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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 70070353446 RS
Órgão Julgador
Vigésima Segunda Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 27/09/2016
Julgamento
22 de Setembro de 2016
Relator
José Aquino Flôres de Camargo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RS_AI_70070353446_bb00c.doc
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Inteiro Teor

JAFC

Nº 70070353446 (Nº CNJ: 0245538-54.2016.8.21.7000)

2016/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUBSTITUTO E DO SUBSTITUÍDO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO.

Nas operações em regime de substituição tributária, o Fisco pode exigir tanto do substituído quanto do substituto o pagamento do imposto. Arts. 121 e 124 do CTN; art. 8º, VI, da Lei nº 8.820/89 e art. 14, VI, do RICMS. Caso em que o agravante (substituído tributário) recebeu a mercadoria (água mineral) em desacordo com a legislação tributária (sem a emissão do documento fiscal) e, por isso, responde solidariamente pelo pagamento do ICMS. Ausência dos pressupostos para a concessão da tutela de urgência, nos moldes do art. 300 do NCPC.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Agravo de Instrumento

Vigésima Segunda Câmara Cível

Nº 70070353446 (Nº CNJ: 0245538-54.2016.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

CLEBER MENEZES DOS SANTOS

AGRAVANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch (Presidente) e Des.ª Denise Oliveira Cezar.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2016.

DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. José Aquino Flôres de Camargo (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CLEBER MENEZES DOS SANTOS, em face da decisão que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal proposta contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, indeferiu a tutela de urgência (fls. 118/119).

Nas razões recursais, sustenta inexistir responsabilidade solidária entre o substituto e o substituído tributários. Diz que foi constituído crédito tributário de ICMS no valor de R$ 32.611,74, multa por infração material qualificada no valor de R$ 39.122,89 e juros de mora no valor de R$ 5.836,61, conforme auto de lançamento nº 0033120382. Assevera que os motivos determinantes do auto de lançamento é que, como substituído tributário, é responsável solidário pelo crédito reclamado, tendo em vista que o substituto tributário não cumpriu sua obrigação de pagar o imposto relativo às operações de saída subsequentes. Todavia, observa que o art. 8º, VI, da Lei nº 8.820/89 e o art. 14, VI, do Livro I, do Decreto nº 37.699/97, que deram suporte ao auto de lançamento, não tem validade no sistema jurídico em geral, nem no subsistema tributário em particular. Aduz que o STJ, em julgamento repetitivo, já decidiu que o substituído não tem responsabilidade solidária em relação ao crédito tributário que não foi pago pelo substituto ( REsp 931.727/RS). Frisa que, com base nisso, requereu a tutela antecipada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, com a consequente proibição de inclusão de seu nome nos sistemas de informação cadastral. Salienta que o contribuinte é a pessoa que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, ao passo que o responsável é a pessoa que não reveste a condição de contribuinte, mas que a lei designa expressamente como sujeito passivo da obrigação tributária (art. 121 CTN). Pondera que, nessa condição, a lei pode atribuir ao responsável a obrigação de pagar o crédito tributário em caráter substitutivo ou supletivo do contribuinte (art. 128 CTN). Requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso, a fim de ser deferida a tutela antecipada (fls. 02/18).

Indeferida a pretensão recursal (fls. 123/131), o Estado apresentou contrarrazões, alegando que não há prova inequívoca e verossimilhança na alegação do recorrente, tampouco fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Assevera que o autor pode efetuar o depósito integral do tributo para obter a pretendida suspensão da exigibilidde do tributo. Requer o desprovimento do recurso (fls. 139/144v.).

É o relatório.

VOTOS

Des. José Aquino Flôres de Camargo (RELATOR)

Não merece prosperar o recurso.

A decisão agravada tem o seguinte teor (fls. 118/119):

Vistos.

Defiro a AJG, em face dos documentos acostados pelo autor, comprovando sua renda.

Passo à análise da tutela pleiteada.

Trata-se de ação anulatória do auto de lançamento nº 0033120382, em que pretende o autor, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário independentemente de apresentação de garantia.

Alega equívoco na constituição do crédito, eis que inexiste fundamento de validade à responsabilização por solidariedade do substituído tributário. Acosta documentos.

É o breve relatório.

Decido.

O débito fiscal consubstancia-se em valores de ICMS, juros moratórios e multa por infração decorrente da comercialização de mercadorias tributárias sem a devida emissão do documento fiscal. Verifica-se, no auto de lançamento, que o demandante foi autuado como responsável solidário pelo pagamento do tributo porque detinha conhecimento da situação apontada.

Para o deferimento da tutela de urgência pretendida pela parte é imprescindível comprovar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a probabilidade do direito (art. 300, caput, do CPC).

Sabe-se que os atos praticados pelo Fisco gozam de presunção de legitimidade, somente afastada, em juízo preliminar, por prova robusta em sentido contrário, o que não logrou o demandante realizar, inclusive quando a matéria foi objeto de análise por meio de recurso administrativo.

Do exposto, indefiro a tutela de urgência pleiteada, ressaltando que a plausibilidade do pedido liminar em matéria tributária é restrita.

Intime-se.

Cite-se.

Com a contestação, oportunize-se réplica.

Em 17/06/2016

Maria Elisa Schilling Cunha,

Juíza de Direito.

Com efeito. No auto de lançamento nº 0033120382, o agravante aparece como “responsável solidário” pelo débito tributário no valor de R$ 77.582,24.

Trata-se de crédito de ICMS, acrescido de multa e juros, em razão da venda de mercadoria (água mineral) pela empresa “Meriba Águas Minerais Ltda” sem a emissão do documento fiscal, resultando significativa omissão do tributo devido nessas operações, conforme constou do Anexo ao auto de lançamento (fls. 44/50).

A empresa Meriba Águas Minerais Ltda. opera no ramo de extração e industrialização de água mineral, comercializando-a com o nome de “Vida Leve”. É identificada como sujeito passivo da obrigação tributária. O recorrente Cleber Menezes dos Santos, por sua vez, é cliente da referida empresa, vale dizer, adquirente da mercadoria, operando no comércio atacadista de água mineral (fls. 44 e 64).

O recorrente impugnou o auto de lançamento na esfera administrativa, com julgamento de improcedência pela Receita Estadual (fls. 80/85v.), contra o que foi interposto recurso, que acabou não conhecido pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais – TARF. O recurso da devedora principal (empresa Meriba) restou parcialmente provido para excluir do montante devido a quantia de R$ 2.706,57 (fls. 100/103).

Pois bem.

A mercadoria comercializada (água mineral) está submetida ao regime de substituição tributária, conforme previsto no Apêndice II, Seção III, Item I, do RICMS (Decreto nº 37.699/97).

O Fisco atribuiu ao recorrente a responsabilidade solidária pelo pagamento do ICMS sobre as operações a ele destinadas, porque desprovidas da correspondente nota fiscal de venda da mercadoria.

E o fez corretamente.

O art. 121 do CTN estabelece que o sujeito passivo da obrigação principal, vale dizer, a pessoa obrigada pelo pagamento do tributo, pode ser o contribuinte, aquele que tem relação pessoal direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; ou o responsável, quando a obrigação decorra de disposição expressa em lei.

Por sua vez, o art. 124 do CTN, ao tratar da responsabilidade solidária, dispõe:

Art. 124 – São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II – as pessoas expressamente designadas por lei.

A Lei Estadual nº 8.820/89, em seu art. 8º, VI, prevê expressamente a responsabilidade do contribuinte substituído:

Art. 8º - Respondem solidariamente com o sujeito passivo pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:

(...)

VI - o contribuinte substituído que receber mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária previsto no Livro III, em desacordo com a legislação tributária;

No mesmo sentido, o art. 14, VI, do RICMS (Decreto nº 37.699/97).

Quer dizer, o Fisco pode exigir tanto do substituído quanto do substituto o pagamento do imposto, tratando-se de operação em regime de substituição tributária.

No caso, o agravante (substituído tributário) recebeu a mercadoria em desacordo com a legislação tributária e, por isso, responde solidariamente pelo pagamento do ICMS.

Segundo consta, as vendas eram realizadas pelo sujeito passivo (empresa Meriba) mediante a emissão de documento identificado como “pedido” (fl. 47). Cabia ao agravante (adquirente) exigir a nota fiscal, mas assim não agiu, contribuindo para a infração tributária.

Essa a orientação desta Corte:

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. Tendo a contribuinte sido devidamente notificada sobre o início do procedimento de fiscalização, resulta atendido o comando do art. 16, I da Lei nº 6.537/73. Caso em que a contribuinte interpôs recurso administrativo junto ao Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais - TARF, não se constatando qualquer prejuízo à sua defesa, o que afasta, também, a alegada nulidade. AGENTES FISCAIS. ATRIBUIÇÃO PARA ATUAR EM QUALQUER MUNICÍPIO DO ESTADO DO RS. NULIDADE NÃO VERIFICADA. A divisão administrativa da Receita Estadual em sedes regionais traduz nada mais do que uma opção da Administração para a melhor organização dos seus serviços, não servindo tal circunstância para afastar a competência de servidores devidamente habilitados para o exercício das suas funções, devendo ser reconhecida a competência de qualquer agente fiscal vinculado à Secretaria da Fazenda para atuar no âmbito do Município de Frederico Westphalen. Inteligência dos arts. 9º da Lei nº 8.118/85 (Estatuto dos Fiscais de Tributos Estaduais do Estado do Rio Grande do Sul) e 1º da Lei nº 11.124/98 e dos dispositivos da Lei nº 6.537/73. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO E DO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. LANÇAMENTO DIRECIONADO A UM DOS SUJEITOS PASSIVOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Tratando-se de substituição tributária, regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação a operações ou prestações antecedentes praticadas pelo contribuinte substituído é atribuída a outro contribuinte, o substituto, a quem a lei impõe o dever de prestar a obrigação tributária, o tributo pode ser exigido daquele, deste ou de ambos. Na obrigação solidária, o credor tem a prerrogativa de exigir de qualquer codevedor o cumprimento por inteiro da prestação, cabendo àquele que satisfizer a obrigação exigir o ressarcimento dos demais. Ausente nulidade no auto de lançamento direcionado a apenas um dos devedores. AUTO DE LANÇAMENTO. CAPITULAÇÃO LEGAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO POR PARTE DA AUTORA. As alegações da autora, muito singelas, não são capazes de infirmar a presunção de legitimidade de que goza o auto de lançamento, que pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, ônus do qual a contribuinte não se desincumbiu. O contribuinte é o responsável por trazer ao processo provas que demonstrem não ser adequado o procedimento efetuado pelo Fisco, que goza de presunção de legitimidade. Analisada a conduta descrita no auto de lançamento e os dispositivos legais ali mencionados, observa-se que não há como afastar a condição de sujeito passivo da contribuinte. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70050591304, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 28/05/2015) (grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECEBIMENTO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL IDÔNEA. A Lei Estadual 8.820/89 atribui àquele que recebe a mercadoria em desacordo com a legislação tributária a responsabilidade solidária pelo pagamento do tributo. À medida em que não exigiu a apresentação da documentação idônea quando do recebimento da mercadoria, a empresa contribuiu para o não recolhimento do tributo. Inexistência de ofensa ao art. 128 do Código Tributário Nacional. Precedentes deste Tribunal. Dos documentos juntados aos autos constata-se que a impetrante recebeu a mercadoria (gado vacum) com documentação desconforme às exigências tributárias, de sorte que a responsabilidade pelo pagamento sobre ela recai . NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70061871232, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 18/12/2014) (grifei)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE DE SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. AUTO DE LANÇAMENTO DE ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PELO SUBSTITUÍDO SEM AS FORMALIDADES LEGAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO. Nulidade da sentença afastada, pois, embora sucinta, fundamentou de forma suficiente a resolução da questão, com fulcro em dispositivo constitucional e infraconstitucional. Ademais, não há necessidade de análise exaustiva de todas as teses invocadas pelas partes, pelo órgão julgador. Precedentes jurisprudenciais. Nas operações sujeitas a substituição tributária, cabe ao adquirente, ao receber a mercadoria, exigir demonstração de recolhimento do ICMS, bem como documentação fiscal idônea, conforme determinam os artigos 43, 48 e 49, do Livro I do RICMS. Hipótese em que foi constatada a inidoneidade das notas fiscais emitidas pelo fornecedor, pois o contribuinte substituído recebeu mercadoria sujeita à substituição tributária em desacordo com a legislação tributária vigente , notadamente porque deixou de exigir a sua via da Guia de Arrecadação, 3ª via da GNRE ou cópia do comprovante de pagamento, bem como porque recebeu a mercadoria sem exigir o preenchimento do campo informações complementares da Nota Fiscal com o número da Guia de Arrecadação e a data, agencia e banco em que ela foi paga. Precedentes desta Corte. A responsabilidade solidária do adquirente pelo ICMS nas operações com mercadorias recebidas, em desacordo com a legislação, está prevista na Lei Complementar da Lei nº 87/1996, bem como na Lei nº 8.820/89, do Estado do Rio Grande do Sul, não havendo violação aos limites impostos pela Constituição Federal. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO, MONOCRATICAMENTE. ( Apelação Cível Nº 70062050448, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 21/11/2014) (grifei)

APELAÇÃO CÍVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INIDONEIDADE DAS NOTAS EMITIDAS PELO FORNECEDOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO. ORDEM DENEGADA. Não é nula a sentença quando devidamente fundamentada, ausente necessidade de análise de todas as teses referidas pelas partes para a decisão, bastando solucionar a lide de forma fundamentada, aplicando o Direito. Sentença de acordo com os arts. 458, II, do CPC e 93, IX, da CF. O contribuinte que tenha recebido mercadoria desacompanhada de documento fiscal idôneo responde solidariamente com o sujeito passivo pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais. Hipótese em que foi constatada a inidoneidade das notas fiscais emitidas pelo fornecedor, tendo o contribuinte substituído recebido mercadoria sujeita à substituição tributária em desacordo com a legislação tributária. Responsabilidade solidária pelo crédito tributário que possui fundamentado legal sem desbordar dos limites impostos pela Constituição Federal, diante da natureza de Lei Complementar da Lei nº 87/1996 e da existência da Lei nº 8.820/89 pelo Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes do TJRGS. Apelação a que se nega seguimento. ( Apelação Cível Nº 70061860532, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 01/10/2014) (grifei)

TRIBUTÁRIO. SOLIDARIEDADE. ARTIGOS 124, II, CTN, E 8º, VI, LEI ESTADUAL Nº 8.820/89. OPERAÇÕES DE CARNE VERDE. NOTA FISCAL INIDÔNEA. Não há como deixar de reconhecer a solidariedade passiva da distribuidora de carnes que recebe mercadoria desacompanhada de documentação a cujo respeito, até pela sua atividade empresarial, inaceitável conceber-se sua ignorância a respeito, a atrair a incidência dos artigos 124, II, CTN, e 8º, VI, Lei Estadual nº 8.820/89 . ( Apelação Cível nº 70061249397, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 10/09/2014) (grifei)

A priori, não tem aplicação à hipótese dos autos o teor do REsp nº 931.727/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos pelo STJ, invocado pelo recorrente. É que, naquele julgamento, se discute a responsabilidade pelo pagamento do frete contratado pela concessionária, não incluído na base de cálculo da operação anterior estabelecida com a montadora de veículos. Ou seja, não se trataria da mercadoria submetida ao regime de substituição tributária.

Transcrevo a ementa:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS , II, B, C/C 13, § 1º, II, B, DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo , II, b, da Lei Complementar 87/96.

2. Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, b, da LC 87/96, verbis: "Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto: § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) (...) II - o valor correspondente a: (...) b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)" 3. Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".

5. Deveras, doutrina abalizada elucida o conteúdo normativo do artigo 128, do Codex Tributário: "O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas ideias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo; 2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo a terceiros.

O artigo começa com a expressão 'sem prejuízo do disposto neste Capítulo', que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código.

Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138.

A seguir o artigo continua: 'a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa', determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei.

Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada 'de forma expressa'.

Por outro lado, fala o legislador, em 'crédito tributário', de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar.

Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for transferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei promulgada nesses moldes, à tributação apenas, deve ser entendido por crédito tributário total. Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do crédito só se dará nos limites da determinação legal." (Ives Gandra da Silva Martins, in"Comentários ao Código Tributário Nacional", vol. 2, Ed. Saraiva, 1998, p. 232/234).

6. Nesse segmento, Paulo de Barros Carvalho, enfatizando que o substituído permanece à distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. 'Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias'. Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (In "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed.

Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs. 158/177) 7. Consequentemente, "o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto.

Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." ( REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).

8. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva.

Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária.

9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário.

(...) 149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foi exposto quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social.

As três referidas conclusões são as seguintes: Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto.

A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada.

(...) 150. Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído.

(...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) 10. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte.

11. Ademais, o artigo 535, do CPC, resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

( REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 14/09/2009)

Nesse contexto, não demonstrada a probabilidade do direito, é de ser mantido o indeferimento da tutela de urgência, pois ausentes os pressupostos previstos no art. 300 do NCPC.

Do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Des.ª Denise Oliveira Cezar - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Francisco José Moesch (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. FRANCISCO JOSÉ MOESCH - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70070353446, Comarca de Porto Alegre: "DESPROVERAM. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: MARIA ELISA SCHILLING CUNHA

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