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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 70070166293 RS
Órgão Julgador
Vigésima Segunda Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 23/11/2016
Julgamento
18 de Novembro de 2016
Relator
Francisco José Moesch
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AC_70070166293_665e1.doc
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Inteiro Teor

FJM

Nº 70070166293 (Nº CNJ: 0226823-61.2016.8.21.7000)

2016/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. AUTO DE INFRAÇÃO. INSTALAÇÃO DE PAINEL PUBLICITÁRIO SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. APLICAÇÃO DE MULTA SIMPLES E MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE.

I) A Lei Municipal nº 8.279/99 faz o controle de uso da paisagem no que se refere à inserção de anúncios de publicidade. Por sua vez, a Lei Municipal nº 10.605/2008, que trata do comércio ambulante, dispõe sobre a publicidade em bancas ou em estandes de jornais e revistas ou de chaveiros, mas os arts. 41 e 42 regram tão-somente a forma como a publicidade pode ser ali instalada. Portanto, uma lei não exclui a aplicação da outra.

II) O art. 24 da Lei Municipal nº 8.279/99 é claro ao dispor que “Nenhum anúncio ou veículo poderá ser exposto ao público ou mudado de local sem prévia autorização do Município.” Também os arts. 39 e 40 da Lei Municipal nº 10.605/2008 estabelecem que a veiculação de publicidade em bancas e estandes somente será permitida se devidamente autorizada. Logo, não dispondo a empresa de prévia autorização e sendo flagrada em situação irregular, cabível sua autuação.

III) Instaurado processo administrativo e observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, possível a aplicação de multa simples e multa diária, pois foram cominadas por razões distintas e em consonância com a legislação vigente.

POR MAIORIA, APELO DESPROVIDO.

Apelação Cível

22ª Câmara Cível

Nº 70070166293 (Nº CNJ: 0226823-61.2016.8.21.7000)

Porto Alegre

SINERGY NOVAS MíDIAS LTDA.,

APELANTE;

MUNICíPIO DE PORTO ALEGRE,

APELADO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento ao apelo, vencidos os Desembargadores Arminio José Abreu Lima da Rosa e José Aquino Flôres de Camargo, que davam parcial provimento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente), Des. José Aquino Flôres de Camargo, Des.ª Marilene Bonzanini e Des.ª Denise Oliveira Cezar.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2016.

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Francisco José Moesch (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por SINERGY NOVAS MÍDIAS LTDA. da sentença que julgou improcedente a ação declaratória c/c anulação de penalidade ajuizada contra o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, corrigidos pelo IGP-M desde a data da sentença até o efetivo pagamento.

Nas suas razões recursais, sustenta a apelante que a sentença merece reforma. Aduz que o que pretende com a presente ação é que seja reconhecido que a exploração da publicidade em bancas de chaveiros e bancas de jornais e revistas está autorizada por meio de lei específica que rege a matéria (Lei Municipal nº 10.605/08, com a nova redação dada pela Lei nº 10.821/10), bem como que, diante da inexistência de consenso administrativo quanto ao trato do assunto, possa o Poder Judiciário definir qual é a interpretação da legislação municipal e qual a aplicação correta dos dispositivos legais suscitados. Menciona que o Município, na contestação, ressalta o controle da paisagem urbana citando a Lei nº 8.279/99 como norteadora dessa atividade. Argumenta que essa Lei somente se aplica de forma subsidiária à publicidade em bancas de jornais e revistas e em bancas de chaveiros, por força da analogia. Assevera que os equipamentos tratados na Lei nº 8.279/99 são equipamentos que veiculam exclusivamente publicidade (banners, outdoors, letreiros, etc), enquanto a Lei nº 10.605/08 trata as bancas como “estabelecimentos“ urbanos de comércio ambulante, localizados em via pública por força de alvará, dotados de publicidade em razão de autorização legislativa. Pondera que o Decreto nº 18.097/12, que regulamenta a Lei Municipal nº 8.279/99, em momento algum, menciona as bancas de jornais e revistas e as bancas de chaveiro. Alega que não há definição administrativa quanto ao procedimento aplicável à publicidade nessas bancas. Afirma que, tanto a Lei nº 10.605/08 como a Lei nº 8.279/99 estabelecem como penalidade, para o caso de eventual irregularidade, a pena de advertência como medida inicial, sendo, pois, ilegal a multa aplicada. Ressalta, ainda, que não há previsão de multa diária na legislação municipal, de modo que descabida a autuação neste ponto. Pugna pelo provimento do apelo, para que seja julgada procedente a ação.

O recurso foi recebido à fl. 197.

O Município de Porto Alegre apresentou contrarrazões, sustentando que o julgador a quo fundamentou sua decisão na prova dos autos, especialmente no que estabelece a Lei Municipal nº 8.279/99, que regula o Uso do Mobiliário Urbano e Veículos Publicitários, bem como o Decreto Municipal 18.097/12, que dispõe acerca do sistema especialista de licenciamento dos veículos de divulgação visualizados de logradouros públicos. Alega que a Municipalidade agiu de acordo com a legislação vigente. Requer o desprovimento do apelo.

Neste grau de jurisdição, manifestou-se o Ministério Público pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTOS

Des. Francisco José Moesch (RELATOR)

Pelo que se observa dos autos, SINERGY NOVAS MÍDIAS LTDA. ajuizou a presente ação objetivando que seja declarado que a publicidade em bancas de jornais e revistas e de serviços de chaveiros está sujeita à Lei nº 10.605/08 e não à Lei nº 8.279/99; que o Poder Público deve conceder autorização para veiculação da mencionada publicidade, nos termos do art. 40 da Lei nº 10.605/08 e que o requerente deve ser o comerciante ambulante, anulando-se a penalidade que lhe foi imposta; alternativamente, se mantida a imposição de multa, que seja afastada a cumulatividade das multas que foram aplicadas.

Constata-se, da documentação juntada aos autos, que a ora apelante foi autuada em outubro de 2013 (Auto de Infração nº 147217), por “exposição de veículo de divulgação sem autorizacao do Município” (fl. 52) O enquadramento da infração foi o art. 70 da Lei Federal nº 9.605/98 c/c art. 24 da Lei nº 8.279/99 do Município de Porto Alegre, que assim dispõem:

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

Art. 24 - Nenhum anúncio ou veículo poderá ser exposto ao público ou mudado de local sem prévia autorização do Município.

§ 1º - Os veículos e anúncios serão previamente aprovados pelo Município, mediante pedido formulado em requerimento padronizado, obrigatoriamente instruído com os seguintes elementos:

Foi instaurado o processo administrativo nº 001.043818.13.7 (fls. 28/71), no qual foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

Posteriomente, foi aplicada à ora apelante “a sanção administrativa de MULTA no valor de 237,562 UFMs , com fulcro no art. 52, inciso II, da Lei Municipal nº 8.279/99, cumulada com MULTA DIÁRIA no valor de 237,562 UFMs, nos termos do art. 72, inciso III, da Lei Federal nº 9.605/98.” Também constou, na decisão, que a multa diária passaria a incidir a partir de 05 (cinco) dias da ciência da Decisão Administrativa, pela CAI (Comunicação do Auto de Infração), até a cessação do dano (fl. 69).

Pois bem.

No que concerne à legislação aplicável ao caso em apreço, verifica-se que a Lei Municipal nº 8.279/99 disciplina o uso do Mobiliário Urbano e Veículos Publicitários no Município de Porto Alegre e dá outras providências.

Dispõe o seu art. 1º:

Art. 1º - O Município disciplinará o uso do Mobiliário Urbano e Veículos Publicitários atendendo aos seguintes objetivos:

I - ordenar a exploração ou utilização de veículos de divulgação presentes na paisagem urbana e visíveis dos logradouros públicos, assim como do mobiliário urbano;

II - elaborar e implantar normas para a construção e instalação desses veículos na cidade, objetivando:

a) permitir a percepção, a compreensão da estrutura urbana, a identificação e a preservação dos marcos referenciais da Cidade;

b) proporcionar a proteção da saúde, a segurança e o bem-estar da população, bem como o conforto e a fluidez de seus deslocamentos através dos logradouros públicos;

c) estabelecer o equilíbrio entre o direito de uma atividade econômica ou de um indivíduo de identificar-se ou veicular a sua mensagem e o direito do público em se proteger contra possíveis prejuízos daí resultantes, tais como condições potenciais de risco físico ou desarmonia resultante da proliferação desordenada de veículos de divulgação.

A Lei Municipal nº 10.605/2008 dispõe sobre o comércio ambulante e a prestação de serviços ambulantes nas vias e nos logradouros públicos e sobre a publicidade nos equipamentos desse comércio e dessa prestação de serviços.

Oportuno transcrever os seguintes dispositivos (com a nova redação dada pela Lei nº 10.821/10):

CAPÍTULO IV

DA PUBLICIDADE EM EQUIPAMENTOS, BANCAS E ESTANDES

Seção I

Da Regra Geral de Publicidade

Art. 39. A publicidade em equipamentos, bancas e estandes somente será permitida se autorizada pelo Executivo Municipal e será regrada pela Lei nº 8.279, de 20 de janeiro de 1999, e alterações posteriores, ressalvada a veiculação de publicidade em bancas ou em estandes de comércio ambulante de jornais e revistas ou de serviços ambulantes de chaveiro, regrada pela Seção II deste Capítulo. (NR)

Seção II

Da Publicidade em Bancas ou em Estandes de Jornais e

Revistas ou de Chaveiros

Art. 40. A veiculação de publicidade em bancas ou em estandes do comércio ambulante de jornais e revistas ou de prestação de serviços ambulantes de chaveiro poderá ocorrer nas partes interna e externa das bancas e dos estandes e não será restrita aos produtos neles comercializados, desde que autorizada pela SMAM.

Art. 41. A veiculação de publicidade na parte externa das bancas ou dos estandes utilizados para o comércio de jornais e revistas ou para a prestação de serviços de chaveiro poderá ocorrer na face posterior, bem como em uma das faces laterais.

§ 1º No caso das bancas ou dos estandes utilizados para o comércio de jornais e revistas, a veiculação de publicidade poderá ocorrer por painéis luminosos, observadas as seguintes dimensões máximas:

I – 3,60m (três vírgula sessenta metros) de largura por 2m (dois metros) de altura na face posterior; e

II – 1,20m (um vírgula vinte metro) de largura por 1,80 (um vírgula oitenta metro) de altura na face lateral.

§ 2º No caso das bancas utilizadas para a prestação de serviços de chaveiro, a veiculação de publicidade poderá ocorrer por meio de painéis iluminados ou não, observadas as dimensões máximas de 1,14m (um vírgula quatorze metro) de largura por 1,73m (um vírgula setenta e três metro) de altura.

Veja-se que a Lei Municipal nº 8.279/99 faz o controle de uso da paisagem no que se refere à inserção de anúncios de publicidade, trazendo normas gerais e outras relativas a veículos de comunicação, como os enumerados no seu art. 10.

Por sua vez, a Lei Municipal nº 10.605/2008, que trata do comércio ambulante, dispõe sobre a publicidade em bancas ou em estandes de jornais e revistas ou de chaveiros, mas os arts. 41 e 42 regram tão-somente a forma como a publicidade pode ser ali instalada.

Portanto, uma lei não exclui a aplicação da outra, ou seja, as normas gerais da Lei Municipal nº 8.279/99 devem ser observadas por todos e, tratando-se de veiculação de publicidade em banca de chaveiro, como no caso em apreço, devem ser observados os arts. 41 e 42 da Lei Municipal nº 10.605/2008 quanto à localização, dimensões e espécie de painéis.

A ora apelante foi autuada por “exposição de veículo de divulgação sem autorização do Município”.

O art. 24 da Lei Municipal nº 8.279/99 é claro ao dispor que “Nenhum anúncio ou veículo poderá ser exposto ao público ou mudado de local sem prévia autorização do Município.” Também os arts. 39 e 40 da Lei Municipal nº 10.605/2008 estabelecem que a veiculação de publicidade em bancas e estandes somente será permitida se devidamente autorizada.

Portanto, se a empresa colocou o painel publicitário na banca de chaveiro situada na Rua Castro Menezes, em frente ao número 690, em Porto Alegre, sem prévia autorização , o fez por sua conta e risco. Uma vez flagrada em situação irregular, cabível sua autuação.

Nesse sentido, citem-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. INSTALAÇÃO DE VEÍCULO DE DIVULGAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. LEI MUNICIPAL Nº 8.279/99. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL I - Depreende-se a observância ao devido processo legal administrativo, seja com relação ao artigo 71 da Lei Federal nº 9.605/98, seja correspondente ao rito da Lei Municipal nº 8.279/99. Além do mais, não demonstrado o prejuízo na via administrativa tendo em vista o exercício de defesa pela empresa recorrente, e a opção pela sua delimitação no desconhecimento da exigência legal acerca da necessidade de autorização prévia para a exposição de publicidade, malgrado a previsão do art. 3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - Decreto-Lei nº 4.657/1942. II - Não caracterizada a fundamentação genérica do auto de infração, tendo em vista o apontamento do enquadramento - art. 70, Lei nº 9.605/98, arts. 10, IV, 24 e 32 da L. M. POA nº 8.279/99 -, a identificação do sujeito passivo e a descrição da conduta. III - Nesta sede de cognição não exauriente, não demonstrados os vícios apontados pela agravante. Ao contrário, denota-se a sua inércia, reincidência e resistência no cumprimento da legislação por anos, mesmo depois de avisada, a afastar inclusive a alegação do desconhecimento, pois autuada em 02.10.2007; o exercício de defesa administrativa em 22.10.2007; a permanência da estrutura do veículo de divulgação, em 05.12.2008; e a aparente substituição do material por outros contemporâneos, em 06.07.2011, sem a autorização prévia do município, conforme previsão dos arts. 11, § único, e 24, ambos da L. M. POA nº 8.279/99. IV - Os documentos constantes dos autos não comprovam, de forma inequívoca, a verossimilhança das alegações e o perigo da demora, a ensejar a antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 273 do Código de Processo Civil. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70059508374, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 02/07/2015)

DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. INSTALAÇÃO DE PAINEL PUBLICITÁRIO SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO. INFRAÇÃO AOS ARTS. 24 E 43, DA LEI-POA Nº 8.279/99. REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO. A ausência de autorização prévia para a instalação de painel publicitário, ainda com o desrespeito à distância mínima entre painéis desta mesma natureza, implica, inexoravelmente, na autuação da parte autora. Inteligência dos arts. 24 e 43, da Lei-POA nº 8.279/99. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70022492458, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 24/09/2009)

No caso, houve a aplicação da penalidade de multa (simples e diária).

A multa simples teve por base o art. 52, inciso II, da Lei Municipal nº 8.279/99:

Art. 52 - As pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as entidades da administração pública indireta, que infringirem qualquer dispositivo desta Lei e de seus Decretos regulamentadores, ficam sujeitos às seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa no valor de 237,562 UFMs (duzentas e trinta e sete vírgula quinhentas e sessenta e duas Unidades Financeiras Municipais), que deverá ser aplicada sempre que os casos apurados não impliquem dano ou risco à população, especialmente em eventualidades de simples falta de autorização, independentemente do número de incidências semelhantes; (redação dada pela Lei nº 8.882 de 07.03.2002)

III - apreensão do veículo de divulgação ou do anúncio;

IV - descadastramento.

§ 1º - A graduação da pena de multa nos intervalos mencionados deverá levar em conta a existência ou não de situações atenuantes ou agravantes.

§ 2º - São situações atenuantes:

a) ser primário;

b) ter procurado, de algum modo, evitar ou atenuar as consequências do ato ou dano.

§ 3º - São situações agravantes:

a) ser reincidente;

b) prestar falsas informações ou omitir dados técnicos;

c) dificultar ou impedir a ação fiscalizadora;

d) deixar de comunicar imediatamente a ocorrência de incidentes que ponham em risco o meio ambiente.

§ 4º - As penalidades serão aplicadas sem prejuízo das que, por força de lei, possam também ser impostas por autoridades federais ou estaduais.

§ 5º - Não sendo possível identificar o proprietário do veículo de divulgação, será responsabilizado quem, de qualquer modo, as cometer ou concorrer para sua prática, respeitado o disposto no art. 28 desta Lei. (redação dada pela Lei nº 8.882 de 07.03.2002)

A multa diária foi aplicada com base no art. 72, inciso III, da Lei Federal nº 9.605/98:

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

I - advertência;

II - multa simples;

III - multa diária;

IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

V - destruição ou inutilização do produto;

VI - suspensão de venda e fabricação do produto;

VII - embargo de obra ou atividade;

VIII - demolição de obra;

IX - suspensão parcial ou total de atividades;

X – (VETADO)

XI - restritiva de direitos.

Considerado, ainda, o art. 6º dessa mesma Lei:

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III - a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Cumpre registrar que o art. 1º da Resolução nº 4/2005 do Conselho Municipal do Meio Ambiente – CONAM também prevê a imposição de multa diária:

Art. 1º - Constatado a exposição de veículos de divulgação abrangidos pela Lei 8.279 de 20 de janeiro de 1999, sem a pertinente autorização, deve a fiscalização ambiental municipal aplicar a multa diária até a efetiva cessação ou regularização da situação.

Não há, pois, qualquer ilegalidade na cumulação das multas, uma vez que foram cominadas por razões distintas: a primeira em virtude da infração praticada; a segunda, a incidir a partir de 05 (cinco) dias da ciência da decisão que aplicou a penalidade, para o caso de não obtenção da autorização municipal ou da não retirada do veículo de divulgação irregular.

Também não procede a alegação da apelante de que deveria ser aplicada, inicialmente, a sanção de advertência. Os dispositivos legais acima transcritos preveem o que deve ser levado em consideração para a imposição e gradação da pena, mas, em momento algum, determinam que seja aplicada, inicialmente, a advertência.

Vê-se, pois, que a autuação se deu de forma regular, que foi instaurado o devido processo administrativo e observados os princípios do contraditório e da ampla defesa e que a aplicação das penalidades se deu em consonância com a legislação vigente.

Portanto, nego provimento ao apelo.

Des. José Aquino Flôres de Camargo

Nenhum reparo merece o voto do eminente relator quanto à caracterização da infração, porquanto demonstrado nos autos que a autora divulgou propaganda em banca de chaveiro sem autorização da municipalidade, como previsto nas Leis Municipais nºs 8.279/99 e 10.605/08 e na Lei Federal nº 9.605/98. O que, aliás, é admitido de certo modo pela parte, tendo em vista o pedido de autorização de veiculação de publicidade protocolado em 19.09.2014, ou seja, em data posterior à autuação.

No entanto, discordo quanto à penalidade aplicada – multa simples (pela infração em si) e multa diária (para o caso de não obtenção da autorização ou não retirada do veículo de divulgação irregular), com base no art. 52, II, da Lei Municipal nº 8.279/99 e no art. 72, III, da Lei Federal nº 9.605/98. Razão do pedido de vista.

É que a Lei Municipal nº 10.605/08, que dispõe sobre o comércio ambulante e a prestação de serviços ambulantes nas vias e nos logradouros públicos, bem como sobre a publicidade nos equipamentos desse comércio e, por isso, incidindo especificamente ao caso, possibilita a aplicação de pena mais branda quando o infrator é primário.

E, a priori, não vejo qualquer óbice em o legislador municipal dispor a respeito, parecendo tratar-se de matéria local, razão de sua incidência à hipótese dos autos.

Estabelece seu art. 44 e § 1º:

Art. 44. O não-cumprimento ao disposto nesta Lei sujeitará o comerciante ambulante ou o prestador de serviços ambulantes infrator, excetuando-se o comerciante de jornais e revistas, às seguintes penalidades:

I – advertência, mediante notificação;

II – multa de 50 (cinqüenta) UFMs (Unidades Financeiras Municipais);

III – multa de 100 (cem) UFMs;

IV – suspensão da atividade por 7 (sete) dias;

V – cassação da autorização; e

VI – apreensão de mercadorias, de equipamentos, ou de ambos, nos casos previstos no art. 45 desta Lei.

§ 1º Na aplicação das penalidades descritas nos incs. I a V do “caput” deste artigo, considerar-se-á o inc. I para a primeira autuação e as demais, sucessivamente, por reincidência, se cometidas no período de 2 (dois) anos. (grifei)

Se é verdade que não há hierarquia entre as penalidades, dependendo sua aplicação das circunstâncias que envolvem a irregularidade na veiculação da propaganda (art. 6º da Lei Federal nº 9.605/98), também não se tem notícia nos autos de que a autora seja reincidente, a justificar a aplicação da multa de pronto.

Tanto a Lei Federal nº 9.605/98 (art. 72, I), quanto a Lei Municipal nº 8.279/99 (art. 52, I), prevêem a advertência como penalidade.

Ademais, há que se interpretar o alcance de cada legislação. A primeira, de cunho federal, mais abrangente, traça princípios e tem por escopo a preservação ambiental contra excessos. E a segunda, nitidamente reguladora, a indicar sua aplicação ao caso concreto diante das circunstâncias que o envolvem.

Além do mais, é de ser ter presente o princípio da proporcionalidade, diante da infração praticada. Vale dizer, se a advertência não for suficiente, para impor conduta adequada e fazer cessar, de imediato, a prática irregular ou sem consentimento, nada obstará que, de forma gradativa, sejam impostas outras penalidades, entre elas, a que impõe multa diária, adequada à hipótese de quem pretende executar comando anterior não atendido.

Daí por que não vejo razão para incidir, como medida inicial, a pena de multa.

Diante disso, estou em prover, em parte, o apelo da demandante, apenas para afastar a multa simples e a multa diária, aplicando-lhe tão só a pena de advertência, julgando parcialmente procedente a ação. Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento de 75% das custas processuais e honorários advocatícios de R$ 1.000,00 e o Município réu ao pagamento do restante (25%) por metade (art. 11 do Regimento de Custas) e honorários, arbitrados em R$ 500,00.

Des.ª Denise Oliveira Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

Após suspensão do julgamento, nos termos do art. 942 do Código de Processo Civil, foram convocados os Desembargadores Arminio José Abreu Lima da Rosa e Marilene Bonzanini para o seu prosseguimento.

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE)

Vênia para acompanhar a divergência.

Como se infere tanto do art. 52, como do art. 72, Lei Municipal nº 8.279/99, há inequívoca graduação nas penalidades nele previstas, começando, sempre, com a advertência.

Não parece submeter-se a juízo discricionário da Administração impor, desde logo, a segunda sanção.

Até em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se a menor expressão do fato gerador do apenamento, qual seja, a colocação de painel publicitário numa banca de chaveiro (na Rua Castro Menezes, em frente ao número 690).

Assim como favoráveis as circunstâncias envolvendo a autuada, a começar com sua primariedade.

Com o que, a advertência, sanção primeira, apresenta-se mais ajustada ao caso dos autos.

Des.ª Marilene Bonzanini

SINERGY NOVAS MIDIAS LTDA. foi autuada pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE em razão da “exposição de veículo de divulgação sem autorização do Município” (fl. 52), com o auto de infração fundado no art. 70 da Lei 9.605/98 e no art. 24 da Lei Municipal 8.279/99, assim redigidos:

Lei 9.605/98, art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente .

§ 1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

(...) – grifei.

Lei Municipal 8.279/99, art. 24. Nenhum anúncio ou veículo poderá ser exposto ao público ou mudado de local sem prévia autorização do Município.

(...) – grifei.

Após regular processo administrativo, por meio da decisão administrativa de nº 230/2014 (fl. 69), a Secretaria Municipal do Meio Ambiente aplicou duas sanções à parte autora: (i) multa simples, com base no art. 52, II, da Lei Municipal 8.279/99 e, cumulativamente, (ii) multa diária, com amparo no art. 72, III, da Lei 9.605/98.

Segundo a decisão, a multa diária incidiria a partir de 05 dias da ciência decisão administrativa, encerrando-se “com a obtenção da autorização Municipal ou com a retirada total dos veículos de divulgação irregulares”, ficando suspensa a incidência enquanto pendente eventual procedimento administrativo de obtenção de licença (rectius: autorização).

O eminente Relator Des. Francisco José Moesch entendeu pela pertinência da cumulação de multa simples com multa diária no caso concreto, apontando a desnecessidade de imposição da penalidade de advertência previamente à imposição de multa. O voto, pois, foi pelo desprovimento do apelo interposto pela demandante, no que restou acompanhado pela nobre Desa. Denise Oliveira Cezar.

Após pedido de vista, proferiu voto divergente o ilustre Des. José Aquino Flôres de Camargo, considerando indevida a cumulação de multa simples e multa diária. Mais do que isso, de acordo com Sua Excelência, seria aplicável à espécie o art. 44, § 1º, da Lei Municipal 10.605/08, de modo a exigir-se advertência prévia, possibilitando a aplicação de multa somente em caso de reincidência. O voto, dessa maneira, teve por bem afastar as multas simples e diária, aplicando apenas a sanção de advertência à autora.

Em virtude da divergência instaurada em relação à possibilidade de aplicação de multas simples e diária cumulativamente ou da exigibilidade prévia de advertência, instaurou-se o procedimento de julgamento por maioria do art. 942 do CPC/15.

Pois bem, adianto que estou acompanhando o voto do ilustre Relator, para o efeito de negar provimento à irresignação recursal.

A solução da questão objeto de divergência passa pelo exame das sanções impostas à recorrente, quais sejam, multa simples pela infração em si mesma e multa diária a fim de compelir a remoção do ilícito. Assim estão postas nos arts. 52, II, da Lei Municipal 8.279/99 e 72, III, da Lei 9.605/98, respectivamente:

Lei Municipal 8.279/99, art. 52. As pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as entidades da administração pública indireta, que infringirem qualquer dispositivo desta Lei e de seus Decretos regulamentadores, ficam sujeitos às seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa no valor de 237,562 UFMs (duzentas e trinta e sete vírgula quinhentas e sessenta e duas Unidades Financeiras Municipais), que deverá ser aplicada sempre que os casos apurados não impliquem dano ou risco à população, especialmente em eventualidades de simples falta de autorização, independentemente do número de incidências semelhantes;

III - apreensão do veículo de divulgação ou do anúncio;

IV - descadastramento.

§ 1º - A graduação da pena de multa nos intervalos mencionados deverá levar em conta a existência ou não de situações atenuantes ou agravantes.

§ 2º - São situações atenuantes:

a) ser primário;

b) ter procurado, de algum modo, evitar ou atenuar as conseqüências do ato ou dano.

§ 3º - São situações agravantes:

a) ser reincidente;

b) prestar falsas informações ou omitir dados técnicos;

c) dificultar ou impedir a ação fiscalizadora;

d) deixar de comunicar imediatamente a ocorrência de incidentes que ponham em risco o meio ambiente.

§ 4º - As penalidades serão aplicadas sem prejuízo das que, por força de lei, possam também ser impostas por autoridades federais ou estaduais.

§ 5º - Não sendo possível identificar o proprietário do veículo de divulgação, será responsabilizado quem, de qualquer modo, as cometer ou concorrer para sua prática, respeitado o disposto no art. 28 desta Lei.

Lei 9.605/98, art. 72 . As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

I - advertência;

II - multa simples;

III - multa diária;

IV - apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

V - destruição ou inutilização do produto;

VI - suspensão de venda e fabricação do produto;

VII - embargo de obra ou atividade;

VIII - demolição de obra;

IX - suspensão parcial ou total de atividades;

X – (VETADO)

XI - restritiva de direitos.

§ 1º Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas.

§ 2º A advertência será aplicada pela inobservância das disposições desta Lei e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuízo das demais sanções previstas neste artigo.

§ 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;

II - opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha.

§ 4º A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

§ 5º A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo.

§ 6º A apreensão e destruição referidas nos incisos IV e V do caput obedecerão ao disposto no art. 25 desta Lei.

§ 7º As sanções indicadas nos incisos VI a IX do caput serão aplicadas quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares.

§ 8º As sanções restritivas de direito são:

I - suspensão de registro, licença ou autorização;

II - cancelamento de registro, licença ou autorização;

III - perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais;

IV - perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

V - proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos.

Lei 9.605/98, art. 6º. Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III - a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Quanto à multa simples, aplicada com fundamento na legislação municipal (LM 8.279/99), estabelece o § 1º do art. 52 que “a graduação da pena de multa nos intervalos mencionados deverá levar em conta a existência ou não de situações atenuantes ou agravantes”. Uma das situações atenuantes é primariedade (§ 2º, a), enquanto é agravante ser reincidente (§ 3º, a). Mas eventual atenuante é somente um elemento dentre outros a serem considerados na aplicação da penalidade. No caso concreto, o que se tem é a fundamentação, concisa, suficiente e denotativa de proporcionalidade, conforme adiante exposto (fls. 67/68):

(...)

Neste ponto, cabe destacar que não existe hierarquia entre as penalidades, cuja aplicação deverá se dar de acordo com as circunstâncias do fato. No presente caso, a empresa de mídia, conhecedora das obrigações frente à municipalidade, considerando, ainda, que não se trata de empresa nova no mercado, expôs veículo de divulgação sem a prévia autorização municipal , deixando de recolher a taxa prevista em lei, razão pela qual, não se pode aplicar à parte mera advertência.

(...) – grifei.

Em reforço, parecer anterior – e também integrante da motivação do ato administrativo questionado – consolida que “a empresa autuada mantém publicidade exposta em dezenas de outras bancas de revista e de chaveiro espalhadas no Município de Porto Alegre (reportagens anexas, folhas 36 e 37)” (fl. 65). De consequência, as circunstâncias pessoais, atinentes à própria empresa e ao seu ramo de atuação, compõem conjunto de elementos que autoriza a imposição direta de multa simples sem que, com isso, se possa cogitar de desproporcionalidade.

Sendo assim, data vênia à douta divergência, reputo de rigor a aplicação da multa simples, independentemente de prévia advertência, notadamente porque a empresa, conforme constou dos autos administrativos, explora o mercado de mídia e conhece o ramo em que atua – sabia, portanto, que era exigida prévia autorização para exploração de publicidade.

Relativamente à multa diária, emanada da legislação federal (L. 9.605/98), preceitua o § 5º do art. 72 que “será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo” (grifei). É o caso em análise, já que a infração cometida diz respeito a exposição de anúncio publicitário sem autorização, situação que se dá de forma continuada.

Novamente reforço, o objetivo precípuo é promover a célere remoção do ilícito pela atuação indireta na vontade do agente. Tal circunstância está exposta em parecer técnico componente da motivação do ato administrativo, a saber (fls. 67/68):

(...)

Registro, ainda, que também deverá ser aplicada multa diária, no presente caso. Em situações como esta, a multa diária tem a virtude de punir, compelindo o infrator a cessar, o quanto antes, a prática delituosa .

(...) – grifei.

Por sua vez, os arts. 44 e 48 da Lei Municipal 10.605/08 não possuem como destinatária a empresa que explora mídia, mas o ambulante. Vejamos o caput de cada qual:

Art. 44. O não-cumprimento ao disposto nesta Lei sujeitará o comerciante ambulante ou o prestador de serviços ambulantes infrator , excetuando-se o comerciante de jornais e revistas , às seguintes penalidades:

I – advertência, mediante notificação;

II – multa de 50 (cinqüenta) UFMs (Unidades Financeiras Municipais);

III – multa de 100 (cem) UFMs;

IV – suspensão da atividade por 7 (sete) dias;

V – cassação da autorização; e

VI – apreensão de mercadorias, de equipamentos, ou de ambos, nos casos previstos no art. 45 desta Lei.

§ 1º Na aplicação das penalidades descritas nos incs. I a V do “caput” deste artigo, considerar-se-á o inc. I para a primeira autuação e as demais, sucessivamente, por reincidência, se cometidas no período de 2 (dois) anos.

§ 2º Quando o infrator praticar, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as penalidades a elas cominadas.

§ 3º Aos comerciantes ambulantes conhecidos como camelôs que exercerem sua atividade sem autorização serão aplicadas as penalidades previstas na Lei nº 9.941, de 25 de janeiro de 2006, e na sua regulamentação.

(grifei)

Art. 48. O não-cumprimento ao disposto nesta Lei sujeitará o comerciante ambulante de jornais e revistas às seguintes penalidades:

I – advertência, mediante notificação;

II – multa, nos termos do art. 49 desta Lei;

III – suspensão da atividade por 7 (sete) dias;

IV – cassação da autorização; e

V – apreensão de mercadorias, de equipamentos, ou de ambos.

§ 1º Na aplicação das penalidades descritas nos incs. I a IV do “caput” deste artigo, considerar-se-á o inc. I para a primeira autuação, e as demais, sucessivamente, por reincidência, se cometidas no período de 1 (um) ano.

§ 2º Para os efeitos dos incs. III e IV do “caput” deste artigo, considerar-se-á a repetição da mesma infração, quando praticada pelo titular da autorização ou pelos seus auxiliares, após a lavratura do auto de infração anterior e punido por decisão definitiva.

(grifei)

Conforme se infere do caput dos art. 44 e 48, portanto, dois são os potenciais destinatários: o “comerciante ambulante” ou o “prestador de serviços ambulantes”. E o art. 2º da LM 10.605/08 é taxativo ao descrever essas duas figuras, in verbis:

Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, considera-se comerciante ambulante ou prestador de serviços ambulantes a pessoa natural ou jurídica, que exerce atividade lícita e geradora de renda nas vias e nos logradouros públicos do Município de Porto Alegre, de forma personalíssima ou por meio de auxiliares, mediante autorização do Executivo Municipal. (grifei)

Por não ser a empresa autora destinatária das disposições dos arts. 44 ou 48 da Lei Municipal 10.605/08, não pode ser ela beneficiada em virtude da gradação de sanções ali estabelecida.

Esse entendimento também está presente nos fundamentos da decisão (fls. 67/68):

(...)

Ainda, cabe mencionar que o citado art. 48 da Lei Municipal nº 10.605/08, alterada pela Lei Municipal nº 10.821/10 é aplicável apenas ao comerciante ambulante de jornais e revistas e o prestador de serviços ambulante de chaveiro, não se encaixando a autuada em nenhuma desta hipóteses.

(...)

Nem mesmo por analogia ou com amparo no princípio da isonomia seria possível estender a aplicação à autora, já que não se encontram nas mesmas condições o ambulante e a empresa que explora mídia. Aquele possui conhecimento de sua área de comércio (banca de jornal, chaveiro etc.); esta, da área própria de incidência da vedação de anúncios publicitários sem autorização da municipalidade. Ou seja, esta possui (ou deve possuir) conhecimento sobre seu mercado, enquanto em relação àquele ambulante não se pude presumir o domínio do mercado audiovisual e de suas normas, pois não é o ramo por ele explorado.

E assim em relação à totalidade da Lei Municipal 10.605/08, pois diante da realidade social que circunda os ambulantes, concluiu-se que eventual descumprimento da legislação não seria, prima facie, por dolo ou culpa, mas tão somente desconhecimento provocado por um padrão econômico-social baixo.

Parece-me, então, que existe uma justificativa plausível para que a Lei Municipal 10.605/08 preveja sanções gradativas, a começar pela advertência: as condições econômicas e sociais dos destinatários da norma. Por mais isso, não se aplica essa lei à empresa autora, a qual não apresenta a mesma situação fática.

Por fim, trago em reforço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, à luz da Lei 9.605/98, a imposição de multa independe de advertência prévia, embora deva ser aplicada tendo por norte a proporcionalidade no exame das circunstâncias em concreto. Segue precedente:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. MANTER EM CATIVEIRO ESPÉCIES DE PASSERIFORMES DA FAUNA SILVESTRE BRASILEIRA SEM AUTORIZAÇÃO DO IBAMA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 72 DA LEI 9.605/1998. INEXISTÊNCIA DE GRADAÇÃO DE PENALIDADES. MULTA. CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.

1. (...)

3. Não procede a alegação de que a imposição da multa depende de advertência prévia . Por outro lado, realmente procede a afirmação de que o quantum da multa não seria razoável, ante a inequívoca desproporção entre o seu valor e a situação econômica do infrator, o que ocasionou afronta ao disposto no art. 6º da Lei 9.605/1998.

4. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem a fim de que Tribunal a quo fixe o valor da multa em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a serem aferidos nas circunstâncias do caso concreto.

(REsp 1426132/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 18/11/2015) – grifei.

Por tudo, vejo como proporcional o sancionamento da empresa, bem fundamentado na seara administrativa e compatível, inclusive, com a noção de que, a despeito da primariedade (não ter sido, antes, autuada pela mesma razão), já tinha conhecimento das normas que regem a atividade-fim exercida.

Mais do que isso, é preciso lembrar que o anúncio publicitário gera receita à empresa que explora mídia. A mera advertência pelo descumprimento da exigência de autorização, dessa forma, traduz ganho negocial à infratora.

Em outras palavras, atinentes a uma análise econômica do direito aplicável à espécie: se a empresa que explora mídia expuser anúncios sem autorização e, com isso, receber apenas advertência, passará a valer a pena descumprir a lei.

Renovada vênia, acompanho o voto do eminente Relator para desprover o apelo.

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº 70070166293, Comarca de Porto Alegre: "O RELATOR DESEMBARGADOR FRANCISCO JOSÉ MOESCH VOTOU PELO DESPROVIMENTO DO APELO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA DENISE OLIVEIRA CEZAR. O DESEMBARGADOR JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO DIVERGIU, VOTANDO PELO PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NA FORMA DO ART. 942, § 1º, DO CPC, E 196-A DO REGIMENTO INTERNO DO TJRS, VOTARAM O DESEMBARGADOR ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, E A DESEMBARGADORA MARILENE BONZANINI, DE ACORDO COM O RELATOR, NO SENTIDO DE DESPROVER O RECURSO.

RESULTADO DO JULGAMENTO - POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA E JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO, QUE DAVAM PARCIAL PROVIMENTO."

Julgador (a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO COITINHO

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