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26 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Recurso Cível : 71006197933 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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DCAM

Nº 71006197933 (Nº CNJ: 0030243-72.2016.8.21.9000)

2016/Cível

recurso inominado. município de tunas. gratificação natalina – conselheiro tutelar. ausência de lei municipal. sentença mantida por seus próprios fundamentos.

No caso dos autos, verifica-se que, não obstante o comando exarado no artigo 134 do ECA, conforme alteração trazida pela Lei 12.696/2012, a parte recorrida quedou-se inerte, deixando de promover a alteração legislativa necessária, não havendo como o Poder Judiciário conceder o direito social pretendido sem que haja a correspondente legislação municipal. Assim, havendo a sentença do Magistrado a quo esgotado corretamente a questão, é de ser mantida, na íntegra.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.

Recurso Inominado

Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública

Nº 71006197933 (Nº CNJ: 0030243-72.2016.8.21.9000)

Comarca de Arroio do Tigre

CLAUDIR PREUSS ALT

RECORRENTE

MUNICIPIO DE TUNAS

RECORRIDO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Juízes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Dr.ª Rosane Ramos de Oliveira Michels e Dr. Mauro Caum Gonçalves.

Porto Alegre, 26 de outubro de 2016.

DRA. DEBORAH COLETO ASSUMPÇÃO DE MORAES,

Relatora.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório em atenção ao disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95.

VOTOS

Dra. Deborah Coleto Assumpção de Moraes (RELATORA)

Conheço do Recurso Inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade, não merecendo a irresignação da parte recorrente, todavia, provimento.

De plano, impende ressaltar que a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Constituição Federal, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

Em especial, o Princípio da Legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, de modo que a Administração só pode atuar conforme a lei, como forma de garantia ao Administrado acerca do poder do Estado perante o particular.

Neste sentido, cabe trazer à colação a cátedra de Hely Lopes Meirelles :

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

No caso dos autos, verifica-se que, não obstante o comando exarado no artigo 134 do ECA, conforme alteração trazida pela Lei 12.696/2012, a parte recorrida quedou-se inerte, deixando de promover a alteração legislativa necessária, não havendo como o Poder Judiciário conceder o direito social pretendido sem que haja a correspondente legislação municipal.

Neste sentido:

“Ementa: RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE COXILHA. CONSELHEIRO TUTELAR. DIREITO A FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL MUNICIPAL. LEI FEDERAL N. 12.696/2012. INAPLICABILIDADE. Trata-se de ação ordinária de cobrança visando o pagamento das férias integrais não gozadas, com o adicional do terço constitucional, julgada improcedente na origem ante a ausência de lei Municipal. A Administração Pública é regida a luz dos princípios constitucionais inscritos no "caput" do artigo 37 da Carta Magna, sendo que o princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas. Dessa feita, o administrador público está adstrito ao princípio constitucional da legalidade e as normas de Direito Administrativo. A Lei Federal nº 12.696/2012, que alterou os artigos 132,134,135 e 139 do Estatuto da Criança e do Adolescente, para dispor sobre os Conselheiros Tutelares, garantiu-lhes uma série de direitos, vebis: "Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a: I - cobertura previdenciária; II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal; III - licença-maternidade; IV - licença-paternidade; V - gratificação natalina. No caso em comento, ante a inexistência de Lei Municipal regulamentadora, a fim de dispor sobre a concessão das férias e do terço constitucional dos Conselheiros Tutelares,não há como atender a irresignação recursal, ante a inexistência de legislação Municipal. O Município de Coxilha, em que pese orientação da legislação Federal, no sentido de que caberá aos Municípios a criação de norma regulamentadora dos direitos sociais de seus conselheiros tutelares, o recorrido restou inerte, não podendo este Juízo, conceder direito social previsto em legislação federal, sob pena de violação do Pacto Federativo, pois não pode a redação ordinária Federal criar ou alterar direitos sociais de agentes vinculados aos Municípios. Sentença de improcedência confirmada por seus próprios fundamentos, nos moldes do artigo 46, última parte, da Lei Federal n. 9.099/95. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO (Recurso Cível Nº 71005412796, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 28/04/2016)”

Assim, havendo a sentença do Magistrado a quo esgotado corretamente a questão, é de ser mantida, merecendo esta transcrição da parte que segue, onde se mostra mais significativa:

“Sem preliminares a serem examinadas, é caso de julgamento do processo nos termos do art. 355, inc. I, do NCPC, uma vez que a matéria de fundo é basicamente de direito.

A função exercida pela parte autora, a teor do que estabelece a legislação federal em vigor, leia-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, é de colaboradora, com desempenho de um serviço público relevante, a teor do art. 135. No mesmo sentido também o disposto no art. 33 da Lei Municipal de Tunas nº 797/2010, que dispõe sobre a política municipal de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e reorganiza o Conselho Tutelar, entre outras providências. Segundo o dispositivo, “o desempenho da função de membro do Conselho Tutelar é considerado de relevância para o Município”.

Ou seja, o ocupante do cargo de Conselheiro Tutelar tem uma relação especial com a Administração Pública, que não se confundindo com aquela definida pela doutrina como sendo institucional.

Dito isto, no que tange à remuneração devida ao exercente da função de Conselheiro Tutelar, o art. 134 do ECA estabelecia que a “lei municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros”.

Essa redação sofreu alteração conforme Lei Federal 12.696/2012, ficando assim disposta:

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:

I - cobertura previdenciária;

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

III - licença-maternidade;

IV - licença-paternidade;

V - gratificação natalina.

Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.

A legislação local, porém, leia-se a Lei Municipal nº 797/2010, em seu artigo 31, estabelece que “os membros do Conselho Tutelar receberão, a título de remuneração, uma gratificação mensal no valor de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais) reajustável na mesma data e nos mesmos índices que o ferem os vencimentos do quadro geral dos servidores municipais”. Parágrafo único: “Ficam ainda assegurados ao Conselheiro Tutelar, ainda, os seguintes direitos: a) – gozo de férias anuais remuneradas, com acréscimo de um terço sobre a gratificação mensal; b) – afastamento por ocasião da licença-gestante, sem ônus para os cofres municipais”.

Veja-se que os Conselheiros Tutelares são particulares em colaboração com o Poder Público, de modo que as vantagens a eles devidas devem estar previstas em lei específica de âmbito municipal.

No caso dos litigantes, a remuneração fixada pela Lei Municipal 797/2010 não gera relação de emprego com a municipalidade, não havendo que se falar em equiparação dos conselheiros tutelares aos servidores públicos, até porque nada veio aos autos a demonstrar que lei municipal que disponha sobre o regime jurídico institucional dos servidores públicos municipais traga em seu bojo os Conselheiros Tutelares. A remuneração e os direitos que lhes são devidos são, portanto, aqueles expressamente previstos na legislação específica, não sendo lícito conceder quaisquer outras vantagens que não aquelas dispostas na lei.

Força ao princípio da legalidade ao qual está adstrito o Administrador (art. 37, caput, CF/88).

O que se têm, é que o exercente do cargo de Conselheiro Tutelar somente possui direito à remuneração específica da função, estabelecida através de lei local, e nada mais. Essa remuneração corresponde a subsídio mensal, inexistindo, repito, na legislação municipal, regulamentação, no âmbito local, da possibilidade da percepção das vantagens buscadas na inicial pelos detentores do cargo de Conselheiro Tutelar à luz do ECA, art. 134. Portanto, inexistindo na legislação local vigente previsão acerca das vantagens buscadas pela parte autora, a improcedência da ação é medida que se impõe.

Essa a jurisprudência firmada pelo Tribunal de Justiça do RS:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSELHEIRO TUTELAR. MUNICÍPIO DE TRÊS CACHOEIRAS. VERBAS REMUNERATÓRIAS. PAGAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL.

1. Com base no disposto no art. 24 da Lei Municipal nº 428/95, não prospera a irresignação da apelante quanto à equiparação salarial ao piso do magistério, uma vez que aos conselheiros tutelares é assegurada remuneração equivalente ao vencimento básico do padrão 4 (quatro) para o Presidente e padrão 1 (um) para os demais.

2. Considerando que o conselheiro tutelar não se submete ao regime funcional estatutário, ou seja, não é considerado servidor público, mas sim agente honorífico, em virtude de exercer, transitoriamente, munus público, colaborando com a Administração como um particular, não lhe assiste direito às demais verbas postuladas, que se encontram previstas no Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Três Cachoeiras. A procedência da presente ação dependeria da existência de previsão legal do pagamento férias, décimo terceiro, hora extra e insalubridade ao conselheiro tutelar, o que não se verificou.

3. Embora o art. 134, incisos II e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente preveja o direito do conselheiro tutelar a férias e décimo terceiro salário, não há como aplicar o referido dispositivo no caso em tela, pois o período no qual a apelante foi conselheira é anterior à vigência da Lei nº 12.696/2012, que deu nova redação ao art. 134 do Estatuto da Criança e do Adolescente e incluiu os incisos I a V do referido dispositivo.

APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME.

(AC nº 70052254901, Terceira Câmara Cível, relator Dr. Hilbert Maximiliano Akihito Obara, julgado em 17SET15).

ISSO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por Claudir Preuss Alt em face do Município de Tunas, e encerro o processo com resolução de mérito.”

Voto, pois, pelo desprovimento do recurso.

Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 20% sobre o valor da causa, corrigido, verbas que ficam suspensas por força da AJG a ela deferida.

Dr.ª Rosane Ramos de Oliveira Michels - De acordo com o (a) Relator (a).

Dr. Mauro Caum Gonçalves - De acordo com o (a) Relator (a).

DRA. DEBORAH COLETO ASSUMPÇÃO DE MORAES - Presidente - Recurso Inominado nº 71006197933, Comarca de Arroio do Tigre:"NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÃNIME."

Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA ADJ ARROIO DO TIGRE - Comarca de Arroio do Tigre

� Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86

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