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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70062491410 RS
Órgão Julgador
Terceira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 22/06/2017
Julgamento
12 de Junho de 2017
Relator
Eduardo Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70062491410_47a39.doc
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Inteiro Teor

ED

Nº 70062491410 (Nº CNJ: 0441704-30.2014.8.21.7000)

2014/Cível

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO. MUNICÍPIO DE CANOAS. PRELIMINAR DE SENTENÇA CITRA PETITA. REJEIÇÃO. REQUISITOS PARA APOSENTADORIA NÃO COMPROVADOS. ART. 40, § 19 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - REDAÇÃO CONFERIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. ABONO DE PERMANÊNCIA. DESCABIMENTO.

Preliminar de sentença citra petita, suscitada pelo Ministério Público

Não merece prosperar a prefacial, haja vista a fundamentação da sentença de improcedência do pedido de concessão da gratificação de permanência e do abono de permanência, com base na não implementação dos requisitos necessários para a concessão da aposentadoria.

Mérito

Não comprovado o cumprimento dos requisitos para a aposentadoria, e legitimar a concessão do abono de permanência – art. 40, § 19 da Constituição da Republica.

Preliminar rejeitada. Negado seguimento ao recurso.

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70062491410 (Nº CNJ: 0441704-30.2014.8.21.7000)

Comarca de Canoas

NELCI RECH DE AVILA

APELANTE

MUNICIPIO DE CANOAS

APELADO

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto por NELCI RECH DE ÁVILA contra a sentença das fls. 319-323 e verso, proferida nos autos da ação ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE CANOAS.

Os termos do dispositivo da sentença:

“(...)

Isto posto, JULGO, PARCIALMENTE, PROCEDENTE a presente Ação Declaratória ajuizada por Nelci Rech de Ávila contra o Município de Canoas, partes já qualificadas, para DECLARAR que o tempo de atividade desempenhada, pela demandante como professora substituta, deve ser reconhecimento como efetivo exercício de magistério e docência, para fins de concessão da aposentadoria especial, desde que/quando preenchidos todos os requisitos elencados no art. 40, § 5º, do referido texto legal.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50%, bem como dos honorários advocatícios dos procuradores da parte adversa, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), corrigidos, pelo IGP-M, desde a data da publicação da sentença, até o efetivo pagamento, forte no art. 20, § 4º, do CPC, ficando a mesma dispensada de tais ônus, eis que beneficiária da assistência judiciária gratuita. Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais restantes (50%) e dos honorários advocatícios do procurador da parte contrária, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), corrigidos, pelo IGP-M, desde a data da publicação da sentença, até o efetivo pagamento, forte no art. 20, § 4º, do CPC.

Por fim, consigno que, nos termos da Súmula nº 306 do STJ, os honorários advocatícios são compensáveis.

Feito sujeito ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do CPC. Assim, após o decurso do prazo recursal, mesmo que não haja a interposição de recurso pelas partes, remetam-se os autos ao e. Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

(...)”.

(grifos no original)

Nas razões, a parte recorrente aduz o seu direito ao abono de permanência e à gratificação de permanência, previstas no art. 138 da Lei municipal nº 2.214/84, a partir dos 50 anos de idade, com base no tempo de contribuição de 25 anos, sem a incidência de desconto previdenciário., em razão da natureza indenizatória.

Defende a incorporação da gratificação de permanência, com base no § 1º do art. 136 da Lei 2.214/84, e em razão da natureza remuneratória e incidência da contribuição previdenciária.

Discorre acerca da natureza jurídica de tais verbas.

Colaciona jurisprudência.

Requer o provimento do recurso, com vistas a provimento declaratório de implementação dos requisitos para a aposentadoria voluntária, na forma do art. 201, § 8º; do abono permanência, com base no art. 40, § 19, ambos da Constituição da Republica; bem como da gratificação de permanência, consoante os arts. 136; 138; 160, II; 162, VI e 162, § 1º, da Lei municipal 2.214/84 (fls. 325-339).

Contrarrazões às fls. 344-347, no sentido da falta de cumprimento dos requisitos constitucionais e legais para, em especial a vedação constitucional para a cumulação da gratificação com o abono de permanência.

Parecer do Ministério Público, da lavra da e. Procuradora de Justiça, Drª. Elaine Fayet Lorenzon Schaly, pela desconstituição da sentença, por vício citra petita (fls. 351-353).

É o relatório.

Decido.

De início, conveniente mencionar a intimação da sentença em 03.09.2013 (fl. 324), e o início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, em 18.03.2016.

Assim, o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 557 do CPC de 1973 ; com base no art. 14, do Código de Processo Civil de 2015 ; Enunciado da Súmula 568 do e. STJ ; no Enunciado nº 2 do Plenário do STJ , e no art. 169, XXXIX do RITJRS .

A matéria devolvida reside na preliminar de nulidade da sentença, por vício citra petita, tendo em vista a falta de provimento judicial acerca do pedido de concessão da gratificação de permanência; e, no mérito, no direito da recorrente à aposentadoria voluntária, e, por consequência, ao abono de permanência e à gratificação de permanência.

Preliminar de sentença citra petita, suscitada pelo Ministério Público

De relevo a transcrição do pedido inicial (fl. 13), verbis:

“(...)

45. Tendo presente tudo que até aqui consta, REQUER o autor que se digne Vossa Excelência em reconhecer e declarar que o tempo de atividade desempenhada pelo professor substituto em escola da rede municipal de educação básica, como sendo de efetivo exercício de magistério e da docência , equiparado ao assessoramento pedagógico eis que o mister só poderia ser desenvolvido por professor concursado, quer na condição de docente, quer na condição de assessoramento pedagógico, cumprindo, portanto o requisito legal e respectivo período de tempo necessário para assegurar o direito à aposentadoria especial da requerente.

46. REQUER à autora que se digne Vossa Excelência em reconhecer e declarar que a professora da rede municipal de ensino de educação básica, educação fundamental, tem direito a receber a Gratificação de Permanência, tendo como base a legislação de regência cuja previsão está contida no art. 138 da Lei nº 2.214, de 29.06.1984 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Canoas).

47. REQUER a implementação imediata da Gratificação de Permanência na proporção de 50% (cinqüenta por cento) do salário básico da autora.

(...)

f) Que ao final seja JULGADA PROCEDENTE a presente Ação para declarar que a requerente, na condição de professora concursada do Município de Canoas, a reconhecer o tempo de atividade de professora substituta como sendo funções típicas de magistério, considerando que o tempo de atividade desempenhada pelo professor substituto em escola da rede municipal de educação básica e ensino fundamental, como sendo de efetivo exercício de magistério e docência, quer na condição de assessoramento pedagógico, tendo assegurado o direito de aposentadoria especial na forma do § 8º do art. 201 da CF, uma vez preenchido o requisito e respectivo período de tempo necessário para o pedido de aposentadoria especial, podendo fazê-lo e na situação da requerente que já implementou tempo de contribuição e idade mínima, permanecendo em atividade, passa a fazer jus ao abono permanência. Impondo-se ao município a devolução dos valores recolhidos ao fundo de aposentadoria no equivalente a 11% (onze por cento) do salário de contribuição da requerente, cujo desconto foi efetivado além do lapso temporal necessário para sua aposentadoria, devidamente corrigido com incidência de juros e correção monetária, respeitado o lapso prescricional. Tendo direito a receber a Gratificação de Permanência prevista no art. 138 da Lei 2.214/84. Condenação ao pagamento das diferenças entre o valor pago e o valor devido, deduzindo-se eventualmente o valor pago, caso o direito seja reconhecido de forma alternativa e não cumulativo entre a Gratificação e o Abono, já pago qüinqüídio, não abrangido pelo lapso prescricional, (...)”.

(grifos meus e no original)

E a fundamentação da sentença (fl. 322 verso):

“(...)

Outrossim, quanto ao pedido de concessão da gratificação de permanência/abono permanência, tenho que se revela incabível, já que aludidos benefícios somente são devidos ao servidor que, em que pese já tenha implementado os requisitos necessários para a concessão de sua aposentadoria, opte por permanecer no exercício de suas atividades. Todavia, essa não é a hipótese dos autos.

(...)”.

Deste modo, não caracterizado vício citra petita na sentença vergastada.

Mérito

Cumpre destacar a adstrição da Administração Pública ao princípio da legalidade, nos termos do caput do art. 37, da Constituição da Republica .

No ponto, preleciona Hely Lopes Meirelles :

“(...)

A legalidade, como princípio de administração ( CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso .

(...)

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei significa “deve fazer assim”.

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa.

(...)”.

(grifos no original)

Dos autos, denotam-se os períodos de regência de classe pela ora recorrente, consoante a informação das fls. 19-20. Por sua vez, o documento da fl. 109, verbis:

“(...)

* A servidora Nelci Rech de Ávila solicitou em janeiro de 2012 levantamento para aposentadoria, ao qual foi informada qu só fará jus ao ABONO DE PERMANÊNCIA em 19/05/2017.

(...)”.

No ponto, pela percuciência, peço licença para adotar, como razões de decidir, os fundamentos constantes da sentença vergastada (fls. 319-323 e verso):

“(...)

Trata-se de ação ordinária, na qual pretende a parte autora, dentre outros requerimentos, o reconhecimento do tempo de atividade por ela exercida como professora substituta, como sendo função típica do magistério, assegurando-lhe o direito à concessão da aposentadoria especial, uma vez que preenchidos os requisitos previstos em lei.

Compulsando os autos, concluo que a hipótese comporta a parcial procedência da ação. É que, analisando a prova produzida, tenho que resta suficientemente demonstrado que a demandante, efetivamente, exerce, há mais de 25 (vinte e cinco) anos, funções de magistério, sendo que, na condição de professora substituta, prestava assessoramento pedagógico, atividade essa que, sem dúvida, integra a carreira do magistério.

Senão vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal . III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra. ( ADI 3772 DF, Tribunal Pleno do STF, Relator Min. CARLOS BRITTO, Relator p/ o acórdão Min RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento 29/10/2008, Publicação DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080. Grifei).

No que se refere ao efetivo desempenho das atividades de assessoramento pedagógico desenvolvidas pela demandante, a prova testemunhal foi bastante esclarecedora, sendo que as depoentes NÊMORA ROCHA DOS SANTOS e DENISE DE FÁTIMA DUARTE DA ROSA foram categóricas ao afirmar que a requerente desempenhava atividades em sala de aula, sendo que, além de confeccionar planos de aula, a autora lecionava e prestava atendimento aos pais dos alunos.

Diante disso, tenho que a alegação do requerido de que “a autora não juntou nenhum documento para provar sua atividade de docência quando laborou como professora substituta”, sendo que o “simples fato de ser professora substituta não faz presumir que ela exerceu regência de classe” (fl. 101), não merece prosperar, já que, diante da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.772, restou afastada a ideia de que apenas os professores que exercem atividades exclusivas de regência de classe é que fazem jus à concessão da aposentadoria especial, ficando reconhecidas como de efetivo exercício de magistério as atividades desempenhadas por professores, inclusive em relação àquelas atividades que não dizem respeito exclusivamente à regência de classe.

É da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA. MAGISTÉRIO ESTADUAL. PROFESSORA. APOSENTADORIA ESPECIAL. NEGATIVA DE PEDIDO NA SEARA ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DO MAGISTÉRIO POR MAIS DE 25 ANOS. ADIN Nº 3772-2. PLEITO DE INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DO PERÍODO EM QUE PERMANECEU EM ATIVIDADE. DESCABIMENTO. 1. Tendo em vista o julgamento da ADIn nº 3.772-2, resta superada a compreensão de que apenas fazem jus à aposentadoria especial os professores que comprovam o cumprimento de 25 anos exclusivamente de exercício de atividades de regência de classe, em razão da redação do § 2º do art. 67 da Lei nº 9.394/96 (acrescentado pelo art. da Lei Federal nº 11.301/2006), ficando reconhecidas como de efetivo exercício de magistério as atividades desempenhadas por professores, ainda que fora da sala de aula, em certas funções que não se relacionem diretamente com a regência de classe. 2. Caso concreto em que resta demonstrado ter a demandante exercido mais de 25 anos de magistério, a maior parte em regência de classe e em determinado período em atividades técnico-pedagógicas, como diretora, vice-diretora e assistente especial, atividades que, independente de nomenclatura, sendo de suporte institucional e pedagógico, enquadram-se nas funções de magistério e se prestam a justificar o deferimento do pedido de aposentadoria especial, na esteira do atual entendimento do STF . 3. Descabido o pleito de indenização em razão do período em que a autora permaneceu em atividade, uma vez que a conduta do ente público traduzia compreensão até então consolidada na jurisprudência pátria e porque recebeu a devida contraprestação pelo labor desempenhado. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70035298058, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 14/04/2010. Grifei)

Assim, cumpre reconhecer o tempo de atividade desempenhada, pela demandante como professora substituta, como sendo de efetivo exercício de magistério e docência. Todavia, tal circunstância, por ora, não autoriza a concessão da aposentadoria especial do magistério. É que, ao contrário do mencionado na exordial, a demandante não preenche integralmente os requisitos previstos na Carta Magna.

Transcrevo dispositovo da Constituição Federal a respeito do tema:

Art. 40- (...)

§ 1º – Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

(...)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

(...)

§ 5º – Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Deste modo, levando em conta que a requerente ainda não implementou a idade de 50 (cinquenta) anos, já que, de acordo com o documento colacionado à fl. 18, a autora conta, atualmente, 49 (quarenta e nove) anos de idade, a concessão da aposentadoria especial não se mostra cabível neste momento.

A jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MAGISTÉRIO. AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DOS REQUISITOS. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. A situação jurídica da autora, professora regente de classe, é regida pelo disposto nos arts. 40, § 5º, e 201, § 7º e § 8º, ambos da Constituição Federal. A aposentadoria não aconteceu forma integral porque não atendido o que dispõe o art. , § 1º, inciso II, da EC 20/98, ou seja, ainda que preenchido o requisito de 25 anos de contribuição, a autora não detinha a idade mínima - 50 anos - exigida para a aposentação. Requisitos que merecem verificação de forma cumulativa. Precedentes jurisprudenciais. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70032317190, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 25/05/2011. Grifei).

Deste modo, quando da implementação da idade mínima, prevista no art. 40, § 5º, da Constituição Federal, deverá a autora formular o pedido administrativo para a concessão da aposentadoria especial do magistério.

Outrossim, quanto ao pedido de concessão da gratificação de permanência/abono permanência, tenho que se revela incabível, já que aludidos benefícios somente são devidos ao servidor que, em que pese já tenha implementado os requisitos necessários para a concessão de sua aposentadoria, opte por permanecer no exercício de suas atividades. Todavia, essa não é a hipótese dos autos.

Destarte, a procedência parcial da ação é medida que se impõe para DECLARAR que o tempo de atividade desempenhada, pela demandante como professora substituta, deve ser reconhecido como sendo de efetivo exercício de magistério e docência, para fins de concessão da aposentadoria especial do magistério, prevista na Constituição Federal, desde que/ quando preenchidos todos os requisitos elencados no art. 40, § 5º, do referido texto legal.

(...)”.

(grifos no original)

Deste modo, merece prosperar em parte o pedido recursal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar, e nego seguimento ao recurso, por manifesta improcedência.

Diligências legais.

Porto Alegre, 07 de junho de 2017.

Des. Eduardo Delgado,

Relator.

� Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

� Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

(grifei)

� O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

� Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

� Art. 169. Compete ao Relator:

(...)

XXXIX - negar ou dar provimento ao recurso quando houver jurisprudência dominante acerca do tema no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça com relação, respectivamente, às matérias constitucional e infraconstitucional e deste Tribunal;

(...)

(grifei)

� Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

� MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª edição atualizada até a EC nº 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 89.

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