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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo de Instrumento : AI 70070522693 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AI_70070522693_9bb64.doc
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@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

MCM

Nº 70070522693 (Nº CNJ: 0262463-28.2016.8.21.7000)

2016/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ação civil pública. concurso público. município de bento gonçalves. edital nº 001/2014.

1. Preliminar de regularização do polo passivo acolhida, por maioria.

2. Documentação acostada dando conta da existência de fraude na aplicação das provas em certame público. Reimpressão de cartões resposta a fim de adequá-las ao gabarito oficial e, consequentemente, beneficiar determinados certamistas com as primeiras colocações.

3. Nomeações já realizadas devem ter seus efeitos sustados, em atenção ao maior prejuízo a ser causado pela manutenção das nomeações, caso a demanda principal seja julgada procedente, considerando o interesse público.

4. A medida de indisponibilidade dos bens destina-se a assegurar, em ação civil pública, a reparação do dano ao patrimônio público em face da prática de atos de improbidade administrativa.

5. A lei prevê a possibilidade de decretação de indisponibilidade dos bens em montante necessário ao integral ressarcimento do dano ou do acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito (parágrafo único do art. 7º). Havendo responsabilidade solidária entre aqueles que praticaram o ato de improbidade administrativa, o ressarcimento ao erário pode ser cobrado, integralmente, de qualquer um dos responsáveis.

POR MAIORIA, ACOLHERAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Agravo de Instrumento

Terceira Câmara Cível

Nº 70070522693 (Nº CNJ: 0262463-28.2016.8.21.7000)

Comarca de Bento Gonçalves

MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVANTE

ERNESTO HATTGE FILHO

AGRAVADO

IDRH INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS LTDA. - ME

AGRAVADO

MAICON CRISTIANO DE MELLO

AGRAVADO

MUNICIPIO DE BENTO GONCALVES

AGRAVADO

RAFAEL PALUDO

AGRAVADO

ALVARO LUIZ LUVISON

AGRAVADO

ALCIR SBABBO

AGRAVADO

FRANCIELE RECH FRAGOSO

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em acolher a preliminar e, no mérito, à unanimidade, em dar provimento ao agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Eduardo Delgado e Dr. Ricardo Bernd.

Porto Alegre, 25 de maio de 2017.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA,

Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

MINISTÉRIO PÚBLICO interpõe agravo de instrumento contra decisão interlocutória (fls. 28-39) que deferiu, em parte, as medidas cautelares postuladas nos autos da ação civil pública movida contra o MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES, MAICON CRISTIANO DE MELLO, ERNESTO HATTGE FILHO, FRANCIELE RECH FRAGOSO, RAFAEL PALUDO, ALVARO LUÍS LUVISON, ALCIR SBABBO e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS LTDA – IDRH, nos termos que seguem:

Assim, considerando a probabilidade do direito invocado pelo Ministério Público e o evidente perigo de dano e de risco ao resultado útil do processo, já que os fatos apurados comprometem a transparência, lisura, moralidade e impessoalidade do concurso público em questão, tenho por bem DEFERIR PARCIALMENTE as medidas cautelares, a fim de:

I – SUSPENDER o concurso público nº 001/2014 da Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves, no sentido de que não se possam mais chamar candidatos aprovados no certame até o julgamento da lide;

II – DECRETAR A INDISPONIBILIDADE DE BENS dos requeridos MAICON CRISTIANO DE MELLO, ERNESTO HATTGE FILHO, FRANCIELE RECH FRAGOSO, RAFAEL PALUDO, ALVARO LUÍS LUVISON, ALCIR SBABBO e IDRH – INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS LTDA, até o limite de R$ 285.714,29 cada (totalizando, assim, o montante dos danos materiais e morais pleiteados, quais sejam, R$ 2.000.000,00), com a adoção das seguintes medidas:

a) expedição de ofício, através do e-mail setorial, para todos os registros de imóveis do Estado, bem como inserção do registro de indisponibilidade em cadastro nacional de bens;

b) inclusão, através do sistema RENAJUD, da indisponibilidade aqui decretada, nos veículos de propriedade dos demandados acima referidos, mediante a restrição de venda dos bens;

c) bloqueio on-line dos ativos financeiros de que forem titulares os requeridos, o que já fora efetivado, conforme demonstrativo do sistema BACENJUD, que anexo aos autos;

III – DECRETAR A INTERDIÇÃO PARCIAL das atividades da empresa demandada IDRH – INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS LTDA, a fim de que ela não possa celebrar novos contratos (ou termos aditivos) para fornecer bens, produtos e serviços a qualquer ente público, ressalvados outros contratos em andamento, no âmbito da Comarca de Bento Gonçalves, enquanto tramitar a presente demanda sob pena de multa diária de R$ 10.000,00, limitada a sessenta dias de incidência.

Por não haver provas de que quaisquer candidatos que concorreram aos cargos homologados (área da Educação, operador de máquinas, motorista de ambulância consoante fls. 261/264 do IC) estejam envolvidos na fraude, não estando eles sequer no polo passivo da presente demanda, INDEFIRO o pedido de suspensão das nomeações já efetivadas, pois entendo ser necessário que se aguarde eventual anulação do concurso público para tanto – o que somente poderá ocorrer através da decisão final de mérito – já que a suspensão das suas nomeações, nesse momento processual e sem que eles constem no polo passivo da ação, iria de encontro aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, prejudicaria a prestação do serviço público, já que, por ter sido homologado o certame quanto a esses cargos, não houve a realização de novo concurso público para o provimento das vagas.

(...)

Alega ter ajuizado ação civil pública visando ao reconhecimento de atos de improbidade de agentes públicos e de terceiros a eles associados e à anulação do concurso público nº 01/2014. Sustenta ter postulado a antecipação da tutela para suspender os efeitos das nomeações já realizadas, impedir novas nomeações, ser decretada a indisponibilidade dos bens dos requeridos até a quantia de R$ 2.000.000,00, e interdição parcial das atividades da empresa IDRH.

Afirma que o presente agravo tem por fim a revisão de apenas dois pontos da decisão agravada, quais sejam, a suspensão das nomeações do concurso apenas para os certamistas não convocados, com manutenção daqueles que já tomaram posse e a divisão do montante indenizatório entre os demandados, em desrespeito à regra da solidariedade. Argumenta que o concurso público, embora único quanto ao procedimento e realização, teve aplicação de provas em momentos distintos, sendo que a primeira parte dos candidatos – em geral na área da educação – chegou a ser convocada e assumiu suas funções antes do término das investigações. Diz que o Município, ao saber dos fatos, anulou o certame, com ressalva dos cargos em que já haviam ocorrido as nomeações.

Nega seja possível referido fracionamento, afirmando que o concurso é inteiramente nulo, pois praticado em conluio ou adesão dos demandados e por empresa sem habilitação para tanto. Aduz que na própria decisão agravada restou averiguada a existência de vícios de tal monta sérios que implicam a contaminação de todo o iter administrativo que culminou na realização do certame público, havendo vício formal (a empresa IDRH não possui objeto próprio para a realização de concurso público) e vício material (fraude com o intuito de favorecimento ilícito de determinadas pessoas, desde a fase do pregão), comprometendo a transparência, lisura, moralidade e impessoalidade do certame.

Diz que tais irregularidades importam em nulidade absoluta do procedimento, desde o Pregão Presencial nº 116/2014 até a realização do próprio concurso público nº 01/0214. Informa que em demanda semelhante, contra a mesma empresa ré, este Tribunal de Justiça já anulou o certame realizado no Município de Formigueiro em face de vício formal.

Narra que os certamistas que foram nomeados não possuem justo título para permanecerem no cargo enquanto em tramitação demanda que, como de costume, durará longo período, e, ainda, não há justificativa jurídica e fática para que o erário público assuma as despesas com remuneração de tais servidores que foram convocados com base em concurso nulo.

Refere que a decisão que fracionou a indisponibilidade de bens entre os demandados é discrepante com as regras pertinentes à solidariedade, aplicável ao caso pelo conluio no cometimento de atos ilícitos (art. 942 do Código Civil).

Alega que o art. 275 do Código Civil dispõe que o credor tem direito de exigir de um ou de alguns dos devedores parcial ou totalmente a dívida. Sendo possível ao credor cobrar dos devedores parte ou o valor total da dívida, descabida a divisão efetuada pelo juízo a quo ao limitar a indisponibilidade em R$ 285.714,29 de cada demandado.

Aduz que diante de obrigação solidária entre os réus, a dívida pode ser cobrada por inteiro de qualquer um dos devedores, motivo pelo qual não se apresenta possível o fracionamento efetuado na decisão recorrida. Requer seja concedida a tutela antecipatória recursal, restando determinada a suspensão de toda as nomeações dos candidatos aprovados no certame nº 01/2014 e o bloqueio de bens e valores dos demandados, de forma solidária, em relação ao total dos valores postulados e, ao final, o provimento do recurso.

Em decisão de fls. 866-876, foi deferida a antecipação da tutela recursal, determinando-se a suspensão dos efeitos das nomeações ocorridas em virtude de aprovação no certame público nº 001/2014 e decretada a indisponibilidade dos bens dos demandados até o valor de R$ 2.000.000,00 cada.

Contra-arrazoando (fls. 895-923), o Município de Bento Gonçalves alega ter interposto agravo interno da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal (nº 70070720255). Diz que suspenso os efeitos das nomeações decorrentes do concurso público nº 001/2014, a esfera jurídica de vários servidores públicos será atingida , sendo necessário o reconhecimento do litisconsórcio necessário (art. 114 do NCPC). Argumenta que a situação dos candidatos que foram nomeados após aprovação em certame público difere da situação daqueles que ainda não foram nomeados, pois enquanto estes possuem apenas uma expectativa de direito, aqueles já são detentores de direitos.

Nega estejam presentes os pressupostos autorizadores da antecipação de tutela. Diz que o certame público foi idôneo e respeitou os ditames legais previstos na Constituição Federal e na Lei nº 10.520/2002. Refere que a suspensão das nomeações dos servidores públicos importará em dano irreparável, já que vinte professores e quatro auxiliares de educação infantil ficarão sem remuneração e o Município ficará com seu quadro de professores defasado, prejudicando o serviço público de educação e afetando sobremaneira a população local, em especial, os alunos atendidos pelos servidores nomeados em virtude de aprovação no certame 001/2014.

Assevera que durante o período eleitoral não pode nomear ou contratar servidores e nega haja concurso público homologado até três meses antes do pleito, de modo que não poderá suprir as vagas dos professores que serão afastados, acaso mantida a antecipação da tutela recursal.

Informa que as nomeações e termos de posse ocorreram no ano de 2015, conforme Portarias acostadas, de modo que os servidores estão atuando junto ao Município há mais de um ano. Diz que, no caso concreto, há que se ater aos princípios da supremacia do interesse público, da isonomia, do julgamento objetivo, da eficácia administrativa e da finalidade. Aduz que a modalidade do pregão está prevista na Lei nº 10.520/2002 e foi devidamente observada.

Nega que a lei determine que o objeto social da empresa deva conter expressamente o objeto do certame licitatório e diz que em casos semelhantes vem sendo aplicado o princípio do formalismo moderado. Refere ser incontroverso que os servidores públicos nomeados e empossados não participaram de qualquer fraude. Requer o improvimento do recurso.

ÁLVARO LUIZ LUVISON, por sua vez, apresenta contrarrazões, reiterando as razões expostas em contestação e acostando documentos que entende necessários ao deslinde do feito (fls. 1008-1431).

Às fls. 1436-1439, ERNESTO HATTGE FILHO contra-arrazoa o recurso, postulando pelo seu improvimento.

Em parecer de fls. 1450-1459, o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Ricardo Alberton do Amaral, manifesta-se pelo provimento do recurso.

Às fls. 1463-1477, NEIVA GANDINI MARINI, PRISCILA SERPA RIBAS, ROBERTA SOCCOL, SIMONE FELIPPE, TÁIS FERRI, TEREZINHA IGNES GRANDO, TIAGO FERREIRA e VANESSA STEFANI ROSSATTO alegam que embora sejam atingidos pelas conseqüências da ação civil pública em debate, não integram o polo passivo da demanda. Argumentam que o pedido cautelar foi indeferido pelo juízo a quo, e interposto o agravo de instrumento pelo Ministério Público foi determinada a suspensão dos efeitos das nomeações ocorridas, sendo interposto agravo interno (nº 70070720255), e acolhido o pedido subsidiário de permanência dos servidores públicos nos cargos ocupados até o final do ano letivo.

Referem que a questão relativa a não comporem o polo passivo já foi levantada, contudo, não foi ordenado ao Ministério Público que proceda à regularização processual. Dizem que o Município arguiu a questão quando do agravo interno, tendo esta Relatora deixado de se manifestar sob pena de supressão de instância.

Asseveram a ineficácia da decisão judicial para aqueles que não integrarem a relação jurídica, bem como a sua nulidade, em se tratando de decisão que deveria ser uniforme a todos os litisconsortes (art. 115, I, do NCPC). Sustentam ser parte legítima para figurar no feito e referem a necessidade da ampla defesa e do contraditório para que seja exonerado o servidor público. Requerem o ingresso no polo passivo da ação civil pública, seja negado provimento ao agravo de instrumento, com revogação da decisão proferida no agravo interno nº 70070720255, e que seja determinado ao juízo a quo que intime o Ministério Público para que este requeira o ingresso dos peticionantes no polo passivo do feito e postulam o benefício da assistência judiciária gratuita.

Acostam procurações, comprovantes de rendimentos e portarias de exoneração (fls. 1479-1505).

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Matilde Chabar Maia (RELATORA)

Eminentes Colegas.

Inicialmente analiso a petição de fls. 1463-1477, protocolada quando já pautado o presente recurso.

Os peticionantes alegam, em síntese, que sofrerão as conseqüências do julgamento da ação civil pública, tendo em vista que nomeados em virtude de aprovação no certame que o Ministério Público pretende ver anulado. Postulam que este Colegiado determine o ingresso de todos os peticionantes no polo passivo da ACP ou que determine ao juízo a quo que proceda a intimação do MP para que emende a inicial, indicando-os no polo passivo.

Pois bem, tal pedido já restou formulado no agravo interno nº 70070720255, julgado por este Colegiado em novembro/2016.

No voto proferido claramente afirmei – o que foi acompanhado pelos demais Colegas – que “quanto ao pedido de litisconsórcio passivo necessário, com base no art. 114 do NCPC, registro que deve ser formulado junto ao Primeiro Grau, tendo em vista que a manifestação imediata deste Colegiado sobre a questão importaria em supressão de um grau de jurisdição”.

E tal entendimento permanece.

Ou seja, cabe aos peticionantes manifestarem-se nos autos do feito principal, postulando o ingresso no polo passivo. Há que haver manifestação do juízo a quo, oportunizando a todos a ampla defesa e o contraditório.

Saliento, ainda, que eventual ausência de manifestação do juiz sobre o pedido, não enseja manifestação deste Colegiado no sentido de determinar ao julgador monocrático que analise a questão. Necessário que seja observado o procedimento apropriado para eventual inércia do julgador.

E, o pedido de concessão da benesse legal deve ser analisado quando admitido o ingresso no polo passivo ou quando da eventual interposição de recurso.

Saliento que não há determinação de exoneração dos servidores nomeados em virtude de aprovação no certame público em questão.

O que foi determinado foi a suspensão de suas nomeações, eventual exoneração ocorrerá somente ao final da demanda, na qual ainda podem vir a integrar o polo passivo.

E isto foi o cumprido pelo Município de Bento Gonçalves, conforme Portarias expedidas em dezembro/2016, acostadas pelos servidores às fls. 1497-1504, contendo basicamente o seguinte conteúdo:

(...)

Em cumprimento a Decisão Judicial proferida no Agravo Interno nº 70070720255, julgado pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, O SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DE BENTO GONÇALVES, no uso de suas atribuições, resolve, nos termos da decisão judicial, suspender os efeitos da nomeação de (...), até contra-ordem judicial em sentido contrário ou trânsito em julgado da atual decisão, a partir de 22 de dezembro de 2016.

Ainda, há que se ater ao fato, aqui, que os servidores estão em estágio probatório e que desde novembro/2016 possuem conhecimento de que a manutenção no cargo se dava de forma precária, em virtude de parcial provimento ao agravo interno nº 70070720255.

Não desconheço os precedentes do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema, todavia, tal questão deve ser analisada pelo Primeiro Grau, sob pena de supressão de instância.

Assim, indefiro os pedidos formulados na petição de fls. 1463-1477.

A questão vertida neste agravo de instrumento foi devidamente analisada quando do recebimento do recurso, motivo pelo qual transcrevo a decisão proferida:

2. Da análise dos autos, verifica-se que em 29-6-2016 foi ajuizada ação civil pública pelo Ministério Público alegando a existência de fraude no concurso público para provimento de vagas junto à Câmara de Vereadores do Município de Bento Gonçalves ( nº 005/1.16.0003889-8 ).

Na mesma data, o Ministério Público ajuizou a presente ação civil pública ( nº 005/1.16.0003900-2 ) alegando a existência de fraude no concurso público para provimento de vagas junto à Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves.

Referidos concursos públicos foram realizados no final do ano de 2014 e no início do ano de 2015, respectivamente, ambos pela mesma empresa IDRH.

Segundo consta nos autos, a empresa IDRH, embora vencedora do processo licitatório, não tinha objeto compatível com a realização de concurso público, motivo pelo qual não poderia sequer ter participado do Pregão presencial nº 116/2014.

No entanto, sua participação foi autorizada pelo Pregoeiro Álvaro Luís Luvison (co-demandado neste feito).

E, posteriormente, o Secretário Municipal de Administração entregou R$ 18.000,00 ao representante da IDRH, Maicon Cristiano de Mello, para que beneficiasse 14 certamistas, aprovando-os no concurso público (Bruna Bavaresco, Anatalha da Silva Bolesina, Bruna Zen Pauleto Cavallet, Cássio Rubbo, Cristina Lorenzoni Pasqualotto Feltraco, Daiane Bose Cirpiani, Danilea Bortolett Marinho, Débora Simone Simionato Fin, Denise Catto, Jéssica Zandonai, Josiane Lucatelli, Melissa Bertoletti, Renato Fogar Lopes e Valdecir Rubbo).

A forma utilizada para a aprovação dos referidos certamistas foi a reimpressão dos cartões de resposta, após a realização das provas, alterando as respostas a fim de adequá-las ao gabarito oficial e, consequentemente, alcançarem as primeiras colocações.

Após a homologação do resultado final do concurso público, alguns certamistas restaram convocados para nomeação e posse (aproximadamente 35, segundo alega o Ministério Público), todos pessoas diversas daquelas que figuram no polo passivo das ações civis públicas.

Tais fatos foram objeto de investigação pelo Ministério Público e serviram de fundamento para a anulação do certame público pelo Prefeito Municipal, conforme consta à fl. 230, vejamos:

COMUNICADO

DA ANULAÇÃO DO CERTAME

O Prefeito Municipal de Bento Gonçalves no uso de suas atribuições, torna público aos interessados a ANULAÇÃO do Concurso Público Municipal nº 01/2014, ressalvadas as admissões já efetivadas na área da Educação, que permanecem íntegras.

A ANULAÇÃO está ocorrendo em face das investigações que estão sendo realizadas pelo Ministério Público Estadual, que podem macular a lisura do certame, bem como pela necessidade de se realizar novo Concurso para preenchimento das vagas em questão.

(...)

Da documentação acostada ao feito verifica-se que há indícios de que efetivamente houve fraude no processo licitatório, bem como na aprovação de determinados candidatos, com alteração dos cartões de resposta a ensejar aprovação com classificação em muito superior à que o certamista obteria sem a alteração efetuada pelo representante da IDRH.

Dentre os vários pedidos formulados pelo Ministério Público na presente demanda está a suspensão dos efeitos do concurso público, incluindo a suspensão dos efeitos das nomeações já realizadas.

Em que pese não haja afirmação no sentido de que os certamistas que foram convocados e tomaram posse em cargos da área da Educação participaram da fraude indicada pelo Ministério Público, não se pode desconsiderar o fato de que havendo nulidade, desde o Pregão presencial, no certame público, sua anulação impede a permanência dos certamistas em cargos públicos, já que ausente requisito primordial, qual seja, aprovação em concurso válido.

Os documentos já existentes permitem formar um juízo de plausibilidade na alegação do Parquet de que houve, a princípio, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade (art. 37 da Constituição Federal), sendo razoável sustar-se todos os efeitos do concurso, inclusive as nomeações já efetivadas, evitando-se um maior prejuízo, caso a demanda seja julgada procedente, considerando o interesse público.

Em demanda semelhante (AGI 70060121852) , relativa ao concurso público realizado pela IDRH no Município de Formigueiro, já me manifestei pela possibilidade de sustação das nomeações já realizadas, assim fundamentando:

Assim, em que pese beneficiados, em princípio, apenas os doze candidatos mencionados na inicial e na decisão agravada, a forte suspeita de fraude recai sobre todo o concurso público, sendo prudente a sustação de qualquer ato de nomeação dele decorrente.

Nesse sentido, os precedentes desta Corte, sendo o primeiro de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BUTIÁ. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ANULAÇÃO DO CERTAME. As inúmeras irregularidades ocorridas durante a sua realização impõem a anulação do concurso público. Ofensa aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, especialmente os da moralidade e da publicidade dos atos administrativos. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70049713480, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Julgado em 24/04/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE DO SUL. EDITAIS 01/2007 E 02/2007. IRREGULARIDADES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA, IMPESSOALIDADE, E MORALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 37 DA CF. ANULAÇÃO DO CERTAME. POSSIBILIDADE. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70046699591, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 23/10/2013)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IRREGULARIDADES. ANULAÇÃO DO CERTAME. MUNICÍPIO DE TAPERA. A execução de concurso público levada a efeito por empresa privada contratada pela Administração Pública, pressupõe submissão aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, CF). Irregularidades apuradas durante a realização do certame, tornam ineficaz o resultado das provas, impondo anulação do concurso. APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70051314227, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 14/08/2013)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. IRREGULAR CONTRATAÇÃO DA EMPRESA EXECUTORA. QUEBRA DA ISONOMIA CONFIGURADA. PROVA DOS AUTOS QUE IMPÕE A INVALIDADE DO CERTAME. 1. Irregularidade na contratação da empresa organizadora do concurso público, pois suprimido, diante da ausência de publicidade oficial, o direito dos administrados de impugnar a avença. 2. Em concurso público, sobreleva a importância e a estrita obediência ao princípio da isonomia, uma vez que em se tratando de seleção pública é imprescindível não apenas aparentar respeito à igualdade, mas evidenciar a sua proteção e promoção, transparentemente. 3. Comprovadas a mácula do concurso e a quebra da isonomia nas grades de respostas das provas de parte dos aprovados. 4. Ação civil pública julgada parcialmente procedente na origem NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS. (Apelação Cível Nº 70035037209, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 19/06/2013)

Portanto, estando em debate a lisura de todo o certame público, tenho devam ser suspensos os efeitos das nomeações já ocorridas.

Quanto à indisponibilidade dos bens dos demandados, o Ministério Público alega que diante da responsabilidade solidária, devem ser declarados indisponíveis os bens de todos os demandados até o limite de R$ 2.000.000,00/cada.

O juízo a quo decretou a indisponibilidade de até R$ 285.714,29 de cada demandado, cuja soma alcança o todo de R$ 2.000.000,00.

Saliento que nos termos do art. , caput, da Lei nº 8.429/92, cabível a imposição de medida acautelatória de indisponibilidade de bens dos demandados, com o fito de garantir o resultado prático da execução das penas previstas na Lei de Improbidade (“Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”).

Vejamos:

DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTRUÇÃO DE JAZIGOS NO CEMITÉRIO MUNICIPAL DE ALVORADA. INDÍCIOS DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. PROVIDÊNCIAS ACAUTELATÓRIAS QUE SE MOSTRAM PERTINENTES. 1. As medidas tomadas na origem são acautelatórias, diante da potencial lesão ao erário. 2. Em juízo de cognição sumária, a agravante é beneficiária direta do contrato não cumprido. E havendo fortes indícios da prática de ato ímprobo, é de ser deferida a indisponibilidade de bens de que trata o art. 7º da Lei nº 8.429/92. Periculum in mora implicitamente relacionado no dispositivo legal. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

(AGI nº 70059805192, Terceira Câmara Cível - TJRS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 04/12/2014)

Tal medida independe da formação prévia do contraditório, por ter natureza eminentemente cautelar, pois com finalidade precípua de garantir o resultado prático da lide, inexistindo violação ao princípio do devido processo legal (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal).

Além disso, a lei prevê a possibilidade de decretação de indisponibilidade dos bens em montante necessário ao integral ressarcimento do dano ou do acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito (parágrafo único do art. 7º).

Havendo responsabilidade solidária entre aqueles que praticaram o ato de improbidade administrativa, o ressarcimento ao erário pode ser cobrado, integralmente, de qualquer um dos responsáveis.

Esse o ensinamento de juristas pátrios:

Sendo o dano causado por mais de um agente público, ou por um agente público e um terceiro, uma vez demonstrado que concorreram voluntariamente para tal resultado, ter-se-á a obrigação solidária de reparar, o que autoriza que o montante devido seja cobrado integralmente de qualquer deles.

(Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, in Improbidade Administrativa, 3ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 441)

54. Ressarcimento integral do dano. O ressarcimento do dano, já previsto no art. 5º da lei como decorrência do princípio geral do art. 159 do Código Civil de 1916 (arts. 186 e 187 do CC/02), é obrigatório na hipótese de prejuízo ao erário (art. 10) e condicionado à sua efetiva prova nos casos de enriquecimento ilícito e atentado aos princípios da Administração. No ponto, com base no art. 93 do Decreto-Lei Federal nº 200/67, dissertam Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, com muito acerto, que a despesa pública contrária à lei é ato lesivo que enseja o ressarcimento do dano provocado aos cofres públicos. O ordenamento jurídico respalda essa assertiva (p. ex.: arts. 37, § 2º, da CF; 7º, § 6º, 25, § 2º, 49, 50, 59, 60, 70, 73, § 2º, e 82 da Lei Federal nº 8.666/93; 39 e 40 da Lei Federal nº 6.024/74; 158 a 160, 235 e 239 da Lei Federal nº 6.404/76), instituindo a responsabilidade civil do agente público, estendendo-a aos particulares beneficiários do ato lesivo, o que se coaduna com o espírito do art. da Lei Federal nº 8.429/92, derivando daí a solidariedade da obrigação, considerando-se que a jurisprudência alinha-se pela proclamação das seguintes teses: a lesividade decorre da ilegalidade, sendo presumida nos casos dos incisos do art. 10 da Lei nº 8.249/92, dispensando a prova de efetivo dano patrimonial, e impondo ressarcimento do dano (seja a devolução total de valores, seja a diferença entre o custo efetivo e o total de pagamentos) que não é infirmado pelas alegações de efetiva prestação de obras e serviços e de vedação ao enriquecimento ilícito do poder público, pois não prevalecem em face da má-fé e da violação aos princípios de legalidade, moralidade e impessoalidade, já que percebida a remuneração sem justo título, ressalvado o direito do particular em via regressiva ser ressarcido pelo agente público pelos ônus da condenação solidária.

(Wallace Paiva Martins Júnior, in Probidade Administrativa, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 340)

Assim, razoável deferir-se o bloqueio postulado pelo Ministério Público até o julgamento deste agravo pelo Colegiado, tendo em vista que, há responsabilidade solidária, conforme já referido, podendo cada um dos demandados arcar com a integralidade do ressarcimento.

No mesmo sentido, precedente de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. 1. Exceção de suspeição julgada improcedente e já transitada em julgado. Manifestação do juízo a quo na ação de improbidade administrativa, indeferindo o levantamento de bloqueio, que ocorreu após o trânsito em julgado daquela demanda. Nulidade não verificada. 2. Nos termos do art. , caput, da Lei nº 8.429/92, cabível a imposição de medida acautelatória de indisponibilidade de bens dos demandados, com o fito de garantir o resultado prático da execução das penas previstas na Lei de Improbidade. Medida que independe da formação prévia do contraditório, por ter natureza eminentemente cautelar, inexistindo violação ao princípio do devido processo legal (inciso LV do art. 5º da Constituição Federal). 3. Responsabilidade solidária entre aqueles que praticaram o ato de improbidade administrativa. O ressarcimento ao erário pode ser cobrado, integralmente, de qualquer um dos responsáveis. Razoabilidade na manutenção do bloqueio. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

(AGI nº 70064638844, Terceira Câmara Cível – TJRS, rel. Desa. Matilde Chabar Maia, em 3-9-2015)

Saliento que da decisão que deferiu a antecipação da tutela recursal, o Município de Bento Gonçalves interpôs agravo interno (nº 70070720255) , alegando a impossibilidade de contratação de novos professores, tendo em vista o pleito municipal, e postulou, ainda, a formação de litisconsórcio passivo necessário, alegando a inexistência de fraude no procedimento licitatório.

Referido agravo interno foi julgado na Sessão de 24-11-2016, sendo-lhe dado parcial provimento apenas para manter os efeitos das nomeações dos professores e auxiliares de educação infantil ocorridas em virtude de aprovação no certame público nº 001/2014, com a seguinte fundamentação:

No mais, verifica-se que o Município, neste agravo interno, pretende seja revogada a antecipação da tutela recursal ou, subsidiariamente, a suspensão da decisão até o final do corrente ano, evitando-se a ocorrência de dano grave capaz de invalidade o ano letivo.

Pois bem, quando do recebimento do agravo de instrumento n

º 70070522693, analisei as alegações constantes no feito, bem como a prova trazida pelo Ministério Público, verificando que a empresa IDRH, embora vencedora do processo licitatório, não possuía objeto compatível com a realização de certame público, tendo participado da licitação em virtude de autorização do Pregoeiro, co-demandado neste feito (Álvaro Luís Luvison).

Ainda, consta que o Secretário Municipal de Administração entregou R$ 18.000,00 ao representante da IDRH, Maicon Cristiano de Mello, a fim de que beneficiasse 14 certamistas, aprovando-os no concurso público.

E, utilizando-se de reimpressão dos cartões de resposta, após a realização das provas, com alteração das respostas – adequando-as ao gabarito oficial -, os certamistas beneficiados alcançaram as primeiras colocações.

Esses fatos foram objeto de investigação pelo Ministério Público e, posteriormente, o Município de Bento Gonçalves anulou o certame público, com ressalva quanto aos candidatos da área de educação que já haviam sido nomeados e empossados no cargo público.

A concessão da antecipação da tutela recursal por esta Relatora vem amparada no fato de que havendo indícios de fraude no processo licitatório, bem como na aprovação de determinados candidatos (aprovados em virtude de alteração dos cartões resposta pela empresa que realizava o concurso), não há concurso válido a autorizar a permanência daqueles dos servidores nos cargos ocupados.

Tal permanência fere o princípio da impessoalidade e embora os servidores realizem o trabalho próprio do cargo ocupado – em contraprestação ao salário recebido -, afastando eventual prejuízo financeiro, como alega do Município, não se pode negar que a há grave ofensa à moralidade administrativa.

E mesmo que os candidatos aprovados para a área de educação não tenham contribuído para a fraude alegada pelo Ministério Público, não se pode desconsiderar que a suspeita de fraude recai sobre todo o certame público e, uma vez efetivamente averiguada a fraude, há que ser totalmente anulado.

Portanto, repiso, estando em debate a lisura do concurso público, entendo que devem ser suspensos os efeitos das nomeações já ocorridas.

Todavia, é de ser admitida a permanência dos servidores da área de educação até o final do ano letivo.

Ocorre que o art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/97 – que estabelece normas para as eleições – veda a nomeação e contratação de servidores nos três meses que antecedem as eleições até a posse dos eleitos, vejamos:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidade entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concurso público homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários.

E como bem referido pelo Ministério Público, em contrarrazões, há manifestação do e. Superior Tribunal Eleitoral no sentido de que a educação, para fins eleitorais, não é considerada como serviço público essencial. Nesse sentido:

REPRESENTAÇÃO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. PRETENSÃO OCORRÊNCIA DE CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 275 DO CÓDIGO ELEITORAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EDUCAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA, PARA FINS ELEITORAIS, COMO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. ART. 73, INCISO V, DA LEI Nº 9.504/97. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES NO PERÍODO DE TRÊS MESES QUE ANTECEDE O PLEITO ELEITORAL. CONFIGURAÇÃO. MERA PRÁTICA DA CONDUTA. DESNECESSÁRIO INDAGAR A POTENCIALIDADE LESIVA. FIXAÇÃO DE REPRIMENDA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A suposta afronta ao rat. 275 do Código Eleitoral não subsiste, porque o acórdão hostilizado solucionou a quaestio júris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram seu convencimento. 2. Das contratações reputadas pelo Ministério Público Eleitoral como configuradoras da conduta vedada prevista no inciso V do art. 73 da Lei nº 9.504/97, somente oito foram, ao final, julgadas, pelas instâncias ordinárias, como subsumidas à moldura jurídica da citada prática reprovável. 3. Para fins da exceção preconizada na alínea d do inciso V do art. 73 da Lei nº 9.704/97, esta Corte Superior consignou não ser a educação considerada como serviço público essencial. Precedente. Entretanto, tal entendimento não pode ser aplicado à espécie, em razão da incidência do princípio da non reformatio in pejus. 4. (...) 9. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para deferir o registro de candidatura dos Recorrentes aos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município de Corinto/MG, mantida, entretanto, a multa aplicada ao primeiro recorrente.

(REspe nº 450-60/MG, Tribunal Superior Eleitoral, rel. Min. Laurita Vaz, em 26-9-2013)

Assim, não é possível ao Município utilizar-se da ressalva da alínea d do inciso V do art. 73 da Lei nº 9.504/97 e proceder à nomeção/contratação de professores ao argumento de “serviço essencial”.

De acordo com o Ofício nº 615/16, da Secretaria Municipal de Educação do Município de Bento Gonçalves, relativamente ao concurso público nº 01/2014, foram nomeados 22 professores e 04 auxiliares de educação infantil, sendo que estão em exercícios 20 professores e os 04 auxiliares de educação infantil (um em processo administrativo disciplinar, por abandono de emprego) – fls. 27-29.

Não há, segundo alega o Município, outro concurso público homologado com candidatos aprovados para os cargos de professor e auxiliares de educação infantil, de modo que também não se apresenta possível a nomeação autorizada com base na alínea c do inciso V do referido artigo 73.

As portarias acostadas às fls. 40-41, demonstram que os servidores nomeados atuam, na sua maioria, na área infantil nos anos iniciais.

Assim, tendo em mente a vedação contida na legislação eleitoral, bem como o princípio da proteção integral dos interesses das crianças e adolescentes – visando os cuidados essenciais para que vivam com saúde (aí incluída a física, emocional e intelectual) -, e a possibilidade de alguma perda no aprendizado infantil com a ausência de professores suficientes junto ao Município de Bento Gonçalves, é de ser parcialmente provido o recurso.

Nesse momento, todavia, não há mais a vedação prevista no art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/97, tendo em vista já terem ocorrido eleições municipais e posse dos eleitos.

Assim, o afastamento dos servidores nomeados em virtude de aprovação no certame público nº 001/2014 é de ser efetivada, cabendo à Municipalidade realizar os procedimentos necessários e possíveis para que não haja prejuízo ao ano escolar.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, determinando a suspensão dos efeitos das nomeações ocorridas em virtude de aprovação no certame público nº 001/2014 e decreto a indisponibilidade dos bens dos demandados até o valor de R$ 2.000.000,00 cada.

Dr. Ricardo Bernd

Eminentes Desembargadores:

Destaco, ab initio, questão preliminar, consubstanciada, rogada vênia, na inviabilidade, enquanto não houver definição de inclusão, no polo passivo da relação processual, na forma do disposto no art. 115, parágrafo único, do CPC , dos candidatos nomeados no concurso público nº 001/2014, a concessão, em grau recursal, modo final no agravo de instrumento, de provimento liminar para suspender os efeitos de tais nomeações.

De efeito, admitir concessão, em grau recursal, modo final no agravo de instrumento, de suspensão dos efeitos dessas nomeações, antes de definida a inclusão dos servidores na relação processual, é retirar deles, que se encontravam em exercício desde 2015, pelo que se extrai dos autos, o direito ao duplo grau de jurisdição, com os recursos inerentes, o que é causa de nulidade.

Nesse passo, e ante o definido por este Colegiado, quando do julgamento, em 24/11/2016, do AgInt 70070720255, voto por, nos termos do art. 938, § 1º, do CPC , converter o julgamento em diligência, para que o agravante, Ministério Público, promova, perante o Juízo a quo, no prazo de 30 dias, a compete regularização do polo passivo, ante a pretensão de suspensão das nomeações já realizadas, a atingir a esfera jurídica desses servidores.

Des. Eduardo Delgado

Eminentes Desembargadores.

Com respeitosa licença da e. Relatora, devido o exame de ofício da questão preliminar levantada pelo e. Dr. Ricardo Bernd, acerca do litisconsórcio passivo necessário com os servidores nomeados no concurso instituído pelo edital nº 01/2014 do Município de Bento Gonçalves, senão vejamos.

De início, conveniente transcrever o pedido inicial da presente ação (fls. 166-172):

“(...)

7. DOS PEDIDOS FINAIS

(...)

7.9) Seja, a final, julgada PROCEDENTE a presente ação para:

a) reconhecer a prática, por todos os requeridos, de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, caput, e incisos VIII, XI, e 11, caput e incisos I e V, c/c, quando o caso, com o art. 3º da mesma Lei nº 8.429/92, condenando-os nas sanções do art. 12, inc. II, do mesmo diploma legal , a saber: ressarcimento integral dos danos conforme acima projetados, cujo valor deverá ser devidamente corrigido e acrescido de juros legais; perda da função pública em se tratando de agentes públicos, suspensão dos direitos políticos de 05 (cinco) a 08 (oito) anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

b) ou, subsidiariamente, seja reconhecida a prática, pelos requeridos de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, caput, e I, da Lei nº 8.429/92, condenando-os nas sanções do art. 12, inc. III, do mesmo diploma legal, a saber : ressarcimento integral do dano (devidamente corrigido, mas juros), perda da função púbica (se for o caso), suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 05 (cinco) anos; pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente na época (devidamente corrigida) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos. Em relação à reparação do dano ao erário, requer que o ressarcimento integral dos danos materiais causados à Câmara Municipal de Bento Gonçalves e ao Município de Bento Gonçalves seja devidamente corrigido e acrescido de juros legais. Registre-se que o dever de ressarcir recai sobre todos os demandados referidos em solenidade.

c) reconhecer a prática, pelo requerido pessoa jurídica IDRH, sem prejuízo do requerido em a (i) e (ii) supra, de atos lesivos à Administração Pública, na forma do art. 5º da Lei nº 12.846/2013, condenando-o nas sanções dos arts. e 19 do mesmo diploma legal que se revelem justas e razoáveis em relação à conduta praticada, requerendo-se desde já (i) a interdição parcial das suas atividades, proibindo-se que volte a praticar de procedimentos licitatórios e celebrar novos contratos para fornecer bens e produtos a qualquer ente público; (ii) proibição de receber incentivos , subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgão ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos; (iii) multa , no valor de 0,1 a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tribunais (iv) publicação extraordinária da decisão condenatória , na forma do art. 6º, II e § 5º, que deverá ocorrer na forma de extrato de sentença, às expensas da pessoa jurídica condenada, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática de infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico da rede mundial de computadores.

d) com relação à mesma empresa IDRH , a sua DISSOLUÇÃO COMPULSÓRIA (art. 19, III), sem prejuízo das demais sanções previstas nos incisos I e IV do art. 19 da Lei Anticorrupcao.

e) declarar a nulidade total do procedimento licitatório modalidade pregão nº 116/2014 da Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves e do contrato administrativo nº 432/2014 , que culminou com a contratação da empresa IDRH - INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS LTDA.;

f) declarar a nulidade total do concurso público nº 01/2014 da Câmara de Vereadores de Bento Gonçalves, bem como de todos os atos de investidura em cargos públicos municipais dele decorrentes ;

g) sejam os demandados MAICON CRISTIANO DE MELLO, ERNESTO HATTGE FILHO, FRANCIELE RECH FRANCOSO, RAFAEL PALUDO, ÁLVARO LUÍS LIVISON ALCIDIR SBABBO E INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO EM RECURSOS HUMANOS – IDRH condenados a pagamento, em adição ao ressarcimento já postulado, o valor de R$ 2.000.000,00 (dos milhões de reais) a título de dano moral coletivo,de forma solidária;

(...)”

(grifos no original)

E o pedido recursal sob exame (fl. 26):

“(...)

b) seja CONCEDIDA A TUTELA ANTECIPATÓRIA RECURSAL para determinar a suspensão cautelar de todas as nomeações dos candidatos aprovados no concurso nº 01/2014 do Município de Bento Gonçalves e para estabelecer o bloqueio de bens e valores dos demandados de forma solidária em relação ao total dos valores postulados e não de forma fracionada como o fez a decisão atacada;

(...)”

(grifos meus e no original)

Neste sentido, evidenciada o ajuizamento de ação declaratória de nulidade do concurso público - edital 01/2014 – do município de Bento Gonçalves; cumulada com a ação de improbidade administrativa.

No ponto, cumpre frisar a jurisprudência do e. STJ , no sentido do cabimento de pedidos declaratório e condenatório.

Na espécie, em razão da opção do Ministério Público agravante, de cumulação dos pedidos de nulidade do concurso e condenação nas penas do art. 12 da Lei nº 8429/92, indicada a formação do litisconsórcio necessário com os candidatos atingidos pela pretensão inicial de nulidade do certame, não obstante sem a mácula da prática de atos de improbidade administrativa, tendo em vista a afetação do patrimônio jurídico.

No ponto, a posição do e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CARTÓRIO. CONCURSO PÚBLICO . PROVA DE TÍTULOS. CONTAGEM. APLICAÇÃO DO EDITAL. PRELIMINAR DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. POTENCIAL ALTERAÇÃO DO RESULTADO FINAL. CASO CONCRETO. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ANULAÇÃO E RETORNO DOS AUTOS PARA REGULARIZAÇÃO.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança foi interposto contra acórdão no qual foi denegado o pleito de alteração do resultado individual do recorrente após a fase de títulos. O recorrente alega que seus títulos foram contabilizados em dissonância aos termos do edital, bem como postula preliminares de anulação do acórdão da origem em razão de impedimento de julgador e por necessidade de citação de litisconsortes passivos.

2. No caso concreto, deve ser acolhida a preliminar de nulidade em razão de ser imperativa a citação dos candidatos em melhor classificação para formar litisconsórcio passivo necessário, uma vez que a alteração do resultado pode repercutir em sua esfera jurídica individual.

3. No RMS 40.956/MG (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 1º.4.2013), a Segunda Turma relembrou a AR 3.646/MG (Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 1º.12.2008) que foi julgada procedente para rescindir feito mandamental em razão de litisconsorte passivo necessário não haver figurado na lide derivada de concurso público para provimento de vaga de titular de serventia extrajudicial, em situação na qual isso era indispensável. No mesmo sentido: RMS 44.122/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.8.2015; AgRg no RMS 37.596/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4.6.2013; RMS 27.777/PI, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.4.2012; e REsp 793.920/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 19.6.2006, p. 198.

4. No ditame do art. 24 da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), "aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 e Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil", o que - em caso similar foi interpretado pela Segunda Turma no seguinte sentido "(...) ausente a citação dos litisconsortes necessários, devem ser considerados nulos os atos praticados a partir do momento em que tal comunicação processual deveria ter sido efetivada" (RMS 44.122/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6.8.2015, DJe 19.8.2015.).

5. Deve ser acolhida a preliminar para se anular o acórdão da origem, para que seja feita a citação dos litisconsortes passivos necessários, nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil e da jurisprudência do STJ.

Recurso ordinário provido em parte.

(RMS 44.566/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 16/12/2015)

(grifei)

CONCURSO PARA OUTORGA DE DELEGAÇÕES DE NOTAS E REGISTRO. QUESTÃO DE ORDEM PARA SUSPENSÃO DO JULGAMENTO PARA AGUARDAR DECISÃO DO STF. PETIÇÃO PARA INGRESSO DE LITISCONSORTES. CANDIDATOS QUE RECEBERAM AS OUTORGAS QUESTIONADAS. PEDIDO DEFERIDO . AGRAVO REGIMENTAL.

I - A matéria de piso diz respeito ao mandado de segurança que questiona a regularidade do concurso público para outorga de serventias extrajudiciais no Estado de São Paulo.

II - Na decisão impugnada foi deferido o litisconsórcio formulado por candidatos que receberam as outorgas de serventias extrajudiciais referentes ao concurso entelado.

III - A simples expectativa de direito transmudou-se em verdadeiro exercício de direito patrimonial, podendo o resultado da ação interferir diretamente na esfera jurídica dos requerentes. Em face da nova condição jurídica dos peticionários, faz-se de rigor a integração na demanda destes como litisconsortes passivos necessários. Precedente: RMS nº 20.780/RJ, Rel. Min. FELIX FICHER, DJ de 17/09/2007.

IV - Os candidatos que foram aprovados e devidamente nomeados em concurso público são litisconsortes necessários na ação em que se busca a anulação do certame, pelo que há necessidade de sua citação para integrar a lide (RMS nº 19.448/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 01/08/2006).

V - Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 25.487/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 18/03/2009)

(grifei)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. TERCEIROS INTERESSADOS. POSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO. CANDIDATOS NOMEADOS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. PRECEDENTE. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. "A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona a interposição de recurso" (Súmula 202/STJ).

2. Os candidatos que foram aprovados e devidamente nomeados em concurso público são litisconsortes necessários na ação em que se busca a anulação do certame, pelo que há necessidade de sua citação para integrar a lide.

3. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido. Segurança concedida em parte para que seja anulada a decisão combatida nesta ação mandamental, a fim de que sejam citados os candidatos-servidores litisconsortes (RMS nº 19.448/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 01/08/2006, p. 462)

(grifei)

E deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE TRÊS PASSOS. EDITAL Nº 006/2010. PROVA PRÁTICA PARA O CARGO DE MERENDEIRA. CONFIGURADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE, TRANSPARÊNCIA, ISONOMIA E DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA PRÁTICA. NULIDADE PARCIAL DO CERTAME. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Não merece acolhida a pretensão recursal, pois o caso em tela amolda-se às hipóteses contidas do art. 47, caput e §único, do Código de Processo Civil para a formação de litisconsórcio passivo necessário, uma vez que eventual julgamento de procedência obviamente afetará a esfera jurídica da apelante, pois aprovada em 3º lugar no concurso para o cargo de Merendeira, inclusive já tendo sido nomeada. Precedentes do STJ e da Câmara. Preliminar rejeitada.

MÉRITO. O Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública em desfavor do Município de Três Passos, postulando a nulidade parcial do Concurso Público aberto pelo Edital nº 06/2010 no tocante ao cargo de Merendeira e a realização de novas provas para o cargo, com a observância dos preceitos legais e constitucionais. Sentença que julgou procedente a ação, decretando a nulidade parcial do concurso especificamente quanto à prova prática realizada para o preenchimento das vagas do cargo de merendeira, a qual deverá ser novamente realizada. No caso concreto, estão comprovadas as irregularidades na realização do aludido certame, que incorreu em violação aos princípios da legalidade, publicidade, transparência, isonomia e do contraditório e ampla defesa. Edital que não divulgou as diretrizes e os critérios de avaliação da prova prática, além de não garantir grau de recurso aos candidatos. Ausência de padrão na aplicação da prova prática aos candidatos, em afronta ao princípio da isonomia, havendo ainda notícia que uma das candidatas conhecia o local da prova e os locais onde deveriam ser armazenados os insumos, o que fora objeto de avaliação. Precedentes do TJ/RS. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70056412216, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 03/09/2015)

(grifei)

CONCURSO PÚBLICO. PLEITO DE ANULAÇÃO. EXTINÇÃO DA DEMANDA EM PRIMEIRO GRAU APÓS DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL, A QUAL FOI DESATENDIDA. Hipótese de litisconsórcio passivo necessário, na forma do artigo 47, parágrafo único do CPC, tendo em vista que a decisão necessariamente irá afetar de modo uniforme os demais candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no certame, os quais segundo a nova orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça detêm mais do que mera expectativa de direito, ou seja, direito subjetivo à nomeação. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70029499811, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 17/03/2011)

(grifei)

A lição de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero :

“(...)

1. Litisconsórcio Necessário . O litisconsórcio necessário pode advir de expressa disposição de lei ou da natureza incindível da relação jurídica de direito material afirmada em juízo (a relação tem de ser una e incindível: a existência de um feixe de relações jurídicas, ainda que entrelaçadas, não dá lugar à formação de litisconsórcio necessário unitário). No primeiro, o litisconsórcio será necessário simples (o órgão jurisdicional pode decidir de maneira não uniforme para as partes consorciadas); no segundo, necessário unitário (há dever de o juiz outorgar tutela jurisdicional de maneira uniforme para todos os litisconsortes). A caracterização do litisconsórcio necessário simples depende de expressa e tópica determinação legal. A lei pontualmente impõe o litisconsórcio necessário simples. A necessidade de litisconsórcio em face de situação jurídica incindível, contudo, deriva da aferição em concreto pelo órgão jurisdicional da existência de incindibilidade na situação deduzida em juízo. A lei não aponta topicamente quais os casos em que há situação jurídica incindível. O art. 114, CPC, funciona como uma cláusula geral de unitariedade à vista da afirmação de situação jurídica incindível em juízo. Exemplo de litisconsórcio necessário é o exigido entre o adquirente e o falido no polo passivo do processo da ação revocatória falimentar (art. 133, I, Lei 11.101, de 2005). A obrigatoriedade da formação de litisconsórcio diz respeito à legitimação para agir em juízo, dependendo da citação de todos os consortes para a causa a eficácia da sentença. Estando ausente litisconsorte necessário ativo, tem o juiz de determinar a sua citação de ofício (intervenção iussu iudicis); ausente litisconsorte necessário passivo, tem de determinar ao demandante que promova a citação dos litisconsortes faltantes no processo, sob pena de extinção do processo (art. 115, parágrafo único, CPC). Sentença prolatada na ausência de um litisconsorte necessário é inutiliter datur (dada inutilmente, STJ, 1.ª Turma, REsp 753.340/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 08.05.2007, DJ 11.06.2007, p. 269), sendo de todo inválida (STJ, 5.ª Turma, REsp 793.920/GO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.05.2006, DJ 19.06.2006, p. 198), salvo se a decisão for favorável ao litisconsorte necessário preterido, porque aí não há interesse processual na sua desconstituição e os limites subjetivos da coisa julgada são ampliados para alcançar também o litisconsorte ausente (coisa julgada secundum tenorem rationis). O vício da decisão pode ser levantado em qualquer tempo e grau de jurisdição, não o apanhando a preclusão (STJ, 1.ª Turma, REsp 480.712/RJ, rel. Min. Teori Zavascki, rel. para acórdão Min. Luiz Fux, j. 12.05.2005, DJ 20.06.2005, p. 207), podendo ainda ser alegado em ação rescisória (art. 485, V, CPC) e em ação de querela nullitatis insanabilis (STF, Pleno, RE 97.589/SC, rel. Min. Moreira Alves, j. 17.11.1982, DJ 03.06.1983, p. 7.883).

(...)”

(grifei)

Assim, em razão da pretensão recursal de suspensão cautelar das nomeações efetivadas, com base na nulidade do certame, devida a promoção da citação dos servidores nomeados, participantes do certame objeto do pedido de desconstituição, e não individualizados na peça vestibular, em razão da evidente repercussão na esfera jurídica individual, consoante o art. 115, § único, do CPC de 2015.

Ante o exposto, renovando licença da e. Relatora, voto no sentido da inclusão dos servidores nomeados no concurso objeto do presente recurso, no pólo passivo da ação, e não nominados na inicial, no prazo de 30 dias, na forma do parágrafo único do art. 115 do CPC de 2015.

No mérito, com relação aos réus da ação de improbidade administrativa, de acordo com o voto da e. Relatora, especialmente em face do julgamento do REsp nº 1.366.721 pelo e. STJ, na forma do art. 543-C do CPC de 1973:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO . MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92.

Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa , sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. da Resolução n. 8/2008/STJ.

(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

(grifei)

Dr. Ricardo Bernd

Eminente Relatora:

Ante o voto do eminente Desembargador Eduardo Delgado, acompanho-o no encaminhamento da questão preliminar, no sentido de se determinar, de plano, ao agravante, Ministério Público, que promova, perante o Juízo a quo, no prazo de 30 dias, a compete regularização do polo passivo, com as citações, enquanto litisconsortes necessários, dos candidatos nomeados no concurso público nº 001/2014, sob pena, nos termos do art. 115, parágrafo único, do CPC, de extinção do feito, sem resolução do mérito, quanto à pretensão de nulidade do referido certamente, a implicar, como corolário lógico, a revogação do provimento liminar de suspensão das nomeações, já deferido por Vossa Excelência, em nível de antecipação dos efeitos da tutela recursal, com o decote implementado quando do julgamento do AgInt 70070720255.

No mais, quanto à questão de fundo, acompanho o voto de Vossa Excelência.

DES.ª MATILDE CHABAR MAIA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70070522693, Comarca de Bento Gonçalves: "POR MAIORIA, ACOLHERAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO."

� Servidores:

- Educador de Escola Infantil: Vanessa Stefani Rossatto, Nesci Carla Pereira da Silva, Terezinha Inês Grando, Aline dos Reis Pagel, Priscila Serpa Ribas, Simone Felippe.

- Orientador Educacional: Giovana Stefenon.

- Professor anos finais – Arte: Márcia Puerari;

- Professor anos finais – Ciências: Juliana Zonatto;

- Professor anos finais – Educação Física: Tiago Pereira, Rossano Dutra Ricaldo, Vanira Lourdes Feraboli, Maria de Fátima Bonkevich Ferreira.

- Professor anos iniciais – Curso Superior: Taís Ferri, Neiva Gandini Marini, Solange Dias Teifke, Elisângela de Sousa Fontoura.

- Professor anos iniciais – Educação Física: Daiane Beluzzo, Daniela Vivan.

- Professor anos finais – História: Roberta Soccol.

- Supervisor Escolar: Adriane Cláucia Fuhr Schwade Bussolotto.

- Auxiliar de Educação Infantil: Patrícia Aquino de Souza, Juliana Bortoncello Alessi, Gézica dos Anjos Rodrigues, Tancredo de Almeida Neves, Maria Lourdes Rubbo Ferreira.

� AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO DE PROVAS. EDITAL Nº 001/2012. IRREGULARIDADES CONSTATADAS NA REALIZAÇÃO DA PROVA OBJETIVA. INDÍCIOS DE BENEFICIAMENTO DE PESSOAS LIGADAS AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. 1. Preliminar de nulidade da decisão agravada afastada. A decisão não se mostra extra petita, pois apenas deferiu menos do que o pedido pelo autor. 2. Apuração efetuada em inquérito civil dando conta da existência de fraude na aplicação das provas objetivas, o que resultou na aprovação, nos primeiros lugares, de integrantes do Poder Executivo Municipal, o que compromete a lisura do certame e reclama a suspensão das nomeações, sob pena de se ampliar ainda mais possível prejuízo aos cofres públicos, diante da possibilidade futura de anulação do concurso. 3. Aplicação das provas que restou comprometida mediante a entrega de cartões de resposta em branco aos fiscais de prova, o que possibilitava a marcação de alternativas a posteriori, afastando por completo o caráter competitivo do concurso, infringindo o inciso II do art. 37 da Constituição Federal. 4. A homologação do resultado do concurso e as nomeações já realizadas devem ter seus efeitos sustados, em atenção ao maior prejuízo a ser causado pela manutenção das nomeações, caso a demanda principal seja julgada procedente, considerando o interesse público. DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

(AGI nº 70060121852, Terceira Câmara Cível – TJRS, rel. Desa. Matilde Chabar Maia, em 29-1-2015)

� AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA AFASTADA. PEDIDO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO QUE DEVE SER APRECIADO PELO JUÍZO A QUO, A FIM DE EVITAR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO À NOMEAÇÃO/CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES DURANTE O PERÍODO ELEITORAL – LEI Nº 9.504/97. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DAS NOMEAÇÕES DOS PROFESSORES E AUXILIARES DE EDUCAÇÃO INFANTIL OCORRIDAS EM VIRTUDE DE APROVAÇÃO NO CERTAME PÚBLICO Nº 001/2014, ATÉ O FINAL DESTE ANO LETIVO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.

(Agravo Interno nº 70070720255, Terceira Câmara Cível – TJRS, rel. Desa. Matilde Chabar Maia, em 24-11-2016)

� No aspecto, v.g.: RMS 26.474/SP, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma/STJ, j. 18/4/2011, DJe 26/04/2011; REsp 762.070/SP, rel. min. Luiz Fux, 1ª Turma/STJ, j. 17/12/2009, DJe 10/02/2010.

� Art. 938. § 1o Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes.

� PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA, POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CONTRA EX-PREFEITO. RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. PRETENSÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. ART. 1º DA LEI 7347/85. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

1. Ação Civil Pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual contra ex-Prefeito objetivando sua condenação ao ressarcimento de danos causados ao erário, durante o exercício do seu mandato legislativo (1993 a 1996), tendo em vista irregularidades apontadas nos autos de ação trabalhista, em face de irregular contratação de "servidor municipal", até dezembro de 1996, ao arrepio da vedação constitucional, impondo a responsabilidade do administrador contratante por emissão de empenhos, para pagamento da mão de obra empregada nos veículos públicos, porquanto, prestando serviços particulares ao Chefe do Executivo, percebia remuneração pelos cofres da Prefeitura.

2. É cabível a propositura de ação civil pública que tenha como fundamento a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. Também mostra-se lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação, porque sustentada nas disposições da Lei n.8.429/92.

3. A cumulação de pedidos em ação civil pública calcada na Lei de Improbidade é adotada no ordenamento jurídico, nos termos assentados por esta Corte, verbis:

1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública que vise aplicar as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos. 3. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos infringentes é intempestivo.4. Em sede de recurso especial é inadmissível o reexame da matéria fática dos autos para identificar a existência ou não de situação emergencial que justifique a contratação de pessoal sem concurso público, com base no art. 24, IV, da Lei 8.666/93. 5.Recurso especial do Parquet não conhecido e recurso especial de Nei Eduardo Serra conhecido em parte e não provido. (REsp 944.295/SP, DJ 18.09.2007.

4. Precedentes: REsp 516.190/MA, DJ 26.03.2007; REsp 507.142/MA, DJ 13.03.2006 .

5. Na presente hipótese fática, o recorrente restou punido única e exclusivamente pela lei de improbidade (Lei 8429/92), muito embora o Ministério Público tenha outorgado à ação o nomen iuris de AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA REPARAÇÃO DE DANO CAUSADO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO EM VIRTUDE DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, nos termos da inicial acostada às fls.02/08, aferindo-se do pedido formulado o que se segue: "DO PEDIDO - Em razão de tudo quanto antes foi exposto, requer o Ministério Público a Vossa Excelência: (...) 6) Seja o réu, ao final, condenado a devolver aos cofres públicos o valor que for apurado através de perícia contábil, desde já requerida, nos documentos inseridos no Inquérito Civil anexo, e eme outros porventura existente, devidamente corrigido, desde a época do fato até a efetiva devolução; 7) Seja aplicada ao réu Adilson Francisco Pereira a sanção prevista no artigo 12 da Lei 8429/92, da suspensão dos direito políticos. (...) 11) Seja intimado o Município de Passa Tempo - MG, na pessoa de seu representante legal, para integrar a lide na qualidade de litisconsorte, nos termos do artigo 17, § 3º, da Lei Federal 8429/92." 6. Ad argumentandum tantum consigne-se que o ordenamento pátrio veda a cumulação de sanções previstas nas leis de improbidade e de ação civil pública, quando aplicadas concomitantemente a idêntico feito, por configurar bis in idem, máxime quando as ações possuem objetos distintos, independentes, com fins diversos, não exibindo a mesma finalidade e não ostentando a mesma causa de pedir, com pedidos inacumuláveis, situação, contudo, diversa da versada nos presentes autos, cujo pleito formulado engendra verdadeira ação de improbidade.

7.Acerca do tema cite-se respeitada doutrina, in verbis: "(...) Ambas as ações jamais se identificam. Nem se cuida de espécies, ligadas a gênero, constituinte de alguma categoria jurídico-processual. Não exibem elas a mesma finalidade; não ostentam a mesma causa de pedir; e não apresentam o mesmo objeto, ou pedido.As diferenças, entretanto, não se esgotam nesses elementos.

(...) Exsurge fácil, até, verificar que - no tocante ao patrimônio público - a ação de reparação do dano, por atos de improbidade administrativa, possui âmbito mais amplo, do que a ação civil pública, em razão e por força das mencionadas especificações. Sem esquecer de que, no seu perímetro, se acha o erário, o tesouro, dizente com as finanças públicas. Os atos e fatos, que levam a intentar a ação civil pública, afloram menos graves, do que os modelados, para ensejar a ação de reparação do dano. Há escalas distintas de ataque, ou de ameaça ao patrimônio público, de manifesto. Basta terem mente que a ação civil pública admite transação e compromisso de ajustamento (art. 52, § 62, da Lei 7.347/85 e art. 113, da Lei n. 8.078/90). Na ação de reparação de dano, por improbidade administrativa, proíbe-se 'transação, acordo ou conciliação' (art. 17, § 12, da Lei n. 8.429/92). Tal diferença deveria, por igual, espancar enganos. Possui, portanto, o Ministério Público dois instrumentos processuais de proteção ao patrimônio público e nada conduz à pretensa unicidade. (...) A simples análise do lugar, em que as três diferentes ações acham-se colocadas, na Lei Maior, deve alertar o intérprete e o aplicador. A ação popular encontra-se dentre os direitos individuais e suas garantias (art. 52, inc.LXXIII). Já a ação indenizatória, nas hipóteses de improbidade administrativa está nas disposições gerais, atinentes à Administração Pública (art. 37, § 42).A ação civil pública encontra-se posta na Seção pertinente ao Ministério Público, compondo-lhe o elenco de funções institucionais (art. 129, inc. III). Como método hermenêutico, a interpretação sistemática tange a não misturar as ações". Nada mais será necessário acrescentar, por certo, em prol da determinação de que, em tudo distintas, a ação civil pública não pode ser confundida nem com a popular, e, muito menos, com a de responsabilidade por atos de improbidade administrativa."(Rogério Lauria Tucci, In"Ação Civil Pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário, artigo publicado no livro - Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública - obra coordenada por Arnoldo Wald - Editora Saraiva, páginas 375/377)"8. Na sessão de julgamento do dia 15 de setembro de 2.005, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente a ADI 2797/DF, para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.628/2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao art. 84, do Código de Processo Penal, conforme noticiado no Informativo STF nº 401, referente ao período de 12 a 16.09.2005, in verbis: “O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pelo art. da Lei 10.628/2002 – v.

Informativo 362. Entendeu-se que o § 1º do art. 84 do CPP, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita da norma constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário. [...]. ADIN 2797/DF e ADI 2860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.9.2005.” 9. In casu, a presente demanda não se revela prejudicada, porquanto devidamente julgada pela instância competente, nos termos da sentença de fls. 352/359, consoante os exatos termos do aresto do E. STF.

(...)

14. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesta parte, desprovido.

(REsp 757.595/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 30/04/2008)

(grifei)

Código de Processo Civil de 2015:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

(grifei)

� MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 194.