os pais na vida familiar, sendo certo que o art. 129 prevê inúmeras medidas a serem postas em ação pelo Judiciário, com a participação ativa do Ministério Público, para a efetividade de uma formação consentânea com a doutrina da proteção integral.

Por fim, cumpre anotar que não se nega a suma importância da presença paterna ao desenvolvimento sadio da infante, mas o estabelecimento da guarda unilateral em nada impede que o pai continue visitando-a e proporcionando-lhe o contato necessário, direito que já foi regulamentado na sentença.

A esse respeito, aliás, também há irresignação do genitor, que pretende seja revista.

A guarda compartilhada está disciplinada no artigo 1.583 do Código Civil:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

Consiste, em essência, na situação em que os pais dividem as responsabilidades e o exercício da paternidade responsável (que compreende não apenas direitos mas também deveres). Tem como pressupostos básicos a harmonia plena e o elevado grau de entendimento entre os pais, sendo a forma mais efetiva de garantir a corresponsabilidade parental, sempre visando a dignidade e o bem-estar dos filhos.

Na lição de Maria Berenice Dias:

Os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse da prole. Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 9ª edição, RT, p. 454).

Sua finalidade precípua é assegurar o bem-estar dos filhos que passam a suportar a separação dos pais. Mas a guarda compartilhada sempre é recomendável, para afastar o privilégio a um dos genitores, mesmo mantida a residência da filha com a mãe.

Assim, ao pai é assegurado não apenas o direito de visitas e de ter a filha em sua companhia, como participar dos assuntos que digam interesse à filha.

- Inclusão do apartamento e das benfeitorias nele realizadas na partilha:

O parecer:

Com efeito, referido bem imóvel fora adquirido exclusivamente por Adriana em 03 de abril de 2002, através de contrato particular de promessa de compra e venda (fls. 280/84). Assim, tendo sido adquirido antes do casamento, não deve mesmo integrar a partilha.

Vale registrar que da leitura atenta do contrato de compra e venda, verifica-se que todas as parcelas de pagamento tinham vencimento em datas anteriores ao casamento das partes, exceto um “reforço” que se venceria em 29 de janeiro de 2005, no valor, à época de R$ 4.000,00 (fl. 281). E quanto a tal valor, não há qualquer prova de que o varão tenha contribuído no pagamento, razão pela qual tendo a dívida sido assumida pela virago quando ainda solteira, presume-se que Flavio em nada contribuiu para sua quitação.

No que se refere às alegadas benfeitorias realizadas no imóvel, vale transcrever a análise do juízo a quo:

Também não há que falar em partilha ou indenização das benfeitorias nele eventualmente realizadas na constância do casamento, mesmo porque o substrato documental aos autos coligido com a finalidade declarada de assim demonstrar resume-se à planilha de gastos das fls. 286/289, que não detém força probatória apta a demonstrar tenha o varão expendido valores a tal título.

Se o imóvel foi adquirido pela virago em data anterior à celebração do casamento, e além disso não há qualquer declaração ou mesmo prova no sentido de que o varão contribuiu para a compra, a conclusão mais razoável é considerar o imóvel de propriedade exclusiva da recorrente e, assim, excluí-lo da partilha.

Como bem foi apontado, as parcelas foram pagas antes do início do enlace matrimonial, e presumir que o recorrente, que sempre alegou parcos recursos para pagar alimentos, tenha auxiliado na aquisição, é fugir do razoável.

Mesmo que exista algum indício de que tenha residido junto com ADRIANA lá antes do casamento, isso, por si só, não aponta a ajuda financeira. Também não ficou evidente a sub-rogação que, como já dito, não pode ser presumida.

Sobre as benfeitorias realizadas no imóvel incide a presunção de que elas foram custeadas pelo proprietário do imóvel, que é ADRIANA. Porém, igualmente não ficou evidenciada, nem minimamente, a ajuda do varão.

A planilha de folhas 286/289 somente demonstra os gastos, mas não indica que tenham sido arcados por FLÁVIO, de sorte que não devem integrar a partilha.

-- Ampliação das visitas:

Parecer:

A sentença, no ponto, manteve o esquema de visitas pré-existente, qual seja, o de finais de semanas alternados, e uma pernoite durante a semana, às terças-feiras, e uma quinta-feira por mês. Quanto às férias escolares, restou garantido ao pai sete dias de férias de inverno e sete dias de férias no verão;

No mais, o decisum, após o acolhimento dos dois aclaratórios opostos, estabeleceu o seguinte:

- as visitas nas datas festivas serão alternadas entre os genitores, devendo a menina passar o aniversário da mãe e o dia das mães com a genitora e o aniversário e o dia dos pais com o genitor;

- as festividades de Natal e Ano-Novo deverão ser alternadas entre os genitores, sendo que no ano em que Larissa passar as festividades de Ano Novo com a genitora, o período das férias escolares do genitor deverão ocorrer no mês de fevereiro, a ser previamente combinado;

- ainda, ficou estabelecido que quando Larissa passar as festividades de Ano Novo com o genitor, este deverá com ela permanecer para as férias escolares na sequencia do feriado.

O genitor, em suas razões de apelo, busca a ampliação dos períodos de convivência com a filha, especificamente para ter com ela a metade das férias de verão, alternadas as semanas de Natal e Ano Novo, bem como para que sejam ampliados aqueles finais de semana em que houver feriado na segunda ou na sexta-feira (feriadões).

A alternância das festividades de Natal e de Ano Novo já foi definida pelo juízo da origem desde a sentença, sendo melhor esclarecido seus termos em sede de embargos declaratórios.

Com relação à ampliação da convivência nas férias de verão e nos finais de semana em que houver feriado na sexta feira ou na segunda-feira, merece acolhimento o pleito como forma de estimular o convívio entre pai e filha o que, vale destacar, não é direito do genitor, mas, isto sim, da menina Larissa. Ademais, a medida é de bom senso, pois facilita a organização de programações especiais que possam demandar mais dias, considerando que durante a semana a menina permanece a maior parte do tempo na companhia da mãe.

O que se extrai do processo é a flagrante animosidade entre os genitores, mas não de FLÁVIO com a menina.

Ao contrário, até pelas fotos juntadas, possível perceber que ele já a levou a viagens, exercendo a paternidade de maneira aparentemente adequada.

Pertinente o ensinamento de Maria Berenice Dias:

O direito de convivência não é assegurado somente ao pai ou à mãe, é direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. É direito da criança manter contato com o genitor com o qual não convive cotidianamente, havendo o dever do pai de concretizar esse direito. É totalmente irrelevante a causa da ruptura da sociedade conjugal para a fixação das visitas. O interesse a ser resguardado, prioritariamente, é o o filho, e objetiva atenuar a perda da convivência diuturna na relação parental. (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias, 9ª edição, RT, p. 454).

A convivência com o pai é um direito da criança e não do genitor, de maneira que não existindo indícios de maus-tratos ou de inadequado exercício do poder familiar, mostra-se proporcional as visitas do pai ocorrerem 20 dias no verão. Aliás, não é justo que os dias sejam igualmente divididos, uma vez que há indícios de inadimplemento da obrigação alimentar.

Devem ser mantidos os dias das férias de verão.

Por outro lado, devem ser majorados os dias correspondentes aos finais de semana que tenham feriadões.

De resto, mantenham-se os termos da sentença, pois adequados e razoáveis a atender o melhor interesse da criança e também evitar potenciais conflitos.

-- Ônus da sucumbência:

O parecer:

Nenhum reparo a fazer com relação à distribuição dos ônus sucumbenciais, pois ambos os litigantes decaíram em parte de seus pedidos.

Diante do exposto , manifesta-se o Ministério Público pelo conhecimento de ambos os apelos; no mérito, pelo improvimento do recurso de Adriana M. N. e pelo parcial provimento do recurso de Flávio F. B. , especificamente para alargar o período de convivência com a filha, nos termos da fundamentação supra.

Porto Alegre, 24 de junho de 2016.

Marisa Lara Adami da Silva ,

Procuradora de Justiça.

Também, sem necessidade de reparos, haja vista que a sucumbência foi recíproca, e o percentual de 50% para cada um atendeu à razoabilidade.

Já a pretensão de compensação dos honorários vai indeferida, pois trata-se de verba alimentar e corresponde ao efetivo trabalho realizado.

De outra banda, não vinga a pretensão de agravamento dos honorários, em função dos recursos – apesar da expressa previsão legal atual – pois tanto a sentença como os recursos são anteriores ao novo Código de Processo Civil.

-- Autorização de viagem para a Austrália:

Em petição protocolada (fls. 1268/1273) após a juntada do parecer do Ministério Público, postulou ADRIANA a autorização de viagem com a filha para a Austrália, no período compreendido entre 24 de janeiro de 2017 a 19 de fevereiro de 2017 (que, segundo alega, é após o término das ‘férias paternas’).

Juntou cópias de e-mails, solicitando a autorização, não-respondidos pelo recorrente.

A autorização de viagens de crianças ao exterior é disciplinada tanto pelo artigo 84 do Estatuto da Criança e do Adolescente quanto pela Resolução 131/2011 do Conselho Nacional de Justiça:

Das Autorizações de Viagem Internacional para Crianças ou Adolescentes Brasileiros Residentes no Brasil

Art. 1o É dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros residentes no Brasil viajem ao exterior, nas seguintes situações:

I) em companhia de ambos os genitores;

II) em companhia de um dos genitores, desde que haja autorização do outro, com firma reconhecida;

III) desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes, designados pelos genitores, desde que haja autorização de ambos os pais, com firma reconhecida.

Foi fixado que o varão terá direito à convivência em 20 dias das férias de verão.

Sendo assim, realmente, não há motivos para negar o pedido de viagem, bem como da emissão do passaporte, pois ausente qualquer prejuízo ao genitor.

- CONCLUSÃO.

Voto por dar parcial provimento à apelação de FLÁVIO para majorar a visitação nos dias de finais de semana com feriadões e guarda compartilhada, e dar parcial provimento à apelação de ADRIANA para majorar os alimentos para 1,5 SM.

IILB

03OUT2016

SEG-09H01

Des. Luiz Felipe Brasil Santos - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Rui Portanova (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70069694776, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DE FLÁVIO PARA MAJORAR A VISITAÇÃO NOS DIAS DE FINAIS DE SEMANA COM FERIADÕES E GUARDA COMPARTILHADA, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DE ADRIANA PARA MAJORAR OS ALIMENTOS PARA 1,5 SM. UNÂNIME."

Não há contradição para ser sanada.

Ficou bem claro no acórdão embargado que “sub-rogação não se presume, mas deve estar cabalmente demonstrada, sob pena de incidir a regra geral do regime da comunhão parcial – de terem sido onerosamente adquirido pelo trabalho conjunto. (...).

Mesmo que demonstrada a sucessão de vendas de automóveis, sendo o primeiro de propriedade anterior ao casamento, é inegável que, nas vendas posteriores, houve aporte de dinheiro, com o intuito de completar o valor do veículo mais novo a ser adquirido.

E esse aporte caiu na regra geral da comunhão, pois sua origem não é certa, se exclusivamente da virago, podendo muito bem ser decorrente de depósitos efetuados pelo marido na conta corrente da esposa; afinal de contas, trata-se de um fato muito comum entre casais, sobretudo nesses momentos de compra de bens de grande valor, tais como imóveis e veículos automotores. Por isso que o TED de folha 599 não tem eficácia probante absoluta.” – grifo não constante no original .

Assim, em que pese haja indícios de que Adriana tenha comprado seu veículo com seu dinheiro particular, na medida em que ela foi trocando de veículo – comprando um veículo novo e dando o seu antigo na troca - , com o passar dos anos, certamente teve que injetar mais dinheiro na compra seguinte.

Justamente esse aporte que deve ser inserido na regra da comunhão. Isto ficou bem esclarecido no acórdão.

Na verdade, a intenção do embargante é rediscutir a causa, tendo em vista que a decisão não lhe foi favorável, objetivo que não pode ser atendido pela via escolhida.

Nesse sentido, decisões deste Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE NÃO DEMONSTRAM A NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC/15. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. 1. O cabimento de embargos de declaração limita-se às hipóteses elencadas pelo art. 1.022 do CPC/15, inocorrentes no acórdão impugnado. 2. Os embargos de declaração não se prestam para o objetivo de rediscussão da matéria já decidida, como a parte embargante, em realidade, pretende, pela linha de argumentação das razões do recurso que ofertou. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS. ( Embargos de Declaração Nº 70074057225, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 13/07/2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. I. Inexistência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material na decisão embargada. Pretensão de efeitos infringentes em sede de embargos declaratórios que se mostra descabida, porquanto visa à rediscussão do julgado. II. Inviável o acolhimento dos embargos de declaração, pois ausentes as hipóteses previstas no art. 1.022 do novo CPC. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS. ( Embargos de Declaração Nº 70074366824, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 13/07/2017)

- CONCLUSÃO.

Voto por desacolher os embargos de declaração.

IILB

26AGO2017

SÁB-09H32

Des. Luiz Felipe Brasil Santos - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. IVAN LEOMAR BRUXEL - Presidente - Embargos de Declaração nº 70071724876, Comarca de Porto Alegre: "DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: DEBORAH COLETO ASSUMPCAO DE MORAES

� In Novo curso de direito civil, volume VI: Direito de família – As famílias em perspectiva constitucional. p. 600.

� In “A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional”.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/501957511/embargos-de-declaracao-ed-70071724876-rs/inteiro-teor-501957543