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7 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma Recursal Provisória Fazenda Pública

Publicação

Julgamento

Relator

Gisele Anne Vieira de Azambuja

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS__71006754840_309bf.doc
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Inteiro Teor

@ (PROCESSO ELETRÔNICO)

GAVA

Nº 71006754840 (Nº CNJ: XXXXX-22.2017.8.21.9000)

2017/Cível

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL PROVISÓRIA DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE CAMAQUÃ. PROFESSOR. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DA HORA ATIVIDADE E DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS EM RAZÃO DE NÃO CONCESSÃO DE HORA ATIVIDADE, COM FUNDAMENTO NA lEI FEDERAL Nº 11.738/2008. IMPOSSIBILIDADE. Supremo Tribunal Federal na ADI 4.167/DF. JULGAMENTO FORMA incidental Da inconstitucionalidade do artigo 2º, § 4º da Lei Federal nº 11.738/2008 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (70059092486). LEI MUNICIPAL QUE REGE A MATÉRIA. LEGALIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA COM FULCRO NO ARTIGO 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO NÃO PROVIDO.

Recurso Inominado

Primeira Turma Recursal Provisória Fazenda Pública

Nº 71006754840 (Nº CNJ: XXXXX-22.2017.8.21.9000)

Comarca de Camaquã

MAYARA WOJCIECHOWSKI COLOMBY

RECORRENTE

MUNICIPIO DE CAMAQUA

RECORRIDO

MINISTÉRIO PÚBLICO

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Juízas de Direito integrantes da Primeira Turma Recursal Provisória Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), as eminentes Senhoras Dr.ª Marialice Camargo Bianchi e Dra. Ana Lúcia Haertel Miglioranza.

Porto Alegre, 28 de julho de 2017.

DRA. GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA,

Relatora.

RELATÓRIO

MAYARA WOJCIECHOWSKI COLOMBY ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA (HORA ATIVIDADE - LEI Nº 11.738/08) contra o MUNICÍPIO DE CAMAQUÃ.

Disse que é servidora pública municipal, integrante do quadro do magistério público, e com carga horária semanal definida no momento de seu ingresso. Afirmou que 1/3 dessa carga horária deveria ser destinada às "horas-atividade", nos termos da Lei do Piso Nacional do Magistério, e que os professores tiveram período inferior a 13,33 horas-atividade. Sustentou que o réu deve aplicar os períodos corretos e pagar a diferença remuneratória entre a hora atividade cumprida e a ideal como horas extras. Requereu a total procedência da ação com a declaração do direito de usufruir Horas-atividade na proporção de 1/3 da sua jornada de trabalho, bem como condenando o demandado ao pagamento de horas extraordinárias por semana dos períodos em que não gozou de 1/3 da carga horária para suas horas-atividades, calculadas até o efetivo cumprimento da jornada e devidamente corrigidos. Acostou documentos.

Deferida a gratuidade, fl. 26.

O Município contestou, fls. 33/38, disse da impossibilidade de cumprimento da Lei nº 11.738/08 ante a falta de regulamentação no âmbito municipal, ofensa ao princípio da legalidade. Mencionou que o TJRS declarou a inconstitucionalidade do § 4º do artigo da Lei nº 11.738/08 e que a pretensão da autora está amparada em norma declarada inconstitucional. Afirmou que o ente cumpre a legislação municipal 81/2000, no que tange ao artigos 63 a 67, na sua integralidade. Requereu a improcedência da ação. Juntou documento.

Em réplica, fls. 48/54, a autora requereu a suspensão do feito ante o ajuizamento da ação coletiva nº 001/112.0182927-6.

O Ministério Público declinou de intervir, fl. 60.

A ação foi julgada improcedente, fls. 63/69.

Recorre a autora, fls. 79/88, preliminarmente, requerendo a suspensão do feito ante o ajuizamento da ação coletiva nº 001/112.0182927-6. No mérito, reprisou os argumentos trazidos na inicial.

Sem contrarrazões, fl. 99.

O Ministério Público deixou de oficiar e vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja (PRESIDENTE E RELATORA)

Eminentes colegas,

Analisados os pressupostos de admissibilidade estipulados pelo art. 42 da Lei nº 9.099/95 passo ao exame do recurso.

Por primeiro, afasto a preliminar arguida.

A suspensão da ação individual em face de tramitação da Ação Coletiva nº 001/1.12.0182927-6 - aforada pelo Centro dos Professores do Estado do Rio Grande do Sul - Sindicato dos Trabalhadores em Educação (CPERS/SINDICATO), em face do Estado do Rio Grande do Sul, é descabida, pois não tem relação com o Município, bem como não há determinação ou recomendação de suspensão dessas ações.

A sentença merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, conforme permissivo disposto no artigo 46 da Lei nº 9.099/95, pois corretamente aplicou o direito incidente:

Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Trata-se de recurso no qual pretende a autora a reforma da sentença para que seja reconhecido seu direito de concessão da hora atividade ou extraclasse, fixada na Lei Federal nº 11.738/2008, bem como ao pagamento de hora extra em razão da não concessão.

Sem razão a inconformidade recursal.

A par de não haver comprovação de realização pela autora das horas extras alegadas, e instada sobre as provas a produzir, nada requereu, não há ilegalidade na forma como o demandado trata a questão.

A pretensão de ver acolhida a jornada extraclasse com base na Lei Federal nº 11.738/08 (Piso Salarial Nacional do Magistério Público da Educação Básica) não pode ser acolhida ante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.167/DF.

Vejamos:

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. , §§ 1º E , , CAPUT, II E III E , TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. e da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. e da Lei 11.738/2008. ( ADI 4167, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL-00220- PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83).

Ainda no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 70059092486, de relatoria do eminente Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, o Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo o qual embasa a tese autoral:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO DA LEI FEDERAL Nº 11.738/08. CARGA HORÁRIA DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ORGÂNICA E MATERIAL. PACTO FEDERATIVO E IGUALDADE. VIOLAÇÃO. Insuperável o vício de inconstitucionalidade da norma federal que estabelece a jornada de trabalho para os profissionais do magistério público da educação básica, invadindo a competência dos demais entes federados, em clara extrapolação ao que lhe cometera o disposto no Artigo 60, inciso III, alínea e do ADCT - que se restringe à fixação de um piso nacional para a categoria. Inconstitucionalidade formal orgânica. A Lei 11.378/08 é de caráter nacional, não se resumindo ao âmbito da União. Violação ao Pacto Federativo. A Carta Maior consagra na figura do Presidente da República a iniciativa legislativa privativa para as leis que disponham sobre "servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria", ex vi do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea c. A redação é de observância obrigatória pelos Estados-membros, já que Princípio Constitucional Extensível (simetria) que integra a estrutura da federação, observada, portanto, também pelos Municípios. Precedentes do STF. Ao dispor sobre jornada de trabalho dos profissionais do magistério público da educação básica em nível nacional, não apenas o legislador federal extrapolou os limites estabelecidos pela Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - no artigo 60, inciso III, alínea e, como, comprometendo o pacto federativo, adentrou na competência dos demais entes federados para estabelecerem a própria legislação a respeito do regime jurídico dos seus servidores públicos. Inconstitucionalidade material: viola o princípio da isonomia a Lei que trata de forma igual situações absolutamente desiguais, como são as diferentes realidades vivenciadas pelas mais diversificadas comunidades ao longo do território nacional. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4º DO ARTIGO DA LEI 11.738/2008, POR MAIORIA. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70059092486, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 26/05/2014).

A Lei Federal nº 11.738/08, além de fixar o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, no artigo , em seu parágrafo 4º, regulamentou a respeito da jornada de trabalho da referida categoria:

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

Ve-se, portanto, que veio reconhecida a inconstitucionalidade do artigo , parágrafo 4º da Lei Federal nº 11.738/2008, no qual constava determinação de a reserva de 1/3 da carga horária do Professor para o desenvolvimento de atividades extraclasse, porque invade a competência dos demais entes federados.

Nesse sentido é a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DO SUL. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. LEI Nº 11.738/2008. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE PROCLAMADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJ. EFICÁCIA. ART. 481, § ÚNICO, DO CPC. Hora-atividade - o disposto no art. , § 4º da Lei nº 11.738/2008 ofende as autonomias estadual e municipal quanto a sua auto-organização administrativa. Inconstitucionalidade proclamada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, no controle difuso (processo nº 70059092486), por maioria absoluta, a dispensar a Câmara de nova argüição incidental, consoante decorre do art. 481, § único, do CPC. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70064078199, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 16/12/2015)

E das Turmas Recursais:

RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MAGISTÉRIO. HORA-ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENO DO TJRS. 1) Trata-se de ação de cobrança, na qual a parte autora pretende a o reconhecimento de fruição de 1/3 da jornada de Hora-Atividade, consoante dispõe o artigo , § 4º da Lei Federal nº 11.738/2008, bem como a condenação do ente demandado ao pagamento de horas extraordinárias nos períodos não usufruídos, com o acréscimo de 50% do valor da hora- aula, além dos reflexos legais sobre a integralidade da remuneração, julgada improcedente na origem. 2) Descabida a suspensão do presente feito em razão da tramitação da Ação Coletiva nº 001/1.12.0182927-6, proposta pelo CPERS, vez que ajuizada contra o estado do Rio Grande do Sul, inexistindo, portanto vinculação com a presente Ação, ora ajuizada em face do Município de Camaquã. 3) O julgamento da ADI 4.167/DF, ante o quórum alcançado, não restou dotado de eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente a matéria exposta, conforme explicitado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Assim, diante da falta de eficácia vinculante, a referida controvérsia passou a ser resolvida no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. 4) O egrégio TJRS, através do Órgão Especial, julgou de forma incidental a inconstitucionalidade do artigo , § 4º da Lei Federal nº 11.738/2008 (70059092486),o qual continha a reserva de 1/3 da jornada dos professores para as atividades extraclasse, por invadir a esfera de competência dos demais entes federados, nos termos do disposto no ADCT- artigo 60, inciso III, alínea e. 5) Sentença de improcedência mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos à luz o permissivo legal do art. 46 da Lei Federal n. 9099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO (Recurso Cível Nº 71006496319, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 15/12/2016)

Destarte em face do entendimento de que a Lei Federal nº 11.738/08 possuía o condão apenas de regulamentar um piso nacional aos professores, mas sem incumbência de definir jornada de trabalho, tem prevalência a Lei Municipal, no ponto.

Do exposto, voto por negar provimento ao recurso e para condenar o recorrente na sucumbência, fixados os honorários do patrono do demandado em 10% sobre o valor dado à causa, parcelas suspensas em face da gratuidade deferida.

Dr.ª Marialice Camargo Bianchi - De acordo com o (a) Relator (a).

Dra. Ana Lúcia Haertel Miglioranza - De acordo com o (a) Relator (a).

DRA. GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA - Presidente - Recurso Inominado nº 71006754840, Comarca de Camaquã: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA CAMAQUA - Comarca de Camaquã

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