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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70068262138 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_ACR_70068262138_52a7c.doc
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JWN

Nº 70068262138 (Nº CNJ: 0036407-39.2016.8.21.7000)

2016/Crime

APELAÇÃO CRIME. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES E DO APENAMENTO.

PRELIMINARES.

infiltração policial, captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos e ação controlada. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. No caso o que se tem não é infiltração, mas atuação de agente encoberto para investigação, ao abrigo da “ação controlada” – prevista nos artigos da Lei nº 12.850/2013 e 53, inciso II, da Lei nº 11.343/2006, para retardar flagrante que, do contrário, seria seu dever realizar incontinente (art. 302 do CPP). Na infiltração, o núcleo definitório há de ser inserir-se numa organização criminosa, parecendo ser um de seus integrantes, a implicar certa permanência, situação léguas distante de “parecer ser um usuário”, que é apenas o destinatário final (cliente) do tráfico de drogas. A decisão que autorizou as medidas reporta-se à representação da autoridade policial, a qual apresenta elementos concretos acerca da suposta prática de tráfico de drogas apontando especificamente o réu como suspeito. Ainda, havia notícia de suspeita de associação criminosa. Assim, embora efetiva e notoriamente sucinta, a decisão encontra-se fundamentada. Preliminar rejeitada.

FLAGRANTE PREPARADO. AGENTE ENCOBERTO E AGENTE PROVOCADOR. Um flagrante preparado/provocado tem como causa um agente provocador, que atua geralmente sem prévia autorização judicial e induz alguém à prática criminosa (sendo que o sujeito induzido não tinha previamente tal propósito). Distinta, entretanto, a figura do agente encoberto. O policial, que se faz passar por usuário (ocultando sua real condição de agente da lei) e, no caso dos autos, mediante prévia autorização judicial, adquire entorpecente para produzir prova da materialidade e colher informações úteis ou imprescindíveis no consequente processo penal, não age de forma a induzir o tráfico de drogas (que preexiste, à venda, noutras modalidades típicas – ter em depósito e guardar), evidenciando-se, no suporte fático, que a droga seria vendida para todo e qualquer usuário que, preenchendo as mesmas condições de tempo, lugar, hora e modo, solicitasse ou manifestasse interesse na transação. Essa a figura identificada no caso dos autos. Preliminar rejeitada.

mandado de busca e apreensão. ausência de fundamentação. ao deferir a medida, a magistrada a quo reportou-se à representação da autoridade policial, a qual apresentou elementos concretos colhidos durante investigação policial (ação controlada) autorizada judicialmente, a revelar a necessidade da diligência. Portanto, mesmo que concisa, a decisão encontra-se fundamentada. Preliminar afastada.

correlação entre a acusação e a sentença. Os acusados se defendem dos fatos a eles imputados e não da capitulação descrita na denúncia. Evidenciado que os acusados venderam entorpecentes ao agente encoberto, por óbvio que tinham em depósito e guardavam a droga apreendida. Não há falar, então, em falta de correlação entre a acusação e a sentença.

MÉRITO.

TRÁFICO DE DROGAS. A partir de informações de que no motel gerenciado pelo acusado ocorria o tráfico de entorpecentes, foi realizada ação controlada, ocasião em que um agente encoberto comprou entorpecentes de ambos os acusados. Em cumprimento de mandado de busca e apreensão no motel, apreenderam embalagens comumente utilizadas para embalar drogas. Condenações mantidas.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. A prova oral colhida demonstra que os acusados estavam associados para a mercancia de drogas. Condenação mantida. DECISÃO POR MAIORIA.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Mantida a pena fixada na sentença, bem como as demais disposições da decisão recorrida. DECISÃO POR MAIORIA.

APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. POR MAIORIA.

Apelação Crime

Primeira Câmara Criminal

Nº 70068262138 (Nº CNJ: 0036407-39.2016.8.21.7000)

Comarca de Sarandi

CLADECIR ZINI

APELANTE

JOZIANE MARIA DE QUADROS

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitar as preliminares, e, no mérito, por maioria, desprover o apelo defensivo, vencido o Relator que o provia parcialmente.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Sylvio Baptista Neto (Presidente) e Des. Honório Gonçalves da Silva Neto.

Porto Alegre, 10 de agosto de 2016.

DES. JAYME WEINGARTNER NETO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

O Ministério Público ofereceu denúncia contra CLADECIR ZINI e JOZIANE MARIA DE QUADROS, dando-os como incursos nas sanções do artigo 33, caput, e do artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06; e contra ANDRÉIA RIBEIRO DOS SANTOS, dando-a como incursa nas sanções do artigo 33, § 1º, III, da Lei de Drogas, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

“1º FATO:

Desde data e horário não esclarecido nos autos, mas com certeza entre o mês de agosto de 2013 até o mês de setembro de 2013, em Barra Funda, os denunciados CLADECIR ZINI e JOZIANE MARIA DE QUAROS, em conjugação de esforços e vontades entre si, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Na oportunidade, os denunciados associaram-se, com divisão de tarefas e com fins de permanência, visando viabilizar o depósito, a guarda, a venda e o fornecimento a terceiros de substâncias entorpecentes.

2º FATO:

No dia 31 de agosto de 2013, entre as 18h30min e as 19h20min, no Dryve Motel, localizado na BR 386, Km 127, em Barra Funda/RS, os denunciados CLADECIR ZINI e JOZIANE MARIA DE QUAROS tinham em depósito e guardavam, para mercancia e fornecimento a terceiros, pelo menos cerca de 1,7g (um vírgula sete gramas) de cocaína (contando a embalagem), substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante Laudos Periciais das fls. 54/57 do IP, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998).

Na oportunidade, os denunciados tinham em depósito e guardavam, no interior do referido estabelecimento comercial, a supramencionada quantidade de droga ilícita, pronta para venda e fornecimento a terceiros.

E, durante investigação de tráfico de drogas nesta cidade, os denunciados venderam a Policial Civil disfarçado/infiltrado a droga referida, que restou apreendida. Mais especificamente:

No dia 31 de agosto de 2013, por volta das 18h30min, no Dryve Motel, em Barra Funda, a denunciada JOZIANE, ao lhe ser solicitada substância entorpecente, vendeu ao agente público aproximadamente 0,8g de cocaína, pelo valor de R$ 50,00. O denunciado CLADECIR era o responsável/gerente do estabelecimento comercial e estava no local dos fatos (fls. 04/07 do IP).

No mesmo dia, por volta das 19h20min, a denunciada JOZIANE, ao lhe ser mais uma vez solicitada substância entorpecente, vendeu ao Policial Civil aproximadamente 0,9g de cocaína, pelo valor de R$ 50,00. Em seguida, o agente público disse que desejava comprar mais cocaína, mas que queria que a droga fosse pesada. Ato contínuo, o Policial foi conduzido por JOZIANE até o escritório de CLADECIR. Neste local, CLADECIR afirmou ao agente público que, caso comprasse R$ 300,00 em cocaína, ganharia uma “presa”, ou seja, uma bucha de cocaína de presente (fls. 08/11 do IP).

Posteriormente, no dia 26 de setembro de 2013, agentes policiais, ao cumprirem mandado de busca e apreensão no Dryve Motel (fl. 36, frente e verso), apreenderam no local: R$ 1.664,00 em dinheiro; cheques no valor total de R$ 70,00; vários pedaços de plástico em formato retangular, comumente utilizados para embalar entorpecentes; um automóvel Ford Focus 1.6 Flex, placas LKT 5584; um veículo GM/Astra HB 4P Advantage, placas NLZ 4285; um automóvel Fiat/Palio ED, placas CNQ 9151; e uma motocicleta Kasinski/Comet 250R, placas ISP 7984 (fls. 42/47, 51 e 66 do IP).

3º FATO:

Desde data não suficientemente esclarecida no expediente, mas com certeza no dia 31 de agosto de 2013, no Dryve Motel, localizado na BR 386, Km 127, em Barra Funda/RS, a denunciada ANDRÉIA RIBEIRO DOS SANTOS consentiu que o imóvel de sua propriedade e/ou posse fosse utilizado por CLADECIR ZINI e JOZIANE MARIA DE QUADROS, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

A denunciada consentiu que o imóvel de sua propriedade/posse (fl. 68 do IP) fosse utilizado pelo (ex) companheiro Cladecir e pela funcionária do estabelecimento Joziane para a mercancia e fornecimento de entorpecentes a terceiros”.

A denúncia foi recebida em 08 de novembro de 2013 (fls. 216/218).

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença de parcial procedência da ação penal, para condenar os réus CLADECIR ZINI e JOZIANE MARIA DE QUADROS, como incurso nas sanções dos artigo 33, caput, e 35, ambos da Lei de Drogas, às penas privativas de liberdade de 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e às penas de multa de 1200 dias-multa, à razão mínima legal; bem como para absolver a ré ANDRÉIA RIBEIRO DOS SANTOS, forte no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 380/390).

Inconformados, os réus Cladecir e Joziane Maria interpuseram recurso de apelação (fls. 409/421).

Em suas razões, requerem, preliminarmente, a nulidade da infiltração policial e captação ambiental, bem como do mandado de busca e apreensão, referindo que as decisões que autorizaram as medidas não possuem fundamentação suficiente. Ainda prefacialmente, pedem o reconhecimento do crime impossível, alegando que o policial infiltrado agiu como agente provocador. Mencionam, ainda, falta de correlação entre a acusação e a sentença. No mérito, pugnam pelas absolvições por ambos os delitos, ante a insuficiência probatória. Em caso de manutenção das condenações, pedem a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, a alteração do regime e a redução da pena de multa.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 459/471).

Nesta instância, o Dr. Procurador de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 233/237).

No momento em que manuseava os autos, para elaboração do voto, percebi que o CD com as imagens gravadas durante a investigação não se encontrava no envelope da fl. 191. Em contato telefônico, solicitou-se à Delegacia de origem a remessa de cópia da mídia, o que foi providenciado em 09/6/2016, pelo que determino a respectiva juntada.

Registra-se que esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido atendido o disposto no artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.

É o relatório.

VOTOS

Des. Jayme Weingartner Neto (RELATOR)

Preliminares

a) Infiltração policial, captação ambiental e ação controlada – nulidade por falta de fundamentação

A defesa pede o reconhecimento da nulidade da decisão que autorizou a infiltração policial, captação ambiental e a aquisição de drogas, referindo que carece de fundamentação.

Sobre a infiltração policial, como meio de obtenção prova nos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, diz o artigo 53, I, da referida lei de drogas:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

Ainda sobre a infiltração policial, a Lei nº 12.850/ 2013, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, assim dispõe:

Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

[...]

Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração

A par da infiltração, existe, tanto no artigo 53, inciso II, da Lei de Drogas, quanto nos artigos e da Lei 12.850/2013 a figura da “ação controlada” (“não atuação policial”, na dicção da Lei nº 11.343/2006).

Ainda acerca dos meios de obtenção de prova, a Lei nº 12.850/2013 incluiu a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, medida que não constava, expressamente, na Lei nº 11.343/06. Eis o teor do artigo 3º da referida lei:

Art. 3º - Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

[...]

II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos

[...]

A necessidade de autorização judicial para a infiltração policial vem consignada em ambas as leis, na que trata do tráfico de drogas e na das organizações criminosas. Em relação à ação controlada, o § 1º do artigo menciona prévia “comunicação”, pela autoridade policial ou administrativa à autoridade judicial, ficando em aberto a harmonização do dispositivo com a expressa previsão (“mediante autorização judicial”), no “caput” do artigo 53 da Lei 11.343/206, para a não atuação policial. Embora a Lei nº 12.850/2013 não estabeleça o mesmo para a captação ambiental, a meu sentir, a autorização, além de decorrer de interpretação sistemática, é indispensável em observância aos direitos fundamentais de proteção da intimidade e da vida privada, bem como, eventualmente, da inviolabilidade de domicílio dos investigados.

Tenho presente precedente deste Tribunal de Justiça no sentido de que autorizada a infiltração, nos termos da Lei nº 11.343/06, em consequência e ipso facto, possível a captação ambiental (imagens e conversas) por um dos interlocutores, até mesmo sem autorização judicial.

Sobre a captação mantida em lugar privado, Renato Brasileiro de Lima afirma: “se produzida sem prévia autorização judicial, constitui invasão de privacidade, pois não está autorizado o ingresso em casa alheia, cuja inviolabilidade é constitucionalmente assegurada (CF, art. , XI), razão pela qual a coleta de dados resultante de conversa mantida dentro de domicílio alheio é prova ilícita. Se a interceptação ambiental em locais públicos é considerada válida pela doutrina e pela jurisprudência, o mesmo não se pode dizer em relação a uma interceptação ambiental efetuada no interior de domicílio. Nessa hipótese, além de violar o direito à intimidade, seja no tocante ao direito ao segredo, seja em relação ao direito de reserva, haverá evidente afronta à inviolabilidade domiciliar prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal”.

Acerca da necessidade de fundamentação na decisão que autoriza a infiltração, como dito, a Lei nº 12.850/2013 consigna expressamente a exigência de autorização circunstanciada e motivada (caput do artigo 10).

Não desconheço, noutra nuance, precedentes deste Tribunal no sentido de que, autorizada a infiltração nos termos da Lei nº 11.343/06, desnecessária fundamentação, uma vez que, instrumento meramente investigativo, a infiltração não violaria qualquer direito individual do investigado, sendo necessária para evitar a responsabilização criminal dos agentes infiltrados.

Entendo, contudo, com a devida vênia, em observância ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, em suma, que as decisões autorizadoras das técnicas de investigação mencionadas devem estar devidamente fundamentadas, mormente ao (i) implicarem indisfarçável restrição de direitos fundamentais e (ii) para legitimar provas que são obtidas mediante disfarce/ocultação estatal.

Em síntese, sempre no escopo de diálogo com as colendas Câmaras Criminais competentes para julgar os delitos em apreço, cogito que, tangente à captação de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, há três diferentes cenários a distinguir:

1. Captação de conversa alheia mantida em local público, a configurar, a priori, prova lícita mesmo que produzida sem prévia autorização judicial: “Afinal de contas, quem comete um crime em via pública não tem qualquer expectativa de proteção à intimidade”;

2. Captação de conversa mantida em lugar público, porém em caráter sigiloso (expressamente admitido pelos interlocutores), constitui invasão de privacidade, “pois o interceptador não pode imiscuir-se em segredo de terceiros sem permissão legal;

3. Captação de conversa mantida em lugar privado (caso dos autos), a necessitar de prévia autorização judicial: “havendo prévia e fundamentada autorização judicial, toda e qualquer gravação e interceptação ambiental será considerada prova lícita, nos exatos termos do art. 3º, II, da Lei nº 12.850/13”.

Por outro lado, mesmo gravação ambiental clandestina poderá ser considerada prova lícita, para demonstrar a inocência do acusado ou quando houver investida criminosa de um dos interlocutores contra o outro (incidência do princípio da proporcionalidade). Fora deste eixo pacífico, grassa forte controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

Seja como for, com olhos no caso em tela, a partir de representação da autoridade policial, a requerida “infiltração” e a captação ambiental de sinais acústicos e óticos foram autorizadas pelo Poder Judiciário (fl. 154). Ainda, houve expressa autorização para aquisição de drogas ilícitas pelos policiais que iriam realizar as diligências.

Entretanto, a defesa alega que tal decisão não guardou suficiente fundamentação.

Na decisão a quo, que autorizou as técnicas de investigação mencionadas, a magistrada singular consignou o objetivo da operação de identificar pessoas ligadas ao tráfico de drogas. A decisão reporta-se à representação da autoridade policial (fls. 150-3), a qual apresenta elementos concretos acerca da suposta prática de tráfico de drogas apontando especificamente o réu como suspeito (fl. 151, item 6, com menção à BR 386 e à respectiva alcunha). Ainda, há notícia de suspeita de associação criminosa. Assim, embora efetiva e notoriamente sucinta, a decisão encontra-se fundamentada.

A magistrada, lisamente, consignou que estava a decidir “sem maiores delongas” – como gizou, várias vezes, a combativa defesa. Também é fato que o requerimento policial solicitou investigação sobre 24 pessoas em pelo menos 7 locais diversos. Se tal procedimento reveste-se da melhor técnica, fica em aberto. Mas inegável que a autoridade policial de Sarandi referiu expressamente (em 19/02/2013) que se encontrava “em andamento uma operação de inteligência”; e a nominata fornecida ao juiz era o resultado parcial, até aquele momento, da atividade policial. Segue, o Delegado de Polícia, mencionando as crescentes dificuldades para comprovar os delitos, em face dos cuidados tomados pelos autores e inovações na ocultação das drogas, além de “temor de represálias” por parte das testemunhas.

Informa que constantes prisões pontuais não estancavam o tráfico na região. Prossegue, “visando equacionar os recursos humanos e materiais”, dizendo que encontraram apoio regional para que policiais, lotados em outras regiões, discretamente identifiquem os pontos de venda e o modus operandi, inclusive adquirindo entorpecente para comprovar a materialidade, preferencialmente gravando as respectivas diligências. Esclarece: “Por certo a atuação neste tipo de delito é praticada por quadrilhas ou bandos com vinculação direta ou indireta com as organizações criminosas mantenedoras do tráfico regional/estadual” (fl. 151, penúltimo §).

Adiante, há detalhamento da técnica, antecipando o que ocorreu no presente feito: “infiltração” para investigação, não-atuação imediata quando da aquisição da droga, formalização das operações, identificação do vendedor/traficante; posteriormente, com identificação mais ampla e provas da materialidade, aí sim, adoção de medidas repressivas.

Outra vez com lealdade, consignou a autoridade policial: “A operação proposta visa investigar um grande grupo de pessoas, sendo que para uns tem-se a suspeita direta da associação de suas ações de traficância, e para outros não a temos com clareza, mas tal ligação pode existir” (fl. 152, 2º §, 1ª parte). E, finalmente, instruiu o pedido com relatórios de serviço, baseados “em denúncias anônimas e no trabalho próprio da delegacia”.

Não se trata, pois, ao menos em princípio, de atuação arbitrária ou aleatória. E a magistrada, ao apoiar-se em tal requerimento, sinteticamente relatado e obviamente manuseado, acrescido de parecer favorável do Ministério Público, não cinzelou decisão nula – autorizou, inclusive, levantamento de fundos para financiar a investigação e delimitou-a temporalmente, sendo que a parte dispositiva foi redigida articuladamente (alíneas a até d).

De igual forma, não há falar em nulidade do feito porque deflagrado a partir de denúncias anônimas, pois tais notícias embasaram prévia investigação, a qual legitimou a atuação policial, como expressamente anotei – uma operação, em maior ou menor grau, de inteligência, com reunião de informes pretéritos, seleção de dados relevantes e análise global, de modo a tornar inteligível a narrativa policial.

A partir de denúncias anônimas dando conta da eventual prática de tráfico de drogas no Dryve Motel, localizado na BR 386, próximo ao trevo de acesso a Barra Funda, de responsabilidade do réu, a autoridade policial solicitou autorização para a “infiltração” e captação ambiental, técnicas investigativas, as quais, no caso, culminaram na constatação da veracidade da informação, com a consequente instauração do inquérito policial. Aliás, se houve dois informes anônimos (fl. 158, 28/12/2012; fl. 159, 11/01/2012), também foi juntada ocorrência policial às fls. 162-3 (datada de 24/6/2011), na qual o acusado é nominado como traficante por Alexandre de Vargas Três, que disse ter sofrido ameaças de Cladecir.

As denúncias davam conta de suposto tráfico de drogas em um motel (lugar, por sua natureza reservada e arquitetura cerrada, de acesso mais restrito – o que indica das medidas investigativas solicitadas, mais invasivas), apontando o proprietário do local como principal responsável pelo comércio ilícito. Houve expressa descrição do modus operandi (usuário interfona, aguarda retorno, diálogo previamente combinado, frase específica como senha do pedido, local para deixar o dinheiro e local diverso para retirar a droga), tudo a indicar eventual associação para a venda de entorpecentes.

Ainda que mínimo o elemento indiciário, tanto não poderia, mesmo, ser desconsiderado pela autoridade policial, que, em estado de alerta, legitimamente representou pelas diligências, referindo a necessidade de uma ação policial planejada em face da dificuldade de obtenção de provas por outros meios disponíveis.

Portanto, os meios de obtenção de prova foram autorizados judicialmente, nos moldes do artigo 53, I e II, da Lei nº 11.343/06, e do artigo 3º, II, III e VII, da Lei nº 12.850/03, com base em indícios da participação dos réus em organização que se beneficiava da prática ilícita. Assim, ainda que a conclusão da investigação tenha sido diversa, não há ilegalidade no meio de prova, afastando-se a nulidade ventilada.

Por fim, a data das denúncias em nada interfere no resultado da investigação, que comprovou o envolvimento dos réus na traficância.

Dessa forma, afasto a preliminar.

b) Agente provocador

A defesa alega que a autoridade policial, “ao formular pedido de agente infiltrado e autorização para a aquisição de drogas por parte desses agentes”, acabou por confundir os conceitos de agente infiltrado e agente provocador.

Não há que se falar em agente provocador. Aos acusados foi imputada a prática do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” e “guardar”. Tais condutas não foram estimuladas pelos policiais, não se tratando, portanto, de flagrante preparado, pois o crime se consumou já com a realização dos verbos nucleares "ter em depósito" e “guardar”.

O crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é daqueles denominados, dogmaticamente, como de tipo misto alternativo, ao apresentar multiplicidade de verbos nucleares. Assim, a simples configuração de uma das ações expressas por um verbo, rectius, de qualquer uma das condutas descritas por quaisquer dos plúrimos verbos nucleares elencados previamente pelo legislador, perfectibiliza a infração. Tratando-se de crime de mera conduta, na maioria das modalidades, encontra-se consumado apenas com a posse da substância para entrega a terceiro. Neste sentido, o ato de vender a droga caracteriza mero exaurimento do crime.

Destaco, também, que a Lei nº 12.850/13, ao tratar da infiltração policial, determina, em seu art. 11, seja delimitado o alcance das tarefas dos agentes na infiltração. No caso, a autoridade policial incluiu a aquisição de drogas pelos agentes “infiltrados”, o que foi deferido pelo juízo.

Reconheço, neste passo, uma zona grísea, que bem vale o esforço de aclaramento, na confluência da Súmula nº 145 do STF, versando sobre crime impossível em face de flagrante provocado (alegação da defesa, diante do ato de venda ilusória) e flagrante prorrogado (ou retardado, ou diferido), no bojo de ação controlada, sendo ainda de distinguir entre agente infiltrado, agente provocador e agente encoberto.

Na tradição jurídico-penal brasileira, o flagrante provocado ocorre quando o sujeito ativo é induzido a praticar o crime (terceiro faz surgir nele a resolução criminosa, que até então não se manifestara em qualquer ato de execução), cuja consumação é previamente inviabilizada (pela disposição e vigilância das forças de segurança). Trata-se, numa expressão consagrada, de uma pantomima dirigida, modo ardiloso (para constituir prova condenatória na persecução penal), por demiurgo estatal que, insidiosamente, domina a cena do crime (e bem poderia considerar-se seu coautor, ao dispor do domínio do fato, isto é, da decisão acerca do “se” e do “como” do crime). Não reconheço, nem de longe, tal atuação policial na investigação descortinada neste processado. Penso, ademais, que a jurisprudência, na sua maioria, tampouco aceita a alegação defensiva, ainda que as respostas possam variar de estilo.

Certo, há o precedente citado na apelação, considerando a aquisição de drogas por parte dos agentes policiais como prova inválida, mesmo com prévia autorização judicial, ao afirmar a atipicidade da conduta dos réus, num paralelo com o flagrante preparado. Pondero, com a devida vênia aos cuidadosos argumentos exposados naquele acórdão, que a decisão, por maioria, tendencialmente permanece isolada mesmo na Terceira Câmara Criminal desta Corte, como se vê de outros arestos, anteriores e posteriores. Em suma, ainda que vender droga, neste contexto, possa ser atípico, as condutas guardar e trazer consigo, imputadas na denúncia, são ínsitas à modalidade de tráfico perpetrada, substanciam crime permanente e em geral não são influenciadas pelo agir do agente estatal.

Destaca-se, da Apelação Crime nº 70063917843:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DEFENSIVOS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PROVA, POR EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DAS INFRAÇÕES OU AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06 E APLICAÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DO MESMO DIPLOMA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO, POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE, FORMULADO PELA DEFESA DA RÉ KARINE. 1 - ARGUIÇÃO DE NULIDADE Ausência de crime de ensaio ou flagrante preparado quanto ao fato imputado e que foi objeto da condenação. Utilização de técnicas de investigação de ação controlada que observou aos ditames da Lei 11.343/06, sendo autorizada judicialmente, com prévia oitiva do Ministério Público. Agir policial que não descumpriu os limites impostos na autorização. Ausência de ilicitude ou ilegitimidade da prova assim obtida. 2 [...] RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação Crime Nº 70063917843, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 14/05/2015)

E outra, mais antiga, ainda da Terceira Câmara:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. PROVA. Preliminar. O tráfico de entorpecentes é delito de natureza permanente, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares descritos no tipo penal. Assim, não há se falar em flagrante preparado na hipótese de os policiais terem se dirigido ao local conhecido como ponto de drogas, devidamente autorizados por ordem judicial, e adquirido maconha e cocaína dos acusados. Consumação do delito por conduta anterior, pois os réus mantinham em depósito as drogas. Preliminar afastada. Mérito. A prova produzida sob contraditório judicial é firme a demonstrar a ocorrência dos delitos e a participação do acusado. Existência, nos autos, de laudos periciais que comprovam a natureza entorpecente da droga e de relatórios de diligências dos policiais responsáveis pela investigação, inclusive relatando infiltração no local e aquisição de entorpecentes pelos policiais, mediante prévia autorização judicial. Depoimentos de testemunhas que comprovam a comercialização de drogas no local e a participação do acusado, como organizador do esquema de venda de drogas. Veredicto condenatório mantido. RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência mencionada ecoa doutrina: “Situação que tem sido considerada como exceção válida às hipóteses de flagrante preparado é aquela em que o agente provocador induz sujeito ativo à prática do crime visando a descobrir e autuá-lo por delito preexistente ou contemporâneo ao que foi induzido a cometer”.

Logicamente, um flagrante preparado/provocado tem como causa um agente provocador, que atua geralmente sem prévia autorização judicial e induz alguém à prática criminosa (sendo que o sujeito induzido não tinha previamente tal propósito), campo de incidência da Súmula nº 145 do STF, também pela violação ao direito fundamental de não se autoacusar e o da amplitude de defesa, para além da ineficácia absoluta dos meios para consumar o delito.

Distinta, entretanto, a figura do agente encoberto. O policial, que se faz passar por usuário (ocultando sua real condição de agente da lei) e adquire entorpecente para produzir prova da materialidade e colher informações úteis ou imprescindíveis no consequente processo penal, não age de forma a induzir o tráfico de drogas (que preexiste nas modalidades referidas), evidenciando-se, no suporte fático, que a droga seria vendida para todo e qualquer usuário que, preenchendo as mesmas condições de tempo, lugar, hora e modo, solicitasse ou manifestasse interesse na transação. Essa a figura que identifico no caso dos autos.

Neste sentido: “Em síntese, para serem válidas em juízo, ‘as provas colhidas pelo undercover agent devem derivar de atos preparatórios iniciados espontaneamente pelo investigado, ou devem resultar de iter criminis por ele percorrido também espontaneamente (...).”.

Pese entendimento de que haveria coincidência conceitual entre o agente encoberto e o agente infiltrado, penso melhor distingui-los. Certo que, nalgumas situações, o agente infiltrado (nos termos dos artigos 10 a 14 da Lei nº 12.850/2013) poderá, no desempenho das tarefas de investigação, ver-se forçado (para ganhar a confiança, nas primeiras aproximações) a adquirir drogas quando investiga organização criminosa atinente a tráfico de drogas (o artigo 11 da referida lei prevê a delimitação do “alcance das tarefas dos agentes”). Evidente, ainda, que o agente infiltrado, por definição, não revela sua real identidade (o que explica os direitos delineados no artigo 14, incisos II a IV), o que implicaria “risco iminente” e sustação da operação (§ 3º do artigo 12), bem como, no limite, pode envolver-se na eventual prática de crime, se inexigível conduta diversa (parágrafo único do artigo 13 da Lei nº 12.850/2013). Mas, o núcleo definitório há de ser inserir-se numa organização criminosa, parecendo ser um de seus integrantes, situação léguas distante de “parecer ser um usuário”, que é apenas o destinatário final (cliente) do tráfico de drogas.

No caso em tela o que se tem, portanto, não é infiltração, mas atuação de agente encoberto para investigação, ao abrigo da “ação controlada” – prevista no artigo da Lei nº 12.850/2013 para retardar flagrante que, do contrário, seria seu dever realizar incontinente (art. 302 do Código de Processo Penal), e, com isso, utilizar-se de meio de obtenção de provas mais amplas, subjetiva e objetivamente, no que tange ao escopo da organização.

A figura do undercover agent é amplamente utilizada, há tempos, nos países da Common Law. Trata-se de comprar drogas e prender o vendedor (denominada “buy-and-bust operation”) – o que é aceito, todavia, com fundamental ressalva, isto é, desde que não se caracterize o “entrapment”. Há um leading case no Canadá, uma decisão da Suprema Corte (R. v. Mack) que fornece diretrizes para substanciar uma prática policial ilegal como “entrapment” (aplicando a “doctrine of abuse of process”). Não se trata, a rigor, de uma exceção substancial (a desfazer o injusto ou a culpabilidade), mas de preservar a regular administração da justiça e prevenir abusos. O abuso ocorre quando a polícia excede limites aceitáveis, como fornecer meios para oportunizar a ofensa a uma pessoa que não se comportava de maneira a fazer recair sobre si suspeita razoável de que já estivesse engajada em atividades criminais ou não fosse previamente objeto de regular investigação (“a bona fide inquiry”); ou, mesmo no curso de inquérito ou diante de suspeitas razoáveis, se a polícia ultrapassa a conduta de fornecer a oportunidade e induz o cometimento do crime. A barreira posta procura evitar/minorar o risco de que a polícia acabe atraindo para o ilícito pessoas que, de outra forma, não cometeriam crimes; e porque, no fim das contas, não é função estatal usar o poder de polícia para sair aleatoriamente pelas ruas testando a virtude das pessoas. Há uma série (não exaustiva) de dez fatores a considerar na apreciação dos casos concretos. A Suprema Corte do Canadá assentou que a alegação de “entrapment” é muito grave, pelo que significa em termos de desvio estatal, sendo certo que a efetiva persecução penal (e o desenvolvimento de correlatas técnicas investigativas) é dever do Estado na proteção da sociedade, mormente em crimes de tráfico de drogas. Daí que a exceção só deva reconhecer-se em casos claríssimos, nos quais a conduta policial tenha violado valores básicos da comunidade.

Ainda que noutro viés e com variação terminológica, a doutrina portuguesa pode socorrer. Para reconhecer-se o flagrante provocado esgrimido pela defesa, no contexto de delitos de tráfico de drogas e diante da ação controlada autorizada judicialmente, seria inexorável a presença de um instigador [indutor] que dolosamente determinasse outra pessoa à prática de um crime. “Instigador não é, para estes efeitos, aquele que incentiva, aconselha, meramente sugere ou reforça o propósito de outrem de cometer um ilícito típico; tão-pouco aquele que simplesmente o induz àquele cometimento, ajudando-o a vencer as resistências, físicas, intelectuais ou morais, ou mesmo afastando os últimos obstáculos que o separam do crime; em suma, todo aquele que, com a sua conduta, influencia a motivação do executor na direcção da realização típica. Este não é autor, mas só, se disso for caso, participante sob uma forma alargada de cumplicidade. § 46 Instigador no sentido do artigo 26º é unicamente quem produz ou cria de forma cabal – podia talvez dizer-se, pedindo ajuda à língua francesa: quem fabrica ‘de toutes piéces’ – no executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito típico; se necessário inculcando-lhe a idéia, revelando-lhe a sua possibilidade, as suas vantagens ou o seu interesse, ou aproveitando a sua plena disponibilidade e acompanhamento de perto e ao pormenor a tomada de decisão definitiva pelo executor.” Adiante, agora pela negativa: “Só quem já está determinado à realização de um facto concreto (o chamado omnimodo facturus) é insusceptível de ser instigado: tal constitui doutrina unânime”.

Em síntese, atos policiais de investigação, em delitos graves e de perfil insidioso e sub-reptício, demandam meios de elucidação (e capacidade de neutralização) diferenciados e eventualmente mais invasivos do que o arsenal tradicional disponibilizado para a atuação policial, plasmado que foi – no imaginário jurídico-social da redação original do Código de Processo Penal – num Brasil de escassa urbanização, de vida predominantemente agrária, pré-industrial, cuja criminalidade de feitio clássico-individual nenhum influxo sofrera da tecnociência que marcaria o desenrolar do breve século XX; um país que ainda desconhecia a intensificação de delitos com características epidêmicas e a necessidade de tutela de bens jurídico-penais (com refração constitucional) difusos e coletivos, meio ambiente e saúde pública, por exemplo.

A atuação de agentes policiais encobertos, neste horizonte e no atual quadro normativo, não ultrapassado o linde (já discutido) da Súmula nº 145 – consideradas as peculiaridades da intervenção concreta, especialmente em delitos de tráfico/associação, nomeadamente operações de aquisição de drogas de sujeito sobre o qual recai anterior e razoável suspeita de inserção criminosa, e no curso de investigação de boa fé – prescinde de autorização judicial, quando manifestada em fenômeno pontual, mas submete-se (ausente controle jurisdicional prévio) a estreita verificação “a posteriori” em termos de legitimidade e utilidade das informações e provas eventualmente obtidas.

Concluo e explicito. Identifico, nos autos, a figura do agente encoberto, que ademais atuou em ação controlada e nos lindes de investigação razoável. Nem houve infiltração e tampouco flagrante provocado, de modo que as provas correlatas (testemunhal e audiovisual) são lícitas.

Assim, rejeito a preliminar.

c) Nulidade do mandado de busca e apreensão

Quanto à alegação de falta de fundamentação na decisão que deferiu o mandado de busca e apreensão, ao conceder a medida, a magistrada a quo reportou-se à representação da autoridade policial, a qual apresentou elementos concretos colhidos durante investigação policial autorizada judicialmente, a revelar a necessidade da diligência.

Portanto, ainda que concisa, a decisão encontra-se fundamentada.

Consequentemente, afasto a preliminar.

d) Da correlação entre a acusação e a sentença

A defesa alega que as condutas imputadas aos acusados (“ter em depósito” e guardar”) não foram enfrentadas pelo magistrado a quo, e não guardam consonância com a conduta de “vender”, fundamento usado na condenação.

Destaco que os acusados se defendem dos fatos a eles imputados e não da capitulação descrita na denúncia. No caso, a inicial acusatória referiu expressamente que os acusados “venderam a Policial Civil disfarçado/infiltrado a droga referida, que restou apreendida”.

Evidenciado que os acusados venderam entorpecentes ao agente encoberto, fato reconhecido solarmente pela decisão “a quo”, por óbvio que tinham em depósito e guardavam a droga apreendida. Não há falar, então, em falta de correlação entre a acusação e a sentença.

Logo, rejeito a preliminar

Materialidade e autoria

A materialidade dos delitos restou demonstrada pelos autos de apreensão (fls. 139, 143 e 174) e pelos laudos toxicológicos definitivos (fls. 186/187 e 188/189).

Quanto à autoria, o juízo singular reconheceu a prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico de drogas. Destaco trechos da sentença acerca da descrição da prova oral:

[...] “O réu, Cladecir Zini, em juízo, negou a associação e tráfico, relatou que o motel é dele, apenas está registrado no nome de Andréia, que foi sua esposa, mas ela não trabalha lá, apesar de ir dormir no motel toda a noite. O motel só está no nome de Andréia porque ele não pode colocar em seu nome. Referiu ter sérios problemas de saúde. Que seus carros foram comprados, sendo um deles com o dinheiro oriundo de um processo judicial e a moto financiada. Disse nunca ter usado drogas e que Joziane comentava que fazia uso de drogas. (interrogatório judicial – CD da fl. 358).

A ré, Joziane Maria de Quadros, relatou já ter usado drogas quando era mais nova, mas nunca traficou. Negou a acusação, bem como disse não ser a pessoa que aparece na gravação do vídeo vendendo drogas para o policial infiltrado na operação. Disse que os plásticos apreendidos, como sendo para embalar drogas, eram da filha e da sobrinha de Andréia, para serem usados em trabalhos de aula. (interrogatório judicial – CD da fl. 358).

Com efeito, a ré, Andréia Ribeiro dos Santos, em juízo, relatou que foi casada com Cladecir, que o motel é dele, apenas o CNPJ da empresa está em seu nome, não trabalha lá, apenas dorme no local. Referiu nunca ter desconfiado da prática de tráfico de drogas no local. Disse que Joziane era usuária de drogas, mas que não percebeu se ela fazia uso de entorpecente no motel. (interrogatório judicial – CD da fl. 358).

O Policial Civil, Tomas Vieira da Cunha, em juízo, relatou que, no cumprimento de busca e apreensão no “Drive Motel” na cidade de Sarandi/RS, havia um mandado de prisão para Joziane e Cladecir, mas apenas este último foi preso. Disse que foram apreendidos R$ 1.664,00 e alguns cheques, veículos e várias embalagens de plástico para drogas. (interrogatório judicial – CD da fl. 322).

A Policial Civil, Soeli Salete Gatto, em juízo, relatou ter feito reforço para uma operação de busca e apreensão de drogas realizada no “Drive Motel”, na cidade de Sarandi/RS. Mencionou que foram apreendidos veículos, dinheiro e plásticos para embalagem de drogas. (interrogatório judicial – CD da fl. 322).

O Delegado de Polícia, Adriano de Jesus Linhares Rodrigues, relatou ter trabalhado infiltrado para uma investigação da delegacia de Sarandi/RS, e que, no ponto de tráfico, comprou drogas da Joziane e do Cladecir. Disse que o réu vendia altas quantidades de cocaína para Sarandi e região. Foram aprendidas drogas, veículos e dinheiro. (interrogatório judicial – CD da fl. 330).

O Delegado de Polícia, Marcio Marodin, relatou que teria informações que no “Drive Motel” haveria um ponto de tráfico de drogas, foi solicitada uma ação controlada, consistente em um policial ir até o local para comprar drogas. Revelou que foi comprada droga (cocaína) em duas oportunidades e gravado tudo em áudio e vídeo. Mencionou que normalmente era Joziane quem vendia as drogas, mas em uma compra de grande quantidade o policial infiltrado foi atendido por Cladecir. Disse que foram feitas duas apreensões de drogas no local, que foram as adquiridas pelo policial infiltrado. O local está registrado em nome de Andréia, companheira de Cladecir. Na investigação não se apurou indicativos de que Andréia vendesse drogas, apenas suspeita-se que ela tinha ciência da venda que existia no local. Durante o cumprimento de busca e apreensão foi encontrado vários pedaços de plásticos utilizados para embalar drogas. (interrogatório judicial – CD da fl. 358).

O Policial Civil Justino Covatti Junior relatou que foi solicitada a compra de drogas por policial infiltrado, pois havia comprovação pelas filmagens que no “Drive Motel” ocorria tráfico de drogas. As investigações foram motivadas por denúncias. (interrogatório judicial – CD da fl. 358).

As testemunhas de defesa apenas abonaram a conduta dos réus”. [...]

Os policiais Tomas e Soeli Salete, em juízo, referiram que somente cumpriram mandado de busca e apreensão num motel que pertencia aos acusados. Disseram que apreenderam veículos, quantidade expressiva de dinheiro e embalagens geralmente utilizadas para acondicionar drogas. Referiram que somente Cladecir estava presente no local. Ainda, o policial Tomas apontou que o Delegado Adriano comprou entorpecente dos acusados em “infiltração” policial (fl. 322 – CD).

O Delegado Adriano, em seu depoimento, disse que trabalhou em “infiltração” policial, quando comprou drogas dos acusados. Disse que o acusado vendia grande quantidade de cocaína para Sarandi e região. Em cumprimento de mandado de busca e apreensão no motel, referiu que apreenderam diversos veículos (fl. 330 – CD).

O Delegado Márcio, em juízo, referiu que tinham informações de que no motel gerenciado pelo acusado ocorria o tráfico de entorpecentes. Durante a “infiltração” policial no local, um agente “infiltrado” comprou entorpecentes de ambos os acusados. Em cumprimento de mandado de busca e apreensão no motel, apreenderam embalagens comumente utilizados para embalar drogas (fl. 358 – CD).

O policial Justino, em seu depoimento, disse que receberam denúncias de que no motel indicado na peça vestibular havia tráfico de entorpecentes. Realizada “infiltração”, um agente estatal comprou entorpecentes dos acusados no local (fl. 358 – CD).

As testemunhas defensivas nada esclareceram acerca dos fatos. Limitaram-se a abonar a conduta dos acusados (fl. 358 – CD).

O réu, em seu interrogatório, negou a prática dos delitos. Disse que nem sequer consumia entorpecentes. Referiu que os veículos apreendidos foram comprados por ele. Afirmou que tinha conhecimento de que Joziane consumia entorpecentes (fl. 358 – CD).

Andréia, em juízo, referiu nunca ter desconfiado da prática do tráfico de drogas no local. Salientou que o motel era gerenciado por Cladecir. Disse que tinha conhecimento de que Joziane consumia entorpecentes (fl. 358 – CD).

A ré Joziane, em seu interrogatório, negou a prática dos delitos. Afirmou não ser a pessoa que aparece traficando drogas para o policial infiltrado na gravação do vídeo (fl. 358 – CD).

Tráfico de drogas

Os depoimentos prestados por policiais revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, a qual restará comprometida apenas quando não encontre apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada. Não é, em absoluto, o caso dos autos.

Destaco que, conforme depoimentos dos agentes estatais, após denúncias acerca da ocorrência do tráfico de drogas no local, houve ação controlada devidamente autorizada pelo juízo, incluindo a aquisição de drogas no motel, tudo com objetivo de comprovar as informações. Em seu depoimento, o Delegado Adriano, que trabalhou como agente encoberto, referiu que comprou entorpecente dos acusados, informação corroborada pelos outros agentes ouvidos em juízo.

Saliento que, além do reconhecimento por parte do Delegado Adriano, como sendo Joziane uma das pessoas que lhe venderam entorpecentes, na fl. 10 consta a imagem de uma pessoa com uma tatuagem no braço, a qual teria alcançado a droga e recebido o dinheiro, identificada como sendo Joziane, posteriormente, conforme relatório de serviço de fl. 17.

Dessa forma, evidenciado que os acusados praticaram o delito de tráfico de entorpecentes.

A prova judicializada comprova que os acusados estavam na posse do entorpecente apreendido, cujo destino era o comércio. A posse, atribuição genérica, especificou-se, nos precisos termos da denúncia, em “ter em depósito” e “guardar” as porções de cocaína detalhadas na exordial, antecedentes necessários, lógica e faticamente, para que os réus, em desdobramento e sequência, vendessem as drogas. As circunstâncias do flagrante, a ação controlada, o mandado de busca e apreensão, e a prova oral colhida demonstram, portanto, as condutas previstas no artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas, nos verbos nucleares mencionados (ter em depósito e guardar), comportamento realizado pelos réus.

Dessa forma, não há dúvida acerca da responsabilidade dos réus pela prática delitiva, devendo ser mantidas as condenações.

Associação para o tráfico de drogas

A magistrada condenou os réus pelo delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

Não vislumbro, contudo, no caso, a ocorrência do delito de associação para o tráfico.

Não há, nos autos, elementos suficientes para evidenciar a divisão de tarefas ou a coesão das ações, de forma estável.

Em que pese os réus terem vendido entorpecentes para o agente estatal encoberto, tal situação não é suficiente para comprovar a estabilidade e permanência voltada para a traficância.

Ainda que existentes denúncias fornecidas à polícia em relação à traficância naquele endereço, a infiltração comprovou o tráfico na ocasião, em concurso. Embora a existência de indicativos neste sentido, não há nos autos prova da reiteração da conduta, ou melhor, não há indicativos de um dolo prospectivo, mesmo que seja possível e, até, provável. Havia notícia de tráfico naquele local, o que se comprovou com a investigação policial, quando ocorreu a venda de entorpecente ao agente estatal. Contudo, não há referência a monitoramento ou a campanas de modo a constatar a traficância de forma repetida. Ademais, destaco que a operação concentrou-se em apenas uma data (31/08/2013). A situação narrada pelo agente encoberto, embora revele um acerto pontual, não comprova um ajuste permanente entre os réus, realizado previamente e com fim associativo.

Não restou, enfim, demonstrada divisão de tarefas entre os réus, nem ânimo de associação com estabilidade e permanência.

É indispensável, no crime do artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006, a demonstração de que os agentes estavam associados com fins de estabilidade e permanência. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO

ESPECIAL. RECLAMO NÃO ADMITIDO NA ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE

INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO POR ESTE SODALÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO

CONHECIMENTO.

1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos

Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas alíneas a, b e c.

2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.

3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposição de sanção privativa de liberdade, o direito de locomoção, sempre e sempre, estará em discussão, ainda que de forma reflexa. Tal argumento, entretanto, não pode mais ser utilizado para que todas as matérias que envolvam a persecutio criminis in judictio até a efetiva prestação jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitações cognitivas podem significar, até mesmo, o tratamento inadequado da providência requerida.

4. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra o qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com

flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

5. Como o writ foi impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o alegado

constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. PLEITO DE

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA

LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

1. Diante da expressão "reiteradamente ou não", contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se perquirir se para a configuração do delito de associação para o tráfico basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma estável.

2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.

3. Tendo a instância de origem reconhecido, com arrimo no conjunto probatório produzido nos autos, que a reunião do paciente com os demais corréus seria estável e permanente, está caracterizado o delito de associação para o tráfico, razão pela qual não há que se falar em constrangimento ilegal quanto ao ponto.

4. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo, como pretendido no writ, seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que motivadamente.

5. Writ não conhecido.

( STJ, HC 254428 / SP, Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. em 27/11/2012) (grifou-se)

Não comprovada, assim, a associação para a prática da traficância, absolvo os réus da prática do crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.

Pena privativa de liberdade

Réu Cladecir

A defesa pede o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo.

Absolvido do delito de associação para o tráfico, reconheço a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, visto que o acusado é primário, não ostenta maus antecedentes, e não há comprovação de que se dedique a atividades criminosas, ou integre organização criminosa.

Aplico a causa de redução em um terço, visto que, embora a quantidade apreendida seja pouco expressiva, a natureza altamente lesiva da droga apreendida (cocaína), aliada às investigações, as quais comprovaram o tráfico em concurso de agentes, aconselha a redução em grau intermediário.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 03 anos e 04 meses de reclusão.

Ainda, reduzo a pena de multa para 333 dias-multa, à razão mínima legal, a fim de que guarde proporção com a pena privativa de liberdade.

Ré Joziane

Reconheço e aplico a causa de redução em um terço para a acusada pelos mesmos motivos expostos quando da análise da pena do réu.

Assim, fixo a pena definitiva 03 anos e 04 meses de reclusão.

Ainda, fixada pena de multa em 333 dias-multa, à razão mínima legal.

Regime de cumprimento

Fixado o regime aberto para o cumprimento das reprimendas, forte no artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Substituição da pena

A vedação da conversão em penas restritivas de direitos (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06) já era considerada inconstitucional. A eficácia do dispositivo legal foi expressamente afastada com a Resolução nº 05, de 2012, do Senado Federal.

No caso concreto, os réus não são reincidentes em crime doloso (art. 44, inciso II, do CP) e os vetores do inciso III do mesmo artigo não se mostram desfavoráveis a ponto de não recomendar a medida.

Assim, adequada e suficiente a substituição das penas de reclusão por duas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviço à comunidade e outra de limitação de fim de semana.

Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares, e, no mérito, por prover parcialmente o apelo defensivo, para absolver os acusados da prática do delito de associação para o tráfico de drogas; bem como para reduzir a pena privativa de liberdade referente ao delito de tráfico de drogas para 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituídas por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, e a pena de multa para 333 dias-multa, à razão mínima legal.

Des. Honório Gonçalves da Silva Neto (REVISOR)

Estou divergindo, em parte.

Isso porque mantenho a condenação dos acusados pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Veja-se, no particular, os argumentos deduzidos pelo Dr. Procurador de Justiça:

Relevante consignar que a prisão preventiva dos apelantes é decorrente de diversas informações recebidas de que no endereço indicado era praticado o comércio de entorpecentes, razão pela qual se deu início a uma investigação policial com infiltrações de agentes para comprar a droga dos réus.

Não bastasse, na investigação foi constatado que os réus agiam em associação na condução criminosa, de forma estável e permanente.

Importante o que relataram as testemunhas de acusação. Senão vejamos:

O Delegado de Polícia, Adriano de Jesus Linhares Rodrigues, relatou ter trabalhado infiltrado para uma investigação da delegacia de Sarandi/RS, e que, no ponto de tráfico, comprou drogas da Joziane e do Cladecir. Disse que o réu vendia altas quantidades de cocaína para Sarandi e região. Foram aprendidas drogas, veículos e dinheiro. (interrogatório judicial – CD da fl. 330).

O Delegado de Polícia, MÁrcio Marodin, relatou que teria informações que no “Drive Motel” haveria um ponto de tráfico de drogas, foi solicitada uma ação controlada, consistente em um policial ir até o local para comprar drogas. Revelou que foi comprada droga (cocaína) em duas oportunidades e gravado tudo em áudio e vídeo. Mencionou que normalmente era Joziane quem vendia as drogas, mas em uma compra de grande quantidade o policial infiltrado foi atendido por Cladecir. Disse que foram feitas duas apreensões de drogas no local, que foram as adquiridas pelo policial infiltrado. O local está registrado em nome de Andréia, companheira de Cladecir. Na investigação não se apurou indicativos de que Andreia vendesse drogas, apenas suspeita-se que ela tinha ciência da venda que existia no local. Durante o cumprimento de busca e apreensão foi encontrado vários pedaços de plásticos utilizados para embalar drogas. (interrogatório judicial – CD da fl. 358)

O Policial Civil, Tomas Vieira da Cunha, em juízo, relatou que, no cumprimento de busca e apreensão no “Drive Motel” na cidade de Sarandi/RS, havia um mandado de prisão para Joziane e Cladecir, mas apenas este último foi preso. Disse que foram apreendidos R$ 1.664,00 e alguns cheques, veículos e várias embalagens de plástico para drogas. (interrogatório judicial – CD da fl. 322).

A Policial Civil, Soeli Salete Gatto, em juízo, relatou ter feito reforço para uma operação de busca e apreensão de drogas realizada no “Drive Motel”, na cidade de Sarandi/RS. Mencionou que foram apreendidos veículos, dinheiro e plásticos para embalagem de drogas. (interrogatório judicial – CD da fl. 322).

O Policial Civil Justino Covatti Junior relatou que foi solicitada a compra de drogas por policial infiltrado, pois havia comprovação pelas filmagens que no “Drive Motel” ocorria tráfico de drogas. As investigações foram motivadas por denúncias. (interrogatório judicial – CD da fl. 358).

A acrescer, a circunstância consistente em que decorre a imputação de fatos apurados em prévia investigação policial de que fez parte “ação controlada” no curso da qual agentes policiais adquiriram drogas junto aos dois apelantes, em mais de uma oportunidade.

Mais, o comércio de drogas dava-se em um motel onde, por ocasião do cumprimento de mandado de busca, houve a apreensão de material destinado à embalagem de substâncias entorpecentes.

Some-se isso às declarações antes referidas e se afigura evidente que os recorrentes encontravam-se associados para a mercancia de drogas. E com estabilidade e permanência – diga-se, nem sequer necessária para caracterização da infração em questão.

Por isso que nego provimento ao apelo, mantendo integralmente a sentença.

Des. Sylvio Baptista Neto (PRESIDENTE)

Divergindo parcialmente do ilustre Relator, vou acompanhar o ilustre Revisor em seu voto.

DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - Presidente - Apelação Crime nº 70068262138, Comarca de Sarandi: "“À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, DESPROVERAM O APELO DEFENSIVO, VENCIDO O RELATOR QUE O PROVIA PARCIALMENTE.”"

Julgador (a) de 1º Grau: ANDREIA DOS SANTOS ROSSATTO

� Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

� Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

� Neste sentido: TJRS, Apelação Crime Nº 70066994229, Segunda Câmara Criminal, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, julgado em 10/03/2016.

� LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Editora JusPODIVM, 2016, p. 513.

� TJRS, Apelação Crime Nº 70062455613, Segunda Câmara Criminal, Relator: Luiz Mello Guimarães, julgado em 18/12/2014.

� No que tange à infiltração prevista na Lei de Drogas, “imperiosa a prévia e fundamentada decisão judicial” (THUMS, Gilberto. Nova Lei de Drogas. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2010, p. 164)

� Sigo LIMA, op. cit., pp. 512-4.

� LIMA, idem, pp. 514-7. A polêmica não vai resenhada porque desnecessário para a resolução do caso sub judice.

� Não houve flagrante quando das vendas, mas posterior pedido de prisão temporária, ao passo que se formava o inquérito.

� Aproveito para esclarecer ponto levantado pelo Ministério Público nas contrarrazões (item 2.2., fls. 461v à 462v), ao versar sobre a “denúncia anônima” como “ferramenta no combate” ao tráfico, crime permanente, citando precedente da Primeira Câmara Criminal que não reconheceu invasão de domicílio. Ocorre que, embora o signatário tenha sido o Relator da Apelação Crime nº 70060675774, fui vencido neste aspecto, pois dava provimento ao apelo defensivo, já que não considero, a priori, denúncia anônima como suficiente para diligência policial de busca domiciliar, necessário o prévio mandado judicial (o Redator do Acórdão foi o Des. Sylvio Baptista Neto). Recente decisão monocrática do STJ (REsp nº 1542553, Rel. Min.Rogério Schietti Cruz, 02/12/2015), embora reformando decisão deste Relator (interpretando diversamente a premissa fática), consignou: “É oportuno anotar que, hodiernamente, há certas reservas para permitir o acesso em domicílio alheio pela polícia, mesmo no caso de tráfico de drogas. Tem-se entendido na mesma ordem de idéias do acórdão recorrido não ser permitido o ingresso das autoridades na casa alheia de maneira arbitrária, sem verificar previamente o flagrante delito, para legitimar a operação somente em momento posterior, se eventualmente constatada a prática do crime permanente. Assim, para a licitude da prova, a fundada suspeita de cometimento do crime não poderia ser imaginada, mas deveria estar visível, em momento anterior à violação do domicílio, não podendo eventual constatação posterior do crime permanente convalidar a abusiva entrada na casa alheia, por mero acaso”.

� Parece adequado realizar a integração hermenêutica de ambas as leis, no que tange à investigação criminal e aos meios de obtenção de prova, de modo que, por exemplo, as (reclamadas) lacunas da Lei nº 11.343/2006 encontrem-se reguladas pela Lei nº 12.850/2013. Neste contexto, fica claro que a ressalva do parágrafo único do artigo 53 da Lei de Drogas, quanto ao “itinerário provável”, aplica-se apenas para os casos de transporte e transposição de fronteira, “de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime” (artigo 9º, in fine, da Lei das Organizações Criminosas). Por outro lado, fica em aberto (não sendo imprescindível para a resolução do caso em tela), o alcance e melhor interpretação do § 1º do artigo da Lei nº 12.850/2013, ao mencionar prévia comunicação, ao juiz competente, do retardamento da intervenção policial, isto é, até que ponto significaria desnecessidade de prévia autorização judicial, nomeadamente nas hipóteses de organização criminosa.

� Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.

� Apelação Crime Nº 70063044218, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 01/10/2015. Redator para o Acórdão Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro. O Des. Sérgio M. Achutti Blattes, ao acompanhar a divergência, registrou que o fazia “por fundamentos pouco diversos”.

� Apelação Crime 70063917843, j. em 14/5/2015; Apelação Crime 70067919936, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 23/03/2016.

� Imperiosa a cuidadosa análise do caso concreto, do suporte fático, já que o crime de tráfico de drogas (na maioria das vezes trata-se de crime único) apresenta-se ora como fenômeno instantâneo (vender) ora permanente (ter em depósito, guardar, trazer consigo), um poliedro multifacetado, raramente concretizando-se num único e isolado verbo (unissubsistente). Pelo que, diante da extensa tessitura típica, rara a tentativa (numa das condutas) que não traga, imbricada, outra ação consumada. Nesta linha: “Quem traz consigo a droga já consumou a infração, logo, é muito difícil pensar em tentativa de venda, afinal, para vender é preciso ter consigo.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 249). Adiante, ao discorrer sobre o flagrante preparado e o crime impossível: “Ilustrando: se um policial se passa por usuário e, dirigindo-se a outro usuário, pede para comprar parte da droga que este utiliza, ao tentar vender não pode haver válida prisão em flagrante. Trata-se de delito impossível. Afinal, não era traficante, mas, insista-se, usuário. Somente resolveu vender, pois foi induzido por terceiro, com o fito exclusivo de lhe causar a prisão em flagrante. No entanto, não é essa a situação cotidiana. O autêntico traficante possui droga ilícita em depósito ou traz consigo para a finalidade de vender. Nesse caso, se o policial solicitar o entorpecente e houver a tentativa de venda, não se trata de flagrante preparado, logo, crime impossível. A prisão é legitimamente efetuada, levando-se em conta os demais verbos constantes do art. 33 da Lei de Drogas, como ‘ter em depósito’, ‘trazer consigo’, ‘guardar’ etc.” (NUCCI, idem, p. 256). Registro, aqui, dissonância doutrinária. LIMA, pese, na leitura que faço, comungar, em linhas gerais, da noção de que se o agente foi induzido a vender droga, nesta modalidade o tráfico seria impossível, mas subsiste o flagrante pela conduta anterior (trazer consigo, guardar, oferecer, ter em depósito), consigna: “Nesses casos de venda simulada de drogas, é importante que seja demonstrado que a posse da droga preexistia à aquisição pela autoridade policial”, porém, “se restar demonstrado que somente a quantidade vendida à autoridade policial estava com o agente, há de se concluir pela presença de crime impossível, pois não há crime anterior pelo qual ele possa responder. Ex: o agente policial induz ou instiga o acusado a fornecer-lhe a droga que, no momento, não a possuía. Porém, saindo do local, e retornando minutos depois apenas com a quantidade de entorpecente pedida pelo policial, ocorre a prisão em flagrante.” (LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Juspodivm, 2016, pp. 742-3). Se com a primeira afirmação concorda-se tout court, a segunda merece reserva, inclusive pelo exemplo, pois, no caso figurado, ao retornar com a quantidade de entorpecente, o acusado, inexoravelmente, trouxe consigo a droga. Penso que, de fato, o bem jurídico saúde pública, no aspecto “venda”, não é seriamente ameaçado, pois o destino do entorpecente está previamente traçado pelo agente policial e não será consumido ou reposto em circulação. Mas não se trata, a rigor, de inviabilidade dogmática, pois, dado um contrato sinalagmático (a compra e venda, por excelência), o vendedor realizou tudo que estava ao seu alcance, inclusive a tradição, frustrando-se o ato jurídico complexo pela simulação do comprador. E teria havido, restrita e parcial (por circunstância alheia ao vendedor) circulabilidade, apenas que a droga será objeto (como suporte material) da devida persecução penal. Mesmo ab ovo inválido, diante do objeto ilícito (art. 104, II, do Código Civil), alguma analogia entre os negócios jurídicos em geral e a compra e venda de drogas talvez gere rendimento. No contrato padrão de compra e venda, um dos contratantes [o vendedor] se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro [o adquirente] a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481 do Código Civil)– e o negócio se considera obrigatório e perfeito “desde que as partes acordarem no objeto e no preço” (art. 482 do Código Civil). A bilateralidade do negócio resplandece no substrato de vida recortado da experiência antropológica, nada obstante, por sólidas razões de política criminal, o legislador tenha fracionado a conduta no sinalagma vender drogas (sujeito ativo do crime de tráfico, art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e adquirir drogas (sujeito ativo do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 [adquirir para recolocar em circulação, consabido, configura tráfico, um dos 18 verbos recortados pelo legislador]). Veja-se que, no direito privado, os defeitos do negócio jurídico elencam-se nos artigos 138 a 165 (erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores). Quanto ao negócio jurídico simulado, é nulo, “mas subsistirá o que se dissimulou, na substância e na forma” – e a simulação ocorre, dentre outras hipóteses, quando o negócio aparentar “conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem” (Código Civil, art. 167, caput, e § 1º, inciso I). Venda houve, poder-se-ia aventar, mas nulo o contrato de compra e venda, pela simulação identitária do adquirente. De toda sorte, voltando à seara penal, as condutas anteriores, como já referi, perfectibilizam, nalguma outra das modalidades, o delito de tráfico, salvo peculiaridades, que não prescindem das referências concretas.

� Apelação Crime Nº 70041855735, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 21/07/2011.

� AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 7. ed. São Paulo: Editora Método, 2015, pp. 864-5.

� “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

� LIMA, op.cit., p. 575. A rigor, o autor está citando Vladimir Aras (nota de rodapé 168), para quem: “há provocação quando a conduta do infiltrado ou do agente encoberto é decisiva para a consumação do crime. Não há provocação quando o dolo é latente e antecede o induzimento policial, não havendo ardil ou persuasão dos investigadores para viciar a vontade do suspeito ou fazer surgir a intenção criminosa”.

� Introduzir-se, ingressar no ambiente criminoso, desvendar sua estrutura, “com a única finalidade de colher informações sobre o seu efetivo funcionamento”. Difere da “penetração” [diria de outros atos investigativos pontuais], pois, na infiltração, “a permanência dos agentes é prolongada, mais duradoura e as informações, embora possam ser obtidas por meios mecânicos, eletrônicos ou informatizados, normalmente são colhidas pessoalmente, uma vez que o infiltrado passa a fazer parte da associação, atuando da mesma forma que todos os demais componentes.” (THUMS, Gilberto/PACHECO, Vilomar. Nova lei de drogas: crimes investigação e processo. 3ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, pp. 162-3)

� Percebo, retrospectivamente, que já afirmara algo similar na Apelação Criminal nº 70052638772, julgada em 27 de fevereiro de 2013. Procuro desenvolver e aperfeiçoar as distinções, em busca de coerência jurisprudencial e do quadro analítico mais preciso para obter justiça tópica.

� Duvidoso, para dizer o mínimo, diante da tipicidade subjetiva (pois a aquisição não se orientava “para consumo pessoal”), que o agente encoberto precisasse da autorização judicial para imunizar-se da incidência do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Não se trata, portanto, no caso dos autos, de autorização para cometer crimes.

� A “armadilha”, lavrada por um agent provocateur, não é reconhecida, como alegação defensiva, pelas Cortes inglesas, quando a situação indica que o réu (que, ao vender drogas para um policial, é preso em flagrante) ainda tinha liberdade de escolha para conduzir seus atos – por outro lado, a presença do “undercover agent” pode mitigar a pena. Já o “agente provocador” define-se como a pessoa que ativamente seduz (atrai, alicia), encoraja ou persuade alguém a cometer um crime que, de outra forma, não teria ocorrido, com o propósito de assegurar a respectiva condenação (Oxford dictionary of Law, 4ª ed, edited by Elizabeth A. Martin, Oxford/New York: Oxford University Press, pp. 164 e 19).

� (1988) 44 C.C.C (3d) 513 (S.C.C), cfe. � HYPERLINK "https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/391/index.do" ��https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/391/index.do�, acesso em 14/6/2016: Criminal law �� Defences �� Entrapment��Trafficking conviction �� Accused once an addict but had given up narcotics �� Police informer persistently requesting accused to sell drugs over lengthy period of time �� Informer threatening accused and offering large monetary inducement �� Whether or not stay of proceedings should issue on basis of entrapment �� Manner in which entrapment claim should be dealt with by the Courts. Trilho o caminho do “diálogo judicial internacional”, fenômeno derivado das tradições constitucionais compartilhadas pelos países democráticos, inspirado em RAMIRES, Maurício. Diálogo judicial internacional: a influência recíproca das jurisprudências constitucionais como fator de consolidação do Estado de direito e dos princípios democráticos. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Tese de doutoramento, 2013.

� No caso em apreço, a prévia autorização judicial acarreta presunção de que havia razoável suspeita pesando contra o réu.

� O paralelo com o quadro brasileiro parece bastante possível, inclusive pela especial reprovação constitucional ao tráfico de drogas (CF, artigo , inciso XLIII), sem falar dos tratados internacionais e compromissos assumidos pelo Brasil.

� DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral, Tomo I, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 799 e 800, respectivamente.

� Investigação de maior porte, estruturada em etapas, planejada com inteligência, a alongar-se temporalmente, há de beneficiar-se dos procedimentos investigatórios e meios de obtenção de prova legalmente previstos (infiltração, captação ambiental, ação controlada etc.), com a devida autorização judicial (ressalvada, no direito positivo brasileiro, a “comunicação” já referida, no termos do § 1º do artigo da Lei nº 12.850/2013), inclusive para escoimar qualquer suspeita em relação à atuação dos agentes estatais e tornar incontroverso o ambiente de coleta de provas. Trata-se de encontrar, ao menos na ótica do Estado-Juiz, o equilíbrio entre a “carta branca” e a “camisa-de-força” que não devem, nas antípodas, demarcar a atuação dos órgãos de persecução penal (Polícia e Ministério Público), mormente no contexto desafiador e (um tanto) exasperado das “guerras” hodiernas (war on terrorism, war on drugs). Certo que enfrentar algumas manifestações da criminalidade contemporânea impõe a adoção, em maior ou menor medida, de métodos ocultos de investigação, do que se tem ocupado, em maior ou menor grau, as ciências criminais do mundo globalizado e hiperconectado. Inegável, à partida, que tais métodos “representam uma intromissão nos processos de ação, interação e comunicação das pessoas concretamente visadas, sem que estas tenham conhecimento do fato nem dele se apercebam. (...) levam as pessoas atingidas – normalmente o suspeito – a ‘ditar’ inconscientemente para o processo ‘confissões’ não esclarecidas nem livres.” (ANDRADE, Manuel da Costa. “Bruscamente no Verão Passado”, a reforma do Código de Processo Penal – observações críticas sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. pp. 105-6). Por outro lado, indisputável que os meios ocultos de investigação “vieram para ficar”, dada a força normativa dos fatos são imprescindíveis, “sendo, como são, insubstituíveis na perseguição e repressão de uma nova fenomenologia criminal – criminalidade organizada, transnacional, transacional, consensual, victimless – acoitada em santuários imunes à devassa dos meios tradicionais e ‘abertos’ de investigação.”. Certo que restringem/sacrificam direitos fundamentais substanciais e processuais, representam, em si, “um momento irredutível de danosidade”, levando à balança da ponderação “para efeitos de cumprimento do imperativo da proporcionalidade” (pp. 106-8). Sistematicamente, é preciso positivá-los, ressaltar sua subsidiariedade e preservar as esferas de reserva e segredo nucleares (pp. 110-2). Tudo a recomendar, no atual estágio da experiência jurídica, um paradigma com algumas traves mestras, tais como reserva de lei (pp. 112-3), um catálogo de infrações, a verificação em concreto de suspeita fundada, consistente aferição da proporcionalidade, proibições de valoração da prova e, finalmente, uma reserva de juiz (tutela preventiva, ressalvadas as situações de “perigo na demora”, com controle posterior) – pp. 114-7. E adverte: “o juiz corre o risco de figurar aqui reduzido ao estatuto de longa manus do Ministério Público, assumindo a sua versão dos fatos e chancelando as suas pretensões. (...) os dados empíricos recolhidos deixam a descoberto o mimetismo sistemático dos juízes de instrução quanto ao pedido da acusação.” (pp. 118-9).

� Poderia até dizer, em paráfrase (o autor refere-se a infiltração policial), que, uma vez admitida a licitude do meio de investigação e, consequentemente, de prova, o depoimento do agente encoberto (reforçado em fidedignidade pela gravação ambiental das cenas que serão narradas em juízo) constitui “testemunho qualificado”, pelo ângulo de visão (é, mais ou menos, um insider): “Chamam-se testemunhas da coroa porque representam o poder estatal. Também o depoimento desse policial infiltrado é relativo. Não existe prova absoluta no processo penal.” (GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 239)