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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70071418867 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70071418867_bd8aa.doc
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JBMT

Nº 70071418867 (Nº CNJ: 0352080-96.2016.8.21.7000)

2016/Crime

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. ARGUIÇÃO DEFENSIVA DE NULIDADE DA AÇÃO CONTROLADA E DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR OFENSA AO ARTIGO 212 DO CPP, DIANTE DA AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO III DA LEI Nº 11.343/2006 E DE RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS. INSURGÊNCIA MINISTERIAL QUE OBJETIVA O AUMENTO DA INFLUÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006 E O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.

1. NULIDADE DA AÇÃO CONTROLADA

Ausência de crime de ensaio ou flagrante preparado quanto ao fato imputado e que foi objeto da condenação. Utilização de técnicas de investigação de ação controlada que observou aos ditames da Lei 11.343/06, sendo autorizada judicialmente, com prévia oitiva do Ministério Público. Agir policial que não descumpriu os limites impostos na autorização. Ausência de ilicitude ou ilegitimidade da prova assim obtida.

2. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 212

Não há dúvida de que ausência do Promotor de Justiça na audiência gera grave distorção no processo, que se transforma em inquisitório, uma relação linear entre juiz e réu. Todavia, no caso concreto, os magistrados não suplementaram a ausência do Ministério Público. Oitiva das testemunhas que, de qualquer forma, segue o regramento do artigo 201 do Código de Processo Penal. Arguição rejeitada. Prova oral hígida.

3. MÉRITO

Prova suficiente para configurar a prática do crime de tráfico. Denúncia que imputa aos réus as condutas de ter em depósito e guardar drogas, as quais são independentes da atuação dos agentes infiltrados. Destinação a terceiros da droga guardada em depósito concretamente evidenciada pela conduta do acusado, consoante registrado na captação de imagens e áudio judicialmente autorizadas.

4. PENA

Manutenção da majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, em razão de o delito ter sido cometido nas imediações de Escola Estadual de Ensino Básico e Escola de Educação Infantil. Pena aumentada de maneira proporcional, tendo em vista a presença de duas instituições de ensino nas proximidades. Manutenção da minorante do § 4º da Lei 11.343/06, não tendo sido demonstrado, de maneira suficiente, que o réu se dedicava a atividades ilícitas.

5. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS

Não evidenciada a prática de tráfico ao tempo da aquisição do automóvel nem o emprego de proventos dessa atividade em sua compra, o que não é possível presumir diante de prova razoável da origem dos valores aplicados na compra, descabido o perdimento. Valor suficientemente justificado pelo réu. Ausência de comprovação da origem ilícita dos valores e bens apreendidos, que não pode ser presumida, diante do risco à violação aos direitos de propriedade e de presunção de inocência, garantidos pela Constituição Federal. Ônus que cabia à acusação.

6. EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Por maioria, rejeitaram a proposta do relator no sentido de determinar ao juízo de origem a expedição da guia de execução provisória após o trânsito em julgado para recursos a órgãos jurisdicionais deste Tribunal.

RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Crime

Terceira Câmara Criminal

Nº 70071418867 (Nº CNJ: 0352080-96.2016.8.21.7000)

Comarca de Frederico Westphalen

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE/APELADO

CARLOS RODRIGO DE OLIVEIRA

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso ministerial e dar parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para restituir os bens apreendidos, e, por maioria, rejeitar a proposta do relator no sentido de determinar ao juízo de origem a expedição da guia de execução provisória após o trânsito em julgado para recursos a órgãos jurisdicionais deste Tribunal.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (Presidente e Revisor) e Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes.

Porto Alegre, 28 de junho de 2017.

DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

Adoto o relatório da sentença, transcrevendo-o:

(…)

O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra CARLOS RODRIGO DE OLIVEIRA , vulgo “Surubi”, brasileiro, casado, nascido em 18 de fevereiro de 1982, natural de Frederico Westphalen/RS, filho de Aires Francisco de Oliveira e de Neiva Paloski de Oliveira, residente na Rua Santo Cerutti, s/nº, em Frederico Westphalen/RS, dando-o como incurso nas sanções do artigo 33, caput e § 1º, inciso III, por duas vezes,com a incidência do artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“1º FATO:

No dia 27 de novembro de 2013, por volta das 19h11min, na Rua Santo Cerutti, s/nº, em frente à Pizzaria Nella Pietra, Bairro Centro, na cidade de Frederico Westphalen/RS, o denunciado CARLOS RODRIGO DE OLIVEIRA tinha em depósito e guardava pelo menos 0,720 (zero vírgula setecentos e vinte) grama de cocaína, sob forma de 01 (uma) 'bucha', para mercancia e fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998).

Na oportunidade, o denunciado tinha em depósito e guardava a droga ilícita supramencionada na sua residência, com objetivo de revendê-la e entregar a consumo a terceiros, momento em que compareceu ao local policial civil infiltrado, fazendo-se passar por pessoa interessada na aquisição de entorpecentes.

Diante disso, o denunciado CARLOS RODRIGO DE OLIVEIRA vendeu e forneceu ao policial infiltrado 0,720 (zero vírgula setecentos e vinte) grama de cocaína, envolta em uma embalagem plástica (bucha), pelo preço de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo tais negociações gravadas em mídia audiovisual (fl. 105).

As porções de droga ilícita foram apreendidas (fl. 27) e, submetidas à perícia, restou comprovada a presença do alcalóide cocaína, substância psicoativa que causa dependência e que está incluída na relação de substância de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n. 344/1998 da SVS/MS (laudo preliminar de constatação da natureza da substância – fl. 29 e laudo pericial – fls. 56/57).

O denunciado exercia a traficância nas imediações de estabelecimento de ensino, visto que o ponto de narcotráfico por ele controlado localizado em sua residência, situava-se próximo à Escola Estadual de Educação Básica Sepé Tiaraju e da Escola de Educação Infantil Ciranda Cirandinha.

2º FATO:

No dia 28 de novembro de 2013, por volta das 18h57min, na Rua Santo Cerutti, s/nº , em frente à Pizzaria Nella Pietra, Bairro Centro, na cidade de Frederico Westphalen/RS, o denunciado CARLOS RODRIGO DE OLIVEIRA tinha em depósito e guardava pelo menos 0,927 (zero vírgula novecentos e vinte e sete) grama de cocaína, sob forma de 01 (uma) 'bucha', para mercancia e fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998).

Na oportunidade, o denunciado tinha em depósito e guardava a droga ilícita supramencionada na sua residência, com objetivo de revendê-la e entregar a consumo a terceiros, momento em que compareceu ao local policial civil infiltrado, fazendo-se passar por pessoa interessada na aquisição de entorpecentes.

Diante disso, o denunciado CARLOS RODRIGO DE OLIVEIRA vendeu e forneceu ao policial infiltrado 0,927 (zero vírgula novecentos e vinte e sete) grama de cocaína, envolta em uma embalagem plástica de cor azul (bucha), pelo preço de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo tais negociações gravadas em mídia audiovisual (fl. 105).

As porções de droga ilícita foram apreendidas (fl. 42) e, submetidas à perícia , restou comprovada a presença do alcalóide cocaína, substância psicoativa que causa dependência e que está incluída na relação de substância de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n. 344/1998 da SVS/MS (laudo preliminar de constatação da natureza da substância – fl. 44 e laudo pericial – fls. 54-55).

O denunciado exercia a traficância nas imediações de estabelecimentos de ensino, visto que o ponto de narcotráfico por ele controlado, localizado em sua residência, situava-se próximo à Escola Estadual de Educação Básica Sepé Tiaraju e da Escola de Educação Infantil Ciranda Cirandinha.

Ainda, no dia 04 de fevereiro de 2014, foi deflagrada a operação cognominada 'Mercado Público', ocasião em que dando cumprimento ao mandado judicial de busca e apreensão (fls. 59-61, verso), os agentes da Polícia Civil apreenderam na residência do denunciado localizada na Rua Santo Cerutti, s/nº, em frente à Pizzaria Nella Pietra, Bairro Centro, na cidade de Frederico Westphalen/RS, a quantia de R$ 5.800,00 (dois mil e oitocentos) reais em moeda e o automóvel VW Passat, placas CWF1660 (auto de apreensão das fls. 79).

Na oportunidade, o denunciado guardava no interior da sua residência a quantia e o veículo supramencionado, os quais constituem valor e bem provenientes da atividade ilícita praticada por ele” (fls. 02-03 – sic).

Decreta a prisão preventiva do acusado (fls. 61-63), foi impetrado habeas corpus em favor do réu, sendo concedida a ordem (fls. 70-71, fl. 83 e fls. 86-93).

Notificado, o acusado apresentou defesa prévia.

A denúncia foi recebida em 12 de dezembro de 2014 (fl. 167).

O acusado foi citado.

Realizou-se audiência de instrução, ocasião em que foram inquiridas nove testemunhas, foi ouvida uma informante, foi realizado o interrogatório do réu e foi declarada encerrada a instrução substituindo o debate oral por memoriais (fls. 183-185, fls. 202-204, fls. 217-218 e fls. 220-221).

As partes apresentaram memoriais, tendo o Ministério Público postulado a condenação do réu (fls. 223-233), ao passo que a Defesa Técnica arguiu a nulidade dos meios utilizados para obtenção dos elementos informativos a invalidar a prova produzida, pugnou pela absolvição do réu com fulcro no artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal, postulando, subsidiariamente, o afastamento do concurso material e reconhecimento de crime único, afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, com incidência da atenuante da confissão e aplicação da pena aquém do patamar mínimo e da privilegiadora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (fls. 234-242).

(…)

Acrescento o que segue.

Sobreveio sentença (f. 273) que julgou procedente a ação penal, condenando o réu a cumprir dois (02) anos e um (01) mês de detenção, em regime aberto, e a pagar quinhentos (500) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Publicação em 04.04.2016 (f. 282v).

Réu intimado da sentença (f. 283).

Ministério Público (f. 285) e defesa (f. 293) apelam.

Razões (f. 286 e 295) e contrarrazões (f. 305 e 309) apresentadas.

Subiram os autos.

Neste grau, parecer do ilustre Procurador de Justiça, Dr. Daniel Sperb Rubin, pelo desprovimento de ambos os recursos.

Autos conclusos.

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido observado o disposto no artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Batista Marques Tovo (RELATOR)

1. INTRODUÇÃO

A descrição fática está descrita no relatório acima transcrito. A decisão hostilizada está assim fundamentada:

(…)

Analiso, inicialmente, a arguição de nulidade do feito ante a ausência do Ministério Público durante a instrução processual, sustentada junto à alegação de mérito nos memoriais.

Impende ressaltar que foi o Parquet devidamente intimado e deixou de comparecer à solenidade justificadamente.

Além disso, sequer restou demonstrada a existência de qualquer prejuízo à parte interessada, consoante exigência do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

“EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO SIMPLES. AUSÊNCIA DE ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA INSTRUÇÃO. NULIDADE DO ATO NÃO CONFIGURADA. - Não resta configurada a nulidade da instrução pela ausência do órgão ministerial na audiência, que, devidamente intimado, deixou de comparecer, justificadamente, à solenidade. Para o reconhecimento do vício e invalidação da prova imprescindível a demonstração concreta e efetiva do que consistiu o prejuízo e qual o dano advindo à parte interessada, o que não ocorreu na hipótese. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a questão, assentou que o descumprimento da regra do art. 212 da lei processual penal, por se tratar de simples inversão da ordem de inquiridores, enseja, no máximo, nulidade relativa, não vedando a formulação de perguntas pelo Magistrado à vítima, testemunhas e réu. - Configuração da nulidade que resta obstada pela ausência de demonstrado prejuízo à parte interessada (art. 563 do Código de Processo Penal), pela contribuição da defesa ao descumprimento da forma (art. 565 do Código de Processo Penal), e, ainda, pela irrelevância da ocorrência à apuração da verdade substancial e ao julgamento da causa (art. 566 do Código de Processo Penal). Embargos infringentes desacolhidos. Por maioria.” (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70057347056, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2014)

Em razão do exposto, afasto a nulidade arguida.

Não prospera, outrossim, a arguição de nulidade deduzida pela Defesa Técnica, relativamente aos meios utilizados para obtenção dos elementos informativos que instruem o inquérito policial a invalidar a prova produzida.

Necessário referir que a infiltração de policiais e a captação e gravação de sinais acústicos e visuais tiveram sua realização judicialmente autorizadas (fls. 13-15).

De direito, as informações anônimas, por si só, não podem amparar um decreto condenatório, sob pena de afronta ao princípio do artigo , inciso IV, da Constituição Federal e de manifesta violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, já que, não sabendo o acusado a origem da informação veiculada contra sua pessoa, por óbvio não poderá contra ela defender-se com eficácia.

Todavia, como já referido, o Juízo entendeu tais elementos como suficientes para o deferimento da infiltração, não havendo qualquer nulidade na prova decorrente do procedimento policial realizado com prévia autorização judicial.

Além disso, a infiltração por agentes de polícia e a não-atuação policial estão previstas na Lei nº 11.343/06, em seu artigo 53.

No caso em tela, a infiltração policial se deu com o disfarce de agente como se consumidor fosse para a aquisição de droga, o que, com a devida vênia, não apresenta qualquer ilegalidade a ensejar na nulidade do feito.

Consigno que não há, no caso concreto, indução à prática criminosa pelo agente infiltrado a ponto de afastar a tipicidade (Enunciado da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal), pois a venda da droga – ato provocado – é mero exaurimento das condutas antecedentes de ter em depósito e/ou guardar a droga. Desta forma, o acusado não foi induzido a praticar a conduta descrita no tipo penal, a qual já vinha sendo praticada antes mesmo da intervenção do agente policial, não se tratando, pois, de flagrante preparado.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

“APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. PROVA. Preliminar. O tráfico de entorpecentes é delito de natureza permanente, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares descritos no tipo penal. Assim, não há se falar em flagrante preparado na hipótese de os policiais terem se dirigido ao local conhecido como ponto de drogas, devidamente autorizados por ordem judicial, e adquirido maconha e cocaína dos acusados. Consumação do delito por conduta anterior, pois os réus mantinham em depósito as drogas. Preliminar afastada. Mérito. A prova produzida sob contraditório judicial é firme a demonstrar a ocorrência dos delitos e a participação do acusado. Existência, nos autos, de laudos periciais que comprovam a natureza entorpecente da droga e de relatórios de diligências dos policiais responsáveis pela investigação, inclusive relatando infiltração no local e aquisição de entorpecentes pelos policiais, mediante prévia autorização judicial. Depoimentos de testemunhas que comprovam a comercialização de drogas no local e a participação do acusado, como organizador do esquema de venda de drogas. Veredicto condenatório mantido. RECURSO DESPROVIDO.” (Apelação Crime Nº 70041855735, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 21/07/2011)

Além disso, com relação a utilização de dinheiro particular dos agentes policiais para a compra da droga, tenho que não gera qualquer nulidade, sendo, ao revés, fato irrelevante.

Prudente referir que, o gesto do agente público que, sem ônus ao Estado, cedeu recursos particulares para a consecução de atividade atrelada ao interesse público é atitude louvável, não gerando qualquer nulidade.

Não há, portanto, nulidade a ser proclamada.

Cumpre ressaltar, no mais, a presença das condições da ação penal, bem como a inexistência de vícios que possam implicar a nulidade de algum ato processual, razões pelas quais nada impede a apreciação direta do meritum causae.

Imperioso destacar que os primeiro e segundo fatos imputados ao réu se tratam de crime único, a ensejar a apreciação conjunta.

Com efeito, a materialidade está provada pelos autos de arrecadação de substância das fls. 29-30 e das fls. 44-45, pelos autos de apreensão da fl. 99, da fl. 101 e da fl. 146, pelos autos preliminares de constatação de substância da fl. 31 e da fl. 46, pelos laudos periciais das fls. 56-57 e das fls. 58-59, estes comprobatórios de que os produtos apreendidos contêm cocaína, substância que causa dependência psíquica e que faz parte da lista de produtos e substâncias de uso proscrito no Brasil, segundo a Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

A autoria, por sua vez, foi admitida pelo réu (CD da fl. 221), que referiu ter efetuado a venda de drogas aos agentes infiltrados, relatando, ainda, ser usuário de drogas.

A testemunha André Imperatori (CD a fl. 185), policial civil, disse ter acompanhado as investigações realizadas e infiltrações policiais, sendo realizadas duas diligências de infiltração na residência do réu, localizada próxima à Escola Estadual Sepé Tiaraju e outra escolinha referida na denúncia. Referiu que os agentes infiltrados adquiriram droga do acusado em duas oportunidades

A testemunha Evandro Colle (CD da fl. 185), policial civil, referiu que o acusado foi investigado e preso na operação “Mercado Público” em razão de informações recebidas a respeito da traficância exercida pelo réu, que vendia cocaína aos usuários. Relatou que com a infiltração foram adquiridas as substâncias entorpecentes descritas na denúncia.

A informante Dinara Follman da Costa (CD da fl. 185), companheira do acusado, disse não ter conhecimento dos fatos narrados na denúncia, afirmando ser o réu usuário de droga.

As testemunhas Valcir Figleski, Valmor de Assis e Fábio Luiz Tressi (CD da fl. 185) não presenciaram os fatos descritos na denúncia, apenas relataram que acusado é usuário de drogas.

A testemunha Michele Fias Schumann (CD da fl. 204), policial civil, afirmou ter participado do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e de prisão na residência do réu, quando foi localizada quantia em dinheiro e apreendido o veículo do acusado.

A testemunha Gladis Maria Afonso de Aguiar (CD da fl. 204), policial civil, referiu ter participado do cumprimento dos mandados de busca e apreensão e de prisão do réu, ocasião em que foi localizada e apreendida quantia de dois mil e oitocentos reais e um veículo Passat.

A testemunha Claudio Rogerio Maidana (CD da fl. 203), policial civil, disse ter participado da operação, quando foi cumprido mandado de busca e apreensão na residência do réu, sendo localizado e apreendido veículo.

A testemunha Dinarte Mashall Junior (CD da fl. 218), Delegado de Polícia, disse ter comandado ação contra o tráfico de drogas no município, sendo solicitada autorização judicial para infiltração policial, com a utilização de dispositivos de áudio e vídeo discretos. Referiu que o acusado foi indicado como vendedor de drogas por outro traficante, passando a ser investigado. Relatou que foi adquirida cocaína em duas oportunidades. Afirmou que, em cumprimento ao mandando de busca e apreensão na residência do réu foram apreendidos dois mil e oitocentos reais e um veículo Passat, incompatível com a alegada ocupação do réu, que trabalharia como borracheiro. Refere existir uma escola e uma creche nas proximidades do ponto de venda de drogas do acusado.

Restou demonstrado, pelas provas carreadas aos autos, que o réu efetivamente tinha em depósito e guardava substâncias entorpecentes para fins de mercancia e fornecimento a terceiros.

Saliento que, embora seja o réu usuário de drogas e possuir outra fonte de renda, o contexto probatório é consistente para comprovar a traficância. Ademais, a condição de dependente de drogas não exime o réu do tráfico, eis que, uma circunstância não afasta a outra, pelo contrário, é comum que o viciado em entorpecentes também trafique para sustentar o seu vício.

Os relatos dos policiais civis inquiridos, além de complementarem as demais provas carreadas aos autos, não merecem descrédito pela simples atuação nas investigações. Toda pessoa pode ser testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal) e não há, no caso concreto, qualquer dado objetivo que indique estarem os policiais faltando com a verdade ou distorcendo seus relatos tão somente com a finalidade de garantir o êxito das investigações realizadas. Tal até pode, em tese ocorrer, porém deve a Defesa Técnica indicar, de modo claro e objetivo, onde reside o dado indicativo de tal inteligência, o que não foi feito in casu.

Saliento que os relatos prestados pelos agentes públicos são coerentes e harmônicos, corroborando as demais provas colhidas a fim de embasar a condenação.

Ainda, não há qualquer alegação de eventual perseguição policial, porquanto nenhum elemento há nos autos para sua existência.

Neste sentido, é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

“APELAÇÕES DEFENSIVAS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. -"(...) - Não há, na espécie, motivo para se colocar em dúvida a veracidade dos depoimentos prestados pelos policiais, até mesmo porque não existe nos autos qualquer indício que possa desabonar os seus testemunhos. Com efeito, não restou comprovado fossem os policiais desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo. A eficácia probatória do testemunho dos policiais não pode ser desconsiderada. Precedente do Superior Tribunal de Justiça e de ambas as Turmas do Pretório Excelso. – (...)” APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação Crime Nº 70041990391, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 19/01/2012).

Consoante já adiantado, a descrição dos primeiro e segundo fatos narrados na denúncia tratam-se, na verdade, de crime único.

Isso porque foi imputado ao réu o fato de ter em depósito e guardar drogas destinadas ao comércio. Em duas oportunidades houve a infiltração de agentes policiais que dirigiram-se até a residência do acusado, onde se encontrava a droga, e adquiriram substância entorpecente.

Houve, portanto, desdobramento de atos tendentes a evidenciarem que o réu comercializou drogas, não sendo cabível reconhecer cada uma das incursões policiais como caracterizadoras da nova infração.

Por isso que, não obstante entenda que a natureza permanente do crime em questão, por si só, não afaste a possibilidade de que se tenha por caracterizada, em situações peculiares, a prática de mais de um crime, tenho por presente, na hipótese vertente, crime único.

Veja-se que se está diante de uma única investigação que envolveu a infiltração de agentes policiais e captação e gravação de áudio e imagens, mostrando-se defeso que cada uma destas enseje a caracterização de um crime.

Não é em outro sentido o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, conforme segue:

“TRÁFICO DE DROGAS. CONTINUAÇÃO. DETRAÇÃO. Se, durante a investigação policial houve desdobramento de atos tendentes a evidenciarem que o réus comercializavam drogas, com infiltração de agentes, mostra-se defesa a pretensão de que cada uma das incursões policiais enseje a caracterização de uma infração, estando-se diante de crime único, não havendo, pois, falar em continuidade delitiva. Revela-se ausente razão para que seja a detração contemplada na sentença condenatória se dela não resultar apenamento que viabilize a adoção de regime prisional diverso daquele determinado na decisão. APELOS DESPROVIDOS.” (Apelação Crime Nº 70059696146, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 16/07/2014)

Em suma, a prova é por demais segura quanto à autoria do primeiro e segundo fatos descritos na denúncia, sendo suficiente a amparar o decreto condenatório.

Resulta indubitável, portanto, que o réu, efetivamente tinha em depósito e guardava as substâncias entorpecentes apreendidas em sua residência sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conduta esta que se amolda ao tipo penal previsto no artigo 33, caput e § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual se mostra presente a tipicidade em seu aspecto formal.

Imperioso, contudo, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois o réu não possui antecedentes criminais (fl. 272) e não há prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Relativamente à causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, sua caracterização encontra respaldo nos documentos das fls. 152 e no relato das testemunhas André Imperatori (CD da fl. 185) e Dinarte Marshall Junior (CD da fl. 218).

Também está presente a tipicidade em seu aspecto material, visto que a conduta supramencionada não é juridicamente irrelevante ou socialmente adequada.

Inexistem, por sua vez, quaisquer causas excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade.

Por esses motivos, provada a existência dos elementos objetivos e subjetivos do tipo penal supramencionado, e inexistindo as excludentes antes referidas, a condenação do réu verte como corolário inarredável, restando somente a dosimetria da pena, considerando-se os vetores estabelecidos no artigo 68 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

(…)

2. DEFESA

Em juízo, o réu confessou ter comercializado as substâncias para os policiais, mas negou ser traficante. Afirmou ser usuário e a droga vendida ser destinada a seu uso próprio, apenas a tendo comercializado por entender que o agente estava necessitado. No dia seguinte, vendeu outra bucha para o mesmo indivíduo pelo mesmo valor de compra, não visando, pois, lucro algum.

A defesa suscita, em preliminar, nulidade da prova produzida na fase investigatória, apontando que a Lei 12.850/13 apenas afasta a culpabilidade do agente policial que praticar delito inexistindo outra conduta exigível, e portanto não autorizou a prática de crimes. Alega, ainda, violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal, porquanto o Ministério Público fez-se ausente das audiências de instrução. No mérito, requer a absolvição em razão de o flagrante ter sido preparado, o agente infiltrado tendo forçado o réu a vender drogas; ou por ausência de prova, por ter restado demonstrado que o acusado era usuário de drogas. Modo subsidiário, pede o afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06 e a restituição dos bens apreendidos.

3. INCONFORMIDADE ACUSATÓRIA

O Ministério Público também não se conforma com a sentença e postula seja afastada a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois restou demonstrado que o réu se dedicava a atividade criminosa. Requer, ainda, a redução do quantum de diminuição de pena em face da confissão espontânea, eis que a redução fixada pelo Magistrado se mostrou desproporcional.

4. NULIDADE DA AÇÃO CONTROLADA

A defesa está a arguir a nulidade da ação controlada, sustentando que a lei 12.850/13 não autoriza a prática de ilícitos por parte dos agentes policiais, mas apenas exclui sua culpabilidade nos casos em que não lhe era exigível outra conduta. Alega ainda que não foi feita prestação de contas dos valores utilizados na investigação, e que a ação controlada não é aplicada aos delitos de tráfico, apenas sendo autorizada quando houver suspeita de organização criminosa.

Pois tenho que razão não lhe assiste.

Todas as alegações sobre a ilicitude da prova material foram examinadas pela sentença e bem rebatidas, a meu sentir. A infiltração de agentes e a ação controlada são métodos de investigação autorizados pela Lei 11.343/06, desde que mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público. No caso dos autos, estas exigências foram atendidas, e tenho que o agir policial respeitou os termos da autorização concedida. Claro que a aquisição da droga por policial constitui provocação à prática de venda, uma das modalidades desse crime permanente, e que, em razão disso, não pode resultar em condenação, mas subsiste a posse precedente. Em verdade, o fato atípico (venda) em razão da provocação, é utilizado como instrumento para revelar a já conhecida posse precedente e demonstrar a destinação da droga eventualmente apreendida. E a autorização judicial é necessária, não para validar esse crime impossível e sim, para garantir ao agente provocador imunidade penal, também para gravar imagens de áudio e vídeo, como se fez, de modo a legitimar essa captação como meio de prova posteriormente. Não se trata de ato ilícito, mas de ato investigativo cuja ilicitude penal é afastada para o agente provocador, em caráter excepcional, e para o autor do crime provocado, por se tratar de crime impossível. E a legitimidade – ou seja, licitude processual – é garantida pela autorização judicial.

Resumo melhor o ocorrido.

Em 01.11.2013, após recebimento de informações de que CARLOS EDUARDO RODRIGO DE OLIVEIRA estaria vendendo drogas em sua residência e na “Linha Vilinha”, bem como as entregando em domicílio utilizando seu automóvel Gol, cor prata, a autoridade policial representou pela expedição de ordem judicial autorizando a realização de infiltração de agentes policiais, em ambos os locais, os quais se passariam por usuários para adquirir drogas do investigado e de outras pessoas eventualmente associadas, pelo período de noventa dias, a fim de colher elementos probatórios do delito de tráfico de drogas. Foi requerida também autorização para uso de captação ambiental de imagens e áudio, e para realização de ação controlada , pelo mesmo período. As informações anônimas que acarretaram o pedido de autorização foram formalizadas .

O Ministério Público foi ouvido , manifestando-se pelo deferimento da representação. Sobreveio, então, decisão que autorizou a infiltração, assim fundamentada:

(...)

Vistos.

O artigo 53, inciso I, da Lei nº 11.343/06 autoriza a infiltração de agentes policiais em tarefas de investigação de crime de tráfico de drogas.

A forma de efetivação da infiltração, contudo, carece de delimitação no âmbito da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, cuidando-se de instituto de natureza procedimental – e não de caráter material -, autoriza-se a utilização de interpretação extensiva e aplicação analógica para o estabelecimento de seu alcance (art. 3º do Código de Processo Penal), especialmente as disposições da novel Lei nº 12.850/13, já em vigor, que disciplinou a infiltração no âmbito da investigação policial de crime de organização criminosa.

De qualquer modo, em se tratando de investigação policial de provável crime de tráfico de drogas, a autorização judicial para infiltração de agente policial traz ínsita a chancela jurídica para que o agente adquira entorpecente do traficante.

Deveras, forçoso admitir que se mostraria muito provavelmente destituída de qualquer sucesso tentativa de infiltração policial para investigar crime de tráfico de drogas se o agente policial não pudesse adquirir entorpecente, pois nesse caso dificilmente angariaria a confiança do traficante a fim de obter dados de inteligência úteis à investigação.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já teve a oportunidade de se manifestar nesse sentido por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 70038378121, em que foi relator o Desembargador Marco Aurélio de Oliveira Canosa.

Ademais, o artigo 13, parágrafo único, da Lei nº 12.850/13, aqui aplicável por força do artigo do Código de Processo Penal, afasta a culpabilidade do agente infiltrado em caso de cometimento de crime em inexigibilidade de conduta diversa, regra que pode ser estendida à prática da aquisição de drogas pelo policial, porquanto se trata de medida necessária ao êxito da infiltração.

Ainda, e não menos importante, eventual aquisição de droga pelo agente infiltrado não caracterizaria crime, de sua parte, porquanto de antemão excluído o dolo, uma vez que a droga não seria adquirida para consumo pessoal (artigo 28 da Lei nº 11.343/06) ou para comércio (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06).

Por todos esses motivos, e como a medida observa o princípio da proporcionalidade, com a devida vênia do Ministério Público, reputo possível que à infiltração acompanhe autorização judicial para que o agente policial se faça passar por usuário e adquira droga.

Inviável, renovada vênia ao Ministério Público, a indicação da identidade dos agentes infiltrados, pois constitui direito seu e garantia de sua segurança pessoal o sigilo nesse particular, ex vi do disposto no artigo 12, caput e § 2º, e no artigo 14, inciso III, ambos da Lei nº 12.850/13, aplicável por força do artigo do Código de Processo Penal, inexistindo, por ora, motivo juridicamente relevante para decidir-se em sentido contrário.

Feitas essas considerações, e volvendo ao caso concreto, verifica-se que chegou ao conhecimento da autoridade policial a provável prática de crime de tráfico de drogas pelo representado, tendo áqüea realizado diligências que reforçaram as suspeitas (fls. 06-08).

Como o crime de tráfico de drogas é de difícil constatação, uma vez que as testemunhas dificilmente formalizam seus relatos por temerem represálias, a infiltração pretendida atende ao postulado da proporcionalidade, revelando-se medida necessária e adequada à elucidação do fato, atendendo, ainda, ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da razoabilidade .

À vista disso, forçoso o deferimento da infiltração pretendida, na forma postulada pela autoridade policial.

A pretendida captação ambiental de imagens e áudio, por sua vez, encontra esteio no artigo , inciso II, da Lei nº 12.850/13, aplicável por força do artigo do Código de Processo Penal, e pelas mesmas razoes merece deferimento.

Por fim, como a autoridade policial já informou o local onde provavelmente é realizado o crime de tráfico de drogas e apontou o suspeito, viável o deferimento da pretendida ação controlada, na forma do artigo 53, inciso II e parágrafo único, da Lei nº 11.343/06.

Em razão do exposto, defiro a representação da autoridade policial para o efeito de, pelo prazo de 90 (noventa) dias:

a) autorizar a infiltração de agentes policiais na residência de Tarcisio Sidloski, casa de madeira cor bege e com aberturas na cor marrom, localizada na Rua Castro Alves, logo abaixo do Bar “Come Quieto”, em Frederico Westphalen/RS, passando-se os agentes policiais por usuários de drogas e adquirindo drogas do representado e, eventualmente, de pessoas com ele associadas para o tráfico, com o objetivo de colher elementos probatórios do crime de tráfico de drogas e delitos correlatos, mantendo-se o sigilo da identidade dos agentes;

b) autorizar, na execução da infiltração deferida no item a supra, a captação ambiental de imagens e áudio, que deverão ser armazenadas em mídia digital para fins instrutórios;

c) autorizar, na execução da infiltração deferida no item a supra, o retardamento da atuação policial sobre os autores dos delitos para um momento posterior mais oportuno a fim de possibilitar a maior efetividade das investigações.

Expeça-se alvará e entregue-se em mãos do Delegado de Polícia representante.

(...)

O alvará de autorização foi expedido em 07.11.2013 .

Estes os fatos.

Como visto, ao contrário do que argumenta a defesa, em que pese a ação controlada e a infiltração de agentes também encontrem previsão na Lei 12.850/2013, a própria Lei 11.343/2006 não exige a demonstração de que o fato investigado tenha sido cometido por organização criminosa.

Ao tratar do alcance da autorização, a Lei 12.850/2013 exige apenas que a mesma seja prévia e motivada, estabelecendo os limites da infiltração de agentes. E, no caso concreto, esta exigência foi satisfeita. A lei não exige, perceba-se, a pormenorização de quantas diligências poderiam ser feitas ou a origem do valor a ser utilizado durante as investigações, pois tais questões dizem respeito às atribuições da polícia judiciária, cabendo ao Magistrado apenas controlar a legalidade de sua atuação.

Quanto à ação controlada, a demonstração do “itinerário provável” a que se refere o § único do artigo 53 da Lei 11.343/06 somente é necessária quando a investigação foca-se no transporte ou distribuição de drogas, o que não é o caso dos autos. De qualquer forma, a autorização identificou claramente o alvo das investigações e os locais específicos em que as ações poderiam ser realizadas, estando sanada a exigência.

Pelo exposto, não identifico nulidade na prova produzida. Os procedimentos investigativos foram regularmente requeridos pela autoridade policial com atribuição para investigar os crimes denunciados e judicialmente autorizados, sendo observadas todas as exigências legais. As infiltrações ocorreram nos dias 27.11.2013 e 28.11.2013, dentro do prazo autorizado. E, da visualização das imagens e áudios captados, não vislumbro que o policial infiltrado tenha atuado como agente provocador do crime, pois a venda de drogas não ocorreu sob sua insistência e, de qualquer forma, a conduta anterior dos réus já configurava a infração prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, como será analisado a seguir.

Assim, rejeito a preliminar.

5. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Igualmente, rejeito a arguição de nulidade devido à ausência do Ministério Público nas audiências de instrução. Não resta dúvida de que ela gera grave distorção no processo, que se transforma em inquisitório, uma relação linear entre juiz e réu. Entretanto, se o Magistrado deixa de fazer perguntas, sem suplementar a ausência do Ministério Público, somente dando a palavra à defesa para formular perguntas, pode-se aceitar que o não comparecimento do Promotor de Justiça seja indiferente e reconhecer a ausência de prejuízo.

Na espécie, os magistrados se limitaram a indagar às testemunhas o que sabiam sobre o fato, passando a palavra à defesa sem formular questões complementares . Tenho, pois, que não agiram de forma protagonista, não incorrendo no vício apontado pela defesa.

A prova oral é, portanto, válida. E caso não fosse, descaberia a absolvição automática requerida pela defesa, devendo-se repetir a colheita dos depoimentos.

6. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO

No mérito, estou em manter o juízo manifestado pelos fundamentos da própria sentença, que não são desautorizados pelo arrazoado recursal defensivo. Os fatos imputados pela denúncia foram documentados por imagens e áudios (f. 127) – autorizados judicialmente (f. 13) – estando demonstrado inequivocamente que CARLOS RODRIGO tinha em depósito e guardava cocaína para destiná-la a terceiros.

No primeiro vídeo, referente à primeira diligência realizada em 27.11.2013, as imagens deixam clara a venda de substâncias por parte do réu. Ao entrar na residência do acusado, o agente o chamou e perguntou se ele teria “pó”, referindo que como Rudinei – também acusado de tráfico de drogas a partir da operação “Mercado Público” – não tinha mais a substância, indicou que comprasse do réu. O policial pede por cinquenta reais em cocaína, ao que o réu prontamente atende e vai buscar a droga no interior da casa. Ambos ainda conversam sobre os tipos e valores de drogas, tendo o acusado referido que determinados tipos lhe custam mais caro, e, por isso, precisava vender por valor mais alto. Ao ser perguntado, ainda responde que, caso o agente precisasse, poderia vender-lhe em maior quantidade.

E ressalto que da degravação das diligências realizadas no dia 05.11.2013 na residência de Rudinei, observa-se que este, não tendo mais cocaína para venda, indica para o policial que vá até uma residência em frente ao Nela Pietra, onde “Surubi” alcunha do acusado CARLOS RODRIGO – atenderia e possivelmente teria a droga .

A droga apreendida foi pesada na Delegacia de Polícia, totalizando aproximadamente 0,7g, com embalagem. A toxicidade da substância foi atestada pelo laudo pericial de f. 56.

No segundo vídeo, registro da diligência realizada em 28.11.2013, os agentes foram atendidos por CARLOS RODRIGO, a quem solicitaram cinquenta reais em cocaína. O réu foi a um cômodo interior onde pegou as substâncias, entregando-lhes o requerido e pedindo para que, ao saírem, colocassem a droga nos bolsos.

A droga então adquirida foi pesada na Delegacia de Polícia, totalizando aproximadamente 0,8g, com embalagem. A toxicidade da substância foi atestada pelo laudo pericial de f. 58.

As transações efetuadas foram confirmadas em juízo pelo Delegado de Polícia Dinarte, bem como pelos Policiais Civis Evandro e André. Os três disseram ter realizado acompanhamento visual e por áudio dos agentes infiltrados, em local próximo ao local-alvo e a partir dos dispositivos eletrônicos utilizados pelos agentes. Relataram ter recebido informações de usuários de que o réu traficava no local. Ainda, afirmaram que em diligência a casa de Rudinei, este estava desabastecido, tendo indicado CARLOS RODRIGO como vendedor. Durante a investigação prévia, observaram intensa movimentação, típica de “ponto de tráfico de drogas”, ressaltando, ainda, que por ser localizado no centro da cidade, era bastante frequentado por jovens com significativo poder aquisitivo. Após a transação, toda a equipe dirigia-se à Delegacia de Polícia, onde pesavam a droga e faziam os registros pertinentes.

A versão oferecida pelo réu – de que as drogas que possuía eram para consumo, e as vendeu por entender que o agente estava “necessitado”, sem auferir lucros – não encontra suporte algum nas imagens produzidas. Nos vídeos, é possível visualizar CARLOS RODRIGO agindo com naturalidade e animosidade em relação ao “cliente”. Não pareceu de qualquer forma surpreso com o pedido dos agentes, tendo inclusive afirmado, na primeira diligência, que poderia vender as drogas em maior quantidade, caso fosse necessário. E, diferente do alegado pelo réu, a venda ocorreu em duas oportunidades, por três agentes diferentes, o que torna ainda mais inverossímil a versão apresentada por ele. Não me parece crível que um usuário de drogas se desfaça de cerca de 2g de cocaína a três desconhecidos que bateram a sua porta pedindo pela substância, sem qualquer questionamento.

De se destacar, também, que as investigações tiveram início após a indicação de outro traficante de que, na falta de cocaína em sua residência, os agentes poderiam encontrá-la na residência do réu. Dessa forma, não há como acolher a versão defensiva de que o réu não era traficante, mas sim um usuário que se solidarizou com a situação do agente policial. Nesse contexto, julgo não haver qualquer dúvida acerca da hipótese reconhecida pela sentença. A denúncia não imputou ao réu a conduta de vender droga, que, no caso, seria atípica, mas sim a de ter em depósito e guardar, condutas estas que não foram influenciadas pelo agir dos agentes infiltrados. Como sabido, a própria posse antecedente já configura a infração prevista no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, que fica a depender apenas da comprovação da destinação a terceiros da droga apreendida, o que, no caso concreto, está também concretamente evidenciado pela conduta do acusado registrada nas filmagens.

Não vejo motivo para suspeitar de má-fé nos ditos dos policiais, que guardam coerência entre si, são verossímeis e consistentes e não são desautorizados por qualquer setor da prova trazida ao grampo dos autos. O réu admitiu a venda das substância e ainda que alegue tê-la vendido sem visar lucro, isso não o eximiria de responsabilidade.

Diante de tais aspectos, não há falar em insuficiência de provas para a condenação, que vai mantida.

7. PENA

A pena-base foi fixada no mínimo legal, o que não enseja reparos. A atenuante da confissão espontânea não foi considerada tendo em vista o disposto na súmula 231 do STJ, o que tampouco merece reforma.

A defesa se insurge contra a incidência da majorante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06. Sem razão. Diferente do afirmado pela defesa é prescindível, conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que o réu objetivasse ou tirasse proveito das proximidades do estabelecimento de ensino, o delito tendo ocorrido nas imediações da Escola Estadual de Educação Básica Sepé Tiajaru – pelo que se percebe do mapa à folha 152 – o que já é apto a configurar a referida causa de aumento. Vai mantida, portanto, a majorante.

A acusação, por outro lado, se insurge contra o quantum de aumento em razão da majorante e contra a aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Sem razão, todavia.

Em relação à majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, o colega de primeiro grau aumentou a pena um pouco acima do previsto, tendo em vista que nas proximidades do local há duas instituições de ensino. E não vejo razão para aumentar a pena acima da fração adotada (1/4), não havendo circunstância mais grave que enseje sua máxima fração.

Da mesma forma, não há qualquer indício de que o réu se dedicasse ao tráfico de drogas, de modo a afastar a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. As testemunhas arroladas pela defesa afirmaram que o réu possuía ocupação lícita trabalhando como borracheiro e colaborando no restaurante da família, e o fato de ele estar vendendo drogas em duas oportunidades não indica, de forma suficiente, que ele se dedicasse a tal atividade de maneira habitual.

Nessa linha, o Procurador de Justiça, Dr. Daniel Sperb Rubin, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso ministerial, cujo conteúdo rogo vênia para transcrever e adotar como reforço de argumentação:

(…)

O recurso ministerial insurge-se contra a aplicação da privilegiadora do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Em síntese, argumenta que o acusado não preenche os requisitos para obtenção da benesse, pois se dedicava à atividade criminosa. No entanto, compulsando-se os autos, não se encontram provas nesse sentido. Portanto, adianta-se, entende-se que a sentença merece ser mantida.

Observa-se que os policiais, em dois dias seguidos, adquiriram drogas com o acusado, o que, em suma, serviu para demonstrar a traficância exercida e que foi confirmada por ele em juízo. Todavia, segundo consta, o acusado teria vendido 0,720 gramas de cocaína, envolta em uma embalagem plástica, pelo valor de R$ 50,00 na primeira ocasião e 0,927 gramas de cocaína, também por R$ 50,00, na segunda oportunidade. Não há notícias de apreensão de outros tipos de drogas ou maior quantidade de cocaína. Observe-se que, no total, a quantidade de cocaína apreendida não supera 2,00 gramas. Logo, não se vislumbra a presença de elementos que possam caracterizar dedicação à atividade criminosa a fins de barrar o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 .” O que, in casu, não foi verificado.

Ademais, o acusado não possui antecedentes (fl. 272) e não há elementos que indiquem que integre organização criminosa. Portanto, não se encontra óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, em relação à fração de aumento pela majorante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, considerando que a legislação prevê a possibilidade de aumentar-se a pena de um sexto a dois terços, considera-se adequada fração de um quarto aplicada pelo magistrado, uma vez que a residência do acusado localiza-se nas imediações de dois estabelecimentos de ensino.

(…)

Assim, não vejo razão para reformar a sentença.

8. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS

A defesa requer, por fim, a restituição dos bens apreendidos, por não haver demonstração de sua origem ilícita. Razão lhe assiste.

O auto de apreensão à f. 146 registra a apreensão de dois mil e oitocentos reais (R$ 2.800,00), em espécie, e de um veículo VW/Passat, cor prata, placas CWF 1660.

Pois tenho que razão lhe assiste.

O art. 243 da Constituição Federal não pode ser interpretado literalmente, no sentido de que todos os bens apreendidos em decorrência do tráfico ilícito de drogas serão confiscados, pois da apreensão, que não passa de medida cautelar, não pode decorrer o confisco. O art. 62 da Lei nº 11.343/2006 e o art. 91, inciso II, letra a, do CP são mais precisos ao vincular o perdimento do bem à utilização como instrumenta sceleris ou como producta sceleris, hipótese que interessa ao caso concreto. Mas, carece ver, a Constituição Federal também garante o direito de propriedade e que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. Assim, não é correto dizer que, para a restituição, exige-se prova incontestável da origem lícita.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento pacífico é no sentido de que deve haver certeza quanto ao fundamento que é invocado para o confisco. Vejam-se os precedentes que seguem;

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO: EXCEPCIONALIDADE DIANTE DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 2. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO DE TERCEIRO APREENDIDO. DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DO BEM. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE O VEÍCULO TENHA SIDO ADQUIRIDO COM PRODUTO DE CRIME OU DE QUE FOSSE UTILIZADO HABITUALMENTE PARA A PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. Muito embora o art. , inciso II, da Lei 12.016/2009, e o enunciado n. 267 da Súmula do STF reputem incabível o manejo do mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, a jurisprudência desta Corte admite, excepcionalmente, que a parte prejudicada se utilize do mandamus para se defender de ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Precedentes. 2. Situação em que, além de desfundamentada a decisão de 1º grau que determinou a apreensão do veículo de propriedade da empresa impetrante, a própria Corte de origem admitiu não ter ficado esclarecido, nos autos, se o automóvel emprestado por um dos sócios da empresa impetrante era utilizado pela flagrada (nora do sócio) com ou sem o conhecimento da impetrante para a prática de tráfico de drogas, circunstância que justificaria a aplicação eventual da pena de perdimento do referido bem em favor da União, nos termos do que preconiza a Lei nº 11.343/2006. 3. Esta Corte tem entendido necessária a demonstração de que o bem apreendido fosse utilizado habitualmente ou tivesse sido preparado especificamente para a prática do tráfico de entorpecentes, para que se possa declarar o perdimento do bem relacionado a tal delito. Precedentes: AgRg no REsp 1185761/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014; AgRg no AREsp 175.758/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012 e AgRg no REsp 1053519/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/08/2011. 4. Se, por um lado, o art. 118 do Código de Processo Penal veda a restituição de coisas apreendidas em ações/inquéritos penais antes do trânsito em julgado da sentença, por outro lado, ele também ressalva que tais coisas devem ser mantidas em poder do Juízo"enquanto interessarem ao processo". Precedente. 5. Não havendo provas contundentes de que os bens apreendidos tenham sido adquiridos com produto do crime, nem dúvidas da propriedade do bem, a ausência de provas de que o veículo de propriedade da impetrante tivesse sido utilizado em ocasião anterior para a prática do tráfico de drogas, ou de que tivesse sido especialmente preparado para tal finalidade autoriza a liberação do veículo apreendido. 6. Recurso ordinário a que se dá provimento. (RMS 50.630/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016) (grifos meus)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUIDA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PERDIMENTO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO NO SENTIDO DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O julgamento monocrático do recurso especial encontra previsão no art. 557 do CPC, c/c o art. do CPP, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade, sobretudo porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a interposição de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao referido postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente. 2. Firmou-se o entendimento nesta Corte Superior no sentido de ser necessária, para o perdimento dos bens relacionados ao crime de tráfico de drogas, a demonstração de que eram utilizados habitualmente ou que tenham sido preparados especificamente para a prática do ilícito, o que não foi comprovado no caso dos autos. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1185761 MT 2010/0043268-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2014) (grifos meus)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DEENTORPECENTES. PERDIMENTO DE BENS. DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO HABITUAL OU DA PREPARAÇÃO ESPECÍFICA DOS BENS PARA A PRÁTICA DA ATIVIDADE ILÍCITA. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. A tese sustentada pelo agravante não é inédita nesta Corte Superior, que firmou o entendimento de que o perdimento de bens utilizados para tráfico ilícito de entorpecentes, depende da demonstração de que tal bem seja utilizado habitualmente, ou que seja preparado, para a prática da atividade ilícita. 3.Tendo o Tribunal de origem consignado, expressamente, que"não restando demonstrado, in casu, que o veículo e os celulares apreendidos foram adquiridos com o produto do tráfico de drogas,tampouco que se destinavam precipuamente, para atividade ilícita",impossível autorizar a ordem de confisco, com fulcro na simples circunstância de apreensão das drogas no veículo, desacompanhada de qualquer outro elemento de convicção quanto a sua origem ou destinação. 4. Agravo a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 175758 MG 2012/0096824-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 06/11/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2012) (grifos meus)

PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PERDIMENTO DE BENS. VEÍCULO DE PROPRIEDADE DO RÉU. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA UTILIZAÇÃO COSTUMEIRA DOS BENS PARA A PRÁTICA DA ATIVIDADE ILÍCITA. PRECEDENTES. 1. A decretação de perdimento de bens depende da comprovação de que o bem apreendido é habitualmente utilizado para a prática da atividade ilícita, o que não restou evidenciado na espécie, sendo irrelevante ser o mesmo de propriedade do condenado. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVO DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO PRÓPRIO TIPO. 1. Descabe utilizar a intenção de obter lucro fácil como fundamentação para elevar a pena base do crime de tráfico de drogas, pois tal circunstância é inerente ao próprio tipo penal. 2. Agravo a que se nega provimento. (AgRg no REsp 940.329⁄PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03⁄02⁄2011, DJe 21⁄02⁄2011) (grifos meus)

No mesmo sentido, ao analisar o artigo 91, inciso II, a, do Código Penal, em obra coordenada por Luiz Flávio Gomes, William Terra de Oliveira observa :

A perda de bens do particular em favor da União foi disciplinada no art. 91, II, como efeito secundário da condenação, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé. Tal dispositivo estabelece duas hipóteses: a) a alínea a prevê a perda dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (hipótese em que a perda decorre automaticamente ante a natureza do bem proibido); b) a alínea b estende o confisco sobre o produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso ( caso em que a perda depende de prova da relação de causalidade entre o crime e o bem ou valor, produto do próprio fato criminoso ou auferido com os seus proveitos ).

No mesmo sentido, as lições de Damásio de Jesus :

Cumpre à acusação apresentar indícios da origem espúria do bem e ao acusado, com inversão do ônus da prova, demonstrar o contrário. De ver-se, contudo, que, não havendo prova cabal da ilicitude do bem ou valor, não se poderá decretar a perda prevista no art. 63 da Lei .

Veja-se, para apreender determinado bem é suficiente que haja justa causa, ou seja indícios suficientes que indiquem a ocorrência do fato ilícito e de que ele está relacionado com a prática criminosa. Para impor o perdimento definitivo do bem, contudo, os critérios são mais rigorosos, não bastam indícios da vinculação do bem com o tráfico, sendo indispensável o acertamento probatório dessa circunstância. E tal prova cabe à acusação, sob pena de violação ao princípio da presunção da inocência.

Pois isso é o que falta no caso concreto. A comercialização de drogas registrada na mídia de f. 127 teve lugar no interior da residência do acusado, nenhuma droga sendo apreendida quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão no local. E a denúncia imputou a CARLOS RODRIGO a prática de ter em depósito e guardar, e não a de transporte. Ainda, a prática do tráfico varejista de pouco porte, como o evidenciado no caso dos autos, não permite a formação de considerável patrimônio. Então, faltou investigação e, em consequencia, oportuna comprovação do alegado, o desate da controvérsia sendo o único possível à vista dos autos.

Enfim, não considero possível reconhecer que o automóvel VW/Passat, cor prata, placa CWF 1660, foi adquirido com os proventos do crime. Note-se, os crimes imputados e aqui reconhecidos como existentes estão vinculados a apreensão de droga nos dias 27.11.2013 e 28.11.2013. Quanto ao que possa ter ocorrido antes, não foi objeto da pretensão punitiva nem de dilação probatória. Ainda que o réu não tenha demonstrado documento de compra e venda do veículo, ele afirmou tê-lo comprado cerca de um ano antes, com a ajuda de seu pai. E o valor apreendido é justificado como sendo destinado ao pagamento dos funcionários do restaurante de sua família, onde o réu demonstrou trabalhar à f. 77. Então, é possível que o carro e os valores tenham essa origem espúria – podendo ter outra origem, inclusive ilícita – mas não foi demonstrado. E tampouco é possível presumir a prática reiterada de tráfico pelo réu antes da aquisição e uso dos proventos desse crime. Não bastasse isso, foi produzida prova razoável da origem dos valores utilizados na compra do veículo, e não se pode exigir que a defesa faça algo além disso nem sobrepor presunções a provas produzidas.

Assim, determino a restituição dos valores (R$ 2.800,00) e do automóvel VW/Passat, placas CWF1660, com o respectivo CRLV, apreendidos e descritos no auto à folha 146.

CARLOS RODRIGO respondeu solto ao processo e assim deverá permanecer. Todavia, tendo em vista as decisões do Supremo Tribunal Federal no habeas corpus nº 126282, nas liminares denegadas das ADCs nº 43 e 44 e no ARE 964246, dotado de repercussão geral, em que pese a aplicação de penas restritivas de direitos, considerando ainda que o Superior Tribunal de Justiça tem determinado a execução provisória até mesmo dessas penas, determino seja expedida guia de execução provisória pelo juízo de origem, remetendo-se-lhe as peças necessárias, após o trânsito em julgado para interposição de recursos a órgãos jurisdicionais deste Tribunal.

POSTO ISSO , voto no sentido de negar provimento ao recurso ministerial e dar parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para restituir os bens apreendidos, determinada a expedição da guia de execução provisória pelo juízo de origem, para tanto remetendo-se-lhe as peças necessárias, após o trânsito em julgado para interposição de recursos a órgãos jurisdicionais deste Tribunal.

Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro (PRESIDENTE E REVISOR)

Rogo vênia ao eminente Relator e acompanho a divergência lançada pelo eminente Des. Blattes, pois não verifico a existência de pedido do Ministério Público no sentido de que sejam extraídas cópias para formação do PEC provisório, não sendo possível fazê-lo de ofício.

Des. Sérgio Miguel Achutti Blattes

Estou a divergir, com a devida vênia, do eminente Relator, exclusivamente no tocante à execução provisória da pena.

Esta Câmara Criminal tem admitido, na linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do HC 126292, do ARE 964246, e das liminares nas ADCs 43 e 44, a execução provisória da pena, após o trânsito em julgado dos recursos disponíveis nesta instância recursal.

Nesta linha, diante de manifestações do Ministério Público nos pareceres lançados nesta instância, pela determinação da execução provisória da pena, tem-se reiteradamente admitido essa possibilidade, mas somente depois do esgotamento dos recursos característicos do duplo grau de jurisdição. Esse também é o entendimento atualmente predominante no 2º Grupo de Câmaras Criminais.

Penso, porém, que a determinação de formação da guia de execução penal é atribuição do juízo de origem, justamente porque tal decisão somente se afigura possível após o esgotamento dos recursos da segunda instância. Determiná-la aqui, já no acórdão do recurso de apelação, pressupõe admitir uma decisão condicionada a situação futura (não modificação do decidido em embargos declaratórios ou infringentes), o que não me parece adequado.

Outrossim, uma tal determinação ao juízo de origem tampouco se mostra necessária, posto que a possibilidade de execução provisória da pena decorre do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, e não do entendimento deste Colegiado, no caso concreto.

Em outros termos, com o retorno dos autos à origem, após o esgotamento dos recursos nesta instância, ao magistrado a quo incumbirá verificar se estão implementados os requisitos para a execução provisória da pena, o que pode ser feito ex oficio ou mediante provocação do Ministério Público.

A propósito, consigno que embora afirmada a possibilidade de execução provisória da pena em julgamento de recurso com repercussão geral (ARE 964246), depreende-se, a partir das divergências existentes no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, que a questão não está ainda pacificada, pendendo de que seja observado cada caso concreto.

Neste sentido, a título exemplificativo, destaco três recentes liminares deferidas nos HCs 138086, 138088 e 138092, em dezembro de 2016, pelas quais foi suspensa a execução provisória de penas, determinada pelo Superior Tribunal de Justiça. Na ocasião, ressaltou o Ministro Marco Aurélio Mello, consoante notícia publicada no site da Suprema Corte:

Em relação à execução antecipada da sanção, o ministro afirmou que “não se pode potencializar o decidido pelo Pleno no HC 126292” – julgamento no qual se firmou a tese de que a possibilidade de início da execução da pena após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. “Precipitar a execução da reprimenda importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis”, ressaltou, lembrando que, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, julgadas em outubro e nas quais se questionava o artigo 283 do Código de Processo Penal, “o Pleno deixou de implementar liminar”.

Para o ministro Marco Aurélio, embora o Plenário Virtual, em novembro, tenha reiterado o entendimento no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, com repercussão geral reconhecida, tal fato “não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea – segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo , incisos XXXV e LVII da Constituição Federal). Ele destacou que o julgamento foi em Plenário Virtual e por seis votos a quatro, fato que revela que o Tribunal está dividido quanto à matéria.

Ainda, em decisão mais recente, ao deferir medida liminar no HC 140.125, em fevereiro do corrente ano, o Ministro Ricardo Lewandowski reiterou o entendimento de que a execução provisória da pena, embora possível após confirmação da condenação em 2ª instância, não é medida automática. Segundo o Ministro, os precedentes do STF não são vinculantes a ponto de tornar automática a execução provisória. Destaco trecho da decisão mencionada, in verbis:

Em que pese a decisão tomada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal ao apreciar as medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, verifico que tal pronunciamento, repito, em cautelar, apenas torna possível o início da execução da pena após a condenação em segunda instância. Tal fato não impede que, na análise do caso concreto, o magistrado possa determinar que o início do cumprimento da reprimenda ocorra a partir do trânsito em julgado, principalmente quando estiver diante de uma situação teratológica que evidencie uma flagrante ilegalidade ou abuso de direito.

Destarte, tenho que para a determinação de execução provisória da pena deve ser observado o caso concreto, e tal compete ao juiz da origem, após o retorno dos autos, quando esgotados os recursos desta instância. Daí por que não vislumbro necessidade de se determinar, no acórdão do julgamento da apelação, a formação da guia de execução provisória, notadamente em caso de recurso exclusivo da defesa e quando ausente requerimento do Ministério Público neste sentido, tanto nas contrarrazões de apelação, quanto no parecer exarado nesta instância.

Divirjo, pois, apenas quanto a este ponto.

Quanto ao mais, acompanho o eminente Relator.

DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO - Presidente - Apelação Crime nº 70071418867, Comarca de Frederico Westphalen:"À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, APENAS PARA RESTITUIR OS BENS APREENDIDOS. POR MAIORIA, REJEITARAM A PROPOSTA DO RELATOR NO SENTIDO DE DETERMINAR AO JUÍZO DE ORIGEM A EXPEDIÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO PARA RECURSOS A ÓRGÃOS JURISDICIONAIS DESTE TRIBUNAL."

Julgador (a) de 1º Grau: JAIRO CARDOSO SOARES

�(f. 13)

� (f. 07)

� (f. 11)

� (f. 13)

� Pois a medida representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público (DANIELA LACERDA SARAIVA SANTOS. O princípio da proporcionalidade, in Os princípios na Constituição de 1988, org. Manoel Messias Peixinho et aliii. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, pp. 363-364).

� Uma vez que, como dito, diante da extrema dificuldade em obter-se relatos formais de testemunhas da traficância e, ainda, pela limitação de incursão investigativa de eventual interceptação telefônica – até mesmo porque sequer há notícia de utilização de telefones pelo (s) investigado (s) no âmbito de seu modus operandi -, não existe outra medida que seja menos gravosa ao particular e que seja alcançada pela polícia judiciária com menos esforço (DANIELA LACERDA SARAIVA SANTOS. Ob. cit., pp. 363-364)

� Segundo DANIELA LACERDA SARAIVA SANTOS (ob. cit., pp. 363-364), “Em última análise, tem-se o mecanismo da proporcionalidade em sentido estrito (Angemessenheitsprüfung), também designada de razoabilidade, exigibilidade ou justa medida. Cuida-se, aqui, de uma relação de custo-benefício, isto é, deve-se ponderar a relação entre os danos causados pela medida restritiva e os resultados obtidos”.

� (f. 16)

� Lei 11.343/06: Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

� Lei 12.850/13: Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

� Quanto às testemunhas arroladas pela defesa, o juiz formulou perguntas de esclarecimento, sem invadir o papel do acusador.

� (f. 133)

� (f. 31)

� (f. 44)

� HC 367.509/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 20/10/2016)

CF – Art. (...)XXII - e garantido o direito de propriedade;

� A limitação ao exercício do direito de propriedade imposta pela apreensão e depósito ou pelo sequestro é absoluta. A limitação imposta pela restrição à transferência no DETRAN e pelo depósito com o proprietário é relativa, mas tampouco dispensa esse requisito.

CF – Art. (...)LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

� (in BIANCHI, Alice, et al. “Lei de Drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006” – Coord. Luiz Flávio Gomes .São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 5 ed. rev. atual. e ampl., 2013, pp. 288)

� JESUS, Damásio de. “Lei antidrogas anotada” – São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 310-311.