Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível: AC 70073098758 RS - Inteiro Teor

apelação cível. ação declaratória de inexistência de dívida. mensagens informativas não demonstradas. terminal que não recebia ligações. dano moral configurado.

MENSAGENS INFORMATIVAS: Não obstante se esteja a tratar de relação consumerista e não olvidando os princípios que regem a matéria, o acolhimento da pretensão não dispensa a demonstração de elementos mínimos de convencimento, hipótese inocorrente no presente caso em concreto.

Não restou comprovado nos autos a tese da autora quando sequer cópia das mensagens automáticas, que afirma ter recebido, vieram aos autos, forma de comprovar a cobrança por serviços interativos não contratados. Recurso adesivo provido, no ponto.

MULTA POR DESCUMPRIMENTO: Por corolário lógico, vai afastada a multa diária de R$ 1.000,00 do item “b)” do dispositivo da sentença recorrida, já que não comprovado o envio das mensagens informativas. Recurso adesivo provido, no ponto.

NÃO RECEBIMENTO DE LIGAÇÕES: Cabia à demandada demonstrar que o terminal da autora funcionava normalmente, através de extratos demonstrando as ligações recebidas e efetuadas, por exemplo, à medida que a autora não poderia fazer prova negativa. Contudo, verifica-se que a ré faz apenas alegações quanto a possibilidade de utilização do terminal, sem qualquer prova neste sentido, ônus que era seu. Recurso adesivo não provido, no ponto.

DANOS MORAIS: Ainda que não comprovado o envio das mensagens informativas, é fato incontroverso que dispensa maiores delongas a falha na prestação de serviços por parte da ré, já que não restou comprovado o correto funcionamento do terminal telefônico. Restam reconhecidos como verdadeiros os fatos alegados pela autora, de que seu terminal não recebia ligações, o que culmina na fixação de danos morais. Recurso adesivo não provido, no ponto.

QUANTUM INDENIZATÓRIO: É de se majorar o quantum indenizatório, pois considerando tais circunstâncias além da natureza do fato ocorrido, cabível a fixação da indenização no montante de R$ 5.000,00, conforme parâmetro desta Câmara para causas semelhantes. Apelo da autora provido.

SUCUMBÊNCIA: Diante do resultado do julgamento e a parcial procedência da ação, restam redistribuídos os ônus sucumbenciais, ficando cada parte responsável por metade do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a parte adversa, que fixo em R$ 1.000,00. Fica suspensa a exigibilidade em relação a autora, pois litiga sob o pálio da AJG.

DERAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE RÉ.

Apelação Cível	Décima Nona Câmara Cível
Nº 70073098758 (Nº CNJ: 0073990-24.2017.8.21.7000)	Comarca de Porto Alegre
TERESA PACHECO SOUTO	APELANTE/RECORRIDO ADESIVO
CLARO S/A	RECORRENTE ADESIVO/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo da autora e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte ré.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Mylene Maria Michel (Presidente) e Des. Marco Antonio Angelo.

Porto Alegre, 17 de agosto de 2017.

DES. EDUARDO JOÃO LIMA COSTA,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Eduardo João Lima Costa (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por TERESA PACHECO SOUTO e de recurso adesivo interposto por CLARO S/A em relação à sentença que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de dívida nº 001/1150120054-3, ajuizada pela apelante em face da recorrente adesiva.

O dispositivo da sentença, publicada em dezembro de 2016, está assim redigido (fl. 103):

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida por TERESA PACHECO SOUTO em face de CLARO S.A, para, deferindo em sentença a antecipação de tutela:

a) DECLARAR a inexigibilidade de débitos referentes à cobrança de serviço de mensagem interativa/informativa e serviços não contratados;

b) DETERMINAR o cancelamento dos serviços mencionados no item a e pacotes não contratados à linha (51) 93269373, devendo a ré se abster de descontar da autora valores a ele referentes, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), a ser consolidada em 15 dias.

c) CONDENAR a ré ao pagamento à autora de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente pelo IGP-M/FGV a partir desta data e com juros moratórios de 1% ao mês desde a citação.

d) DETERMINAR que a ré restabeleça o serviço de recebimento de ligações pelo terminal telefônico da autora, em 24 horas depois de intimada desta sentença, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 por dia, limitada a 10 dias;

Sucumbente, condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que vão fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões, apela a autora Teresa Pacheco Souto pela majoração dos danos morais, aduzindo que não adianta as sentenças arbitrarem valores por reparação moral em montantes irrisórios, levando-se em consideração a receita da requerida, pois as empresas não vão se sentir obrigadas a agir com zelo em suas relações comerciais.

Colaciona jurisprudência como forma de amparar sua tese.

Requer o provimento do apelo.

Ausente preparo, face benefício da Assistência Judiciária Gratuita (fl. 46).

Houve contrarrazões (fls. 121/126).

Por sua vez, em recurso adesivo, recorre a ré Claro S/A pela reforma da sentença, alegando que os serviços são contratados diretamente do aparelho pelo próprio cliente, pois não há como inserir o serviço unilateralmente, já que os serviços são fornecidos por parceiros, com adesão do terminal.

Aduz que não há comprovação de falha no terminal, ônus que cabe a parte autora.

Discorre acerca da ausência do dever de indenizar, uma vez que não há comprovação de dano moral e que não neste caso o dano não é in re ipsa. Traz julgados como forma de embasar sua tese.

Pede pelo afastamento da multa, pois se houver nova contratação de mensagens após o cancelamento do serviço, está-se diante de nova relação jurídica, a qual, por sua vez, também exige contraprestação até o respectivo cancelamento.

Diz que o cumprimento da obrigação imposta depende da recorrida ou de terceiros, motivo pelo qual postula pela inexigibilidade da multa ou pela sua minoração.

Postula pelo provimento do recurso adesivo.

Presente o preparo (fl. 133).

Houve contrarrazões (fls. 135/140).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Eduardo João Lima Costa (RELATOR)

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

FATO EM LITÍGIO.

Narra a autora que seu terminal telefônico pré-pago não recebe ligações desde Fevereiro de 2015 e que a ré desconta de seus créditos mensagens as quais jamais solicitou.

Relata que mesmo tendo entrado em contato com a demandada extrajudicialmente, seus problemas não foram resolvidos, motivo pelo qual postula seja cancelado o envio das mensagens informativas, com a declaração de inexigibilidade dos débitos referentes à cobrança destes serviços e pela condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais.

A sentença julgou procedente a demanda, tendo ambas as partes recorrido da decisão.

Passo ao enfrentamento das teses trazidas de forma destacada.

MENSAGENS INTERATIVAS. ÔNUS DA PROVA.

Não obstante se esteja a tratar de relação consumerista e não olvidando os princípios que regem a matéria, o acolhimento da pretensão não dispensa a demonstração de elementos mínimos de convencimento, hipótese inocorrente no presente caso em concreto.

Acrescento que a aplicação dos princípios que resguardam o direito do consumidor, por mais vulnerável, não autoriza que se tutele o mau direito, sob pena de gerar casuisticamente o locupletamento indevido da parte.

No caso concreto, a parte autora sustenta que os créditos carregados em seu telefone celular, de forma recorrente, acabavam, diante do envio de mensagens informativas/publicitárias com ônus pela parte demandada, sem qualquer solicitação.

Embora o alegado, não restou comprovado nos autos a tese da autora quando sequer cópia das mensagens automáticas, que afirma ter recebido, vieram aos autos, forma de comprovar a cobrança pela ré de tais serviços e o conseqüente uso dos créditos da linha móvel.

A parte autora limitou-se a juntar reclamações de outros consumidores estranhos à lide, não se prestando para o alegado fim.

É sabido que a repartição da prova se dá na forma da possibilidade de cada parte contribuir para sua confecção, na forma do que disciplina o Código de Defesa do Consumidor e Código de Processo Civil.

Deste modo, a prova mínima é o que se exige da parte autora para a demonstração da relação de direito material, sob pena de improcedência/extinção da lide.

Da leitura dos autos, observa-se que a parte autora não observou os requisitos mínimos necessários para instrução processual e solução judicial adequada porquanto deixou de demonstrar minimamente o que alegou na peça portal, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

A comprovação do recebimento das mensagens deve ser feita de forma a não deixar dúvidas ao julgador, uma vez que a parte adversa será compelida a cancelar o envio das referidas mensagens, sob pena de multa diária.

Portanto, não tendo a autora demonstrado de forma inequívoca o envio das mensagens reclamadas, merece provimento o recurso adesivo da ré, no ponto.

MULTA POR DESCUMPRIMENTO.

Postula a ré pelo afastamento da multa por descumprimento, já que não demonstrada a existência de cobrança por mensagens interativas.

Por corolário lógico, merece provimento o recurso adesivo quanto ao ponto, já que restou decidido pela ausência de demonstração do envio das mensagens reclamadas na inicial, conforme tópico anterior.

Deste modo, afasto a multa por descumprimento constante no item “b)” do dispositivo da sentença, mantendo a do item “d)”, diante da ausência de recurso neste sentido.

NÃO RECEBIMENTO DE LIGAÇÕES.

No ponto, cabia a demandada demonstrar que o terminal da autora funcionava normalmente, através de extratos demonstrando as ligações recebidas e efetuadas, por exemplo, à medida que a autora não poderia fazer prova negativa.

Contudo, verifica-se que a ré faz apenas alegações quanto a possibilidade de utilização do terminal, sem qualquer prova neste sentido, ônus que era seu, uma vez que se trata de relação de consumo e nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil.

Recurso adesivo não provido, no ponto.

DOS DANOS MORAIS.

Apela a autora pela majoração do quantum, ao passo que a demandada recorre pelo afastamento ou redução do dano moral.

Da inicial, verifica-se que a autora fundamenta seu pedido de dano moral com base na ausência de contratação das mensagens pelas quais era, em tese, descontada e devido a falha na prestação dos serviços no que se refere ao não recebimento de ligações em seu terminal, desde fevereiro de 2015.

Não tendo a ré demonstrado o funcionamento normal do terminal telefônico da autora, restam reconhecidos como verdadeiros os fatos alegados na peça portal, quanto ao ponto.

Destarte, em resumo, ainda que não comprovado o envio das mensagens informativas, é fato incontroverso que dispensa maiores delongas a falha na prestação de serviços por parte da ré, já que não restou comprovado o correto funcionamento do terminal telefônico.

Nesse ínterim, aduz a parte autora da configuração dos danos morais, alegando que a conduta da ré lhe causou diversos transtornos, já que não conseguiu ver o solucionado o problema na esfera administrativa, mesmo após inúmeros contatos com a demandada, conforme se observa dos protocolos de fl. 03.

Dessa forma, resta evidenciado o proceder negligente da parte ré, o que ocasionou transtornos e incômodos diversas à parte autora.

No que se refere ao ‘quantum’ indenizatório, há de ter dupla função: caráter ressarcitório ao ofendido e punitivo ao réu, considerando-se também o grau da ofensa e a potencialidade financeira do ofensor. Na hipótese, portanto, considerando tais circunstâncias além da natureza e circunstâncias do fato ocorrido, cabível a fixação da indenização no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido pelo IGPM, a contar desta decisão, nos termos da Súmula 362 do STJ, e acrescido de juros legais de 12% ao ano, desde a citação.

Portanto, vai provido o apelo da autora e desprovido o recurso adesivo da ré, no ponto.

SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO.

Diante do resultado do julgamento e da parcial procedência da ação, restam redistribuídos os ônus sucumbenciais, ficando cada parte responsável pelo pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios a parte adversa, que fixo em R$ 1.000,00, devidamente corrigidos pela variação do IGP-M, a contar desta data, além de juros de mora de 1% ao mês, a fluir do trânsito em julgado.

Fica suspensa a exigibilidade em relação a parte autora, pois litiga sob o abrigo da Assistência Judiciária Gratuita.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora, para majorar o quantum devido a título de danos morais para R$ 5.000,00, devidamente corrigidos pelo IGP-M, a constar desta data, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação; e por dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte ré, a fim de afastar a multa por descumprimento do item “b)” do dispositivo da sentença recorrida, pois não comprovado o envio das mensagens reclamadas na inicial.

Ônus sucumbenciais redistribuídos e de responsabilidade de ambas as partes.

É o voto.

Des.ª Mylene Maria Michel (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Marco Antonio Angelo - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª MYLENE MARIA MICHEL - Presidente - Apelação Cível nº 70073098758, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE RÉ. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: RAMIRO OLIVEIRA CARDOSO