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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70061018727 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70061018727_599d1.doc
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GRS

Nº 70061018727 (Nº CNJ: 0294435-84.2014.8.21.7000)

2014/Cível

APELAÇÕES CIVEIS. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BEM IMÓVEL. ilha das flores. bem público. não demonstrada a posse anterior ao ano de 1932. PreLIMINARES AFASTADAS.

Preliminares e Agravo Retido.

- Não há previsão legal da obrigatoriedade de apresentação de memorial e o feito comportava o julgamento no estado em que se encontrava, restando afastada as nulidades arguidas.

- O indeferimento de prova desnecessária para o deslinde da controvérsia (perícia, inspeção judicial e testemunhal/depoimento de parte), sem o condão de alterar a prova dos fatos constitutivos do direito, não é causa de nulidade por cerceamento de defesa, razão de desprovimento do agravo retido e afastamento das nulidades apontadas nos recursos.

Mérito

- O conjunto fático-probatório dos autos mostra-se insuficiente para comprovar a origem da posse, sua continuidade e transmissão, assim como sua mansidão e até mesmo a correta localização do imóvel. Ausência de elementos constitutivos do direito de usucapião.

- A inexistência de registro imobiliário do imóvel em litígio, não gera presunção de se tratar de terra devoluta ou pertencente aos entes públicos (União, Estado ou Município). Todavia, não comprovada a posse dos autores ou dos sucedidos em período anterior ao Decreto n.º 21.235/32, cristalinizada a vedação de usucapião de bem público.

- Apelação de Maria Helena não conhecida, por absoluta inexistência de interesse recursal, pois parte não sucumbente.

PRELIMINARES AFASTADAS. apelação de maria helena abrahão schorr não conhecida e demais apelações PROVIDAS.

Apelação Cível

Décima Sétima Câmara Cível - Regime de Exceção

Nº 70061018727 (Nº CNJ: 0294435-84.2014.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELANTE

ALBERTO HODARA

APELANTE

MARIA HELENA ABRAHAO SCHORR

APELANTE

ARTUR CHAGAS GERDAU JOHANNPETER

APELANTE

GUERINO S A CONSTRUCOES E INCORPORACOES

APELADO

SUCESSAO DE MARCILIO SANTANA BASTOS

INTERESSADO

ADAO BATISTA DE OLIVEIRA

INTERESSADO

ERNESTO CORREA DE OLIVEIRA

INTERESSADO

TEREZINHA CARNEIRO DE OLIVEIRA

INTERESSADO

CELI IVONE SILVA ABRAHAO

INTERESSADO

VERA ABRAHAO

INTERESSADO

LORENA ABRAHAO

INTERESSADO

JUAREZ ABRAHAO

INTERESSADO

JOELMAR ABRAHAO

INTERESSADO

JOEL ABRAHAO

INTERESSADO

JOELCIR ABRAHAO

INTERESSADO

RENATO PAULO NUNES ABRAHAO

INTERESSADO

MARIA ROSARIA ABRAHAO MOLLONA

INTERESSADO

PEDRO JORGE ABRAHAO MOLLOONA

INTERESSADO

MARISA ABRAHAO

INTERESSADO

IRACEMA ABRAHAO ROMEU

INTERESSADO

PEDRO MOTTA ROMEU

INTERESSADO

MARIA LEONICE ABRAHAO MORAES

INTERESSADO

LEONIDAS MENIN DE MORAES

INTERESSADO

ODETTE ABRAHAO MORAES

INTERESSADO

JORGE ABRAHAO

INTERESSADO

MARILIA ABRAHAO ROMEU

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Décima Sétima Câmara Cível - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, por unanimidade afastaram as preliminares e não conheceram do apelo de Maria Helena e, por maioria, deram provimento aos apelos, vencido o Relator.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Giovanni Conti.

Porto Alegre, 30 de junho de 2016.

DR. ALEX GONZALEZ CUSTODIO,

Relator.

DES. GELSON ROLIM STOCKER,

Presidente e Redator.

RELATÓRIO

Dr. Alex Gonzalez Custodio (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação manejado contra a sentença que julgou procedente os pedidos deduzidos nos autos da ação de usucapião que GUERINO S/A CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES e ARTHUR CHAGAS GUERDAU JOHNANNPETER promovem contra Estado do Rio Grande do Sul, Sucessão de Marcílio Santana Bastos, Adão Batista de Oliveira, Ernesto Correa de Oliveira, Terezinha Carneiro de Oliveira, Alberto Hodara, Jorge Abrahão, Odette Abrahao Moraes, Leonidas Menin de Moraes, Maria Leonice Abrahao Moraes, Pedro Motta Romeu, Iracema Abrahao Romeu, Marilia Abrahao Romeu, Pedro Jorge Abrahao Molloona, Maria Rosaria Abrahao Mollona, Celi Ivone Silva Abrahão, Vera Abrahão, Lorena Abrahão, Juarez Abrahão, Joelmar Abrahão, Joel Abrahão, Joelcir Abrahão, Renato Paulo Nunes Abrahão, Marisa Abrahão, Maria Helena Abrahao Schorr, Arthur Chagas Gerdau Johannpeter.

adoto o relatório da sentença de fls. 1721/1726, que transcrevo:

Trata-se de ação de usucapião ajuizada, originariamente, por GERALDO DA SILVA FIGUEIRÓ contra ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e ERNESTO CORREIA DE OLIVEIRA, objetivando, em apertada síntese, o reconhecimento do domínio de área de terras localizadas na Ilha das Flores, com aproximadamente 47 hectares. Sustentou que ocupava o terreno de forma mansa e pacífica, há mais de vinte (20) anos. Alegou que sua posse, somada a de seu antecessor, datava de mais de oitenta (80) anos. Pediu a procedência da ação. Juntou documentos.

Realizada audiência de justificação, citado, o Estado do Rio Grande do Sul contestou (fls. 140/153) arguindo, em preliminar, a impossibilidade jurídica do pedido, na medida em que o imóvel pretendido usucapir tratava-se de ilha fluvial, constituindo bem de domínio do Estado, pertencente ao Parque Estadual Delta do Jacuí, insuscetível de usucapião. Arguiu, ainda, a nulidade do processo por falta de citação do (s) cônjuge (s) do (s) confinante (s). No mérito, alegou, em suma, não ter sido provado o domínio sobre a área objeto do usucapião, tampouco que fora desmembrada do patrimônio público. Pediu o acolhimento das preliminares ou, no mérito, a improcedência da ação. Juntou documentos.

O autor manifestou-se.

Processado o feito, sobreveio sentença (fls. 224/229), a qual foi anulada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, desde a contestação, diante da ausência de citação das esposas dos confinantes (fls. 279/283), o que foi levado a efeito.

Ernesto Correia de Oliveira contestou arguindo, em preliminar, a ausência de citação pessoal daquele em cujo nome estava transcrito o imóvel. No mérito, asseverou, em síntese, ser possuidor da área usucapienda (fls. 294/296). Pediu o acolhimento da preliminar ou, no mérito, a improcedência da ação. Juntou documentos.

A Massa Falida de Guerino S/A Construções e Incorporações requereu sua habilitação no feito (fl. 632), na condição de sucessora de Geraldo da Silva Figueiró, em face de cessão dos direitos possessórios, tendo sido deferida sua intervenção na qualidade de assistente. Posteriormente, foi autorizado pelo juízo, a sua habilitação no polo ativo de Guerino S.A Construções e Incorporações.

Instadas quanto às provas que pretendiam produzir, o autor requereu o julgamento do feito no estado em que se encontrava, ao passo que Alberto Hodara requereu a realização de perícia e produção de prova oral.

Durante a instrução, foram colhidos os depoimentos de testemunhas, bem assim como realizadas duas perícias no processo (fls. 656/669 e 1436/1471).

Foi determinada a citação dos sucessores de Simão Abraão, os quais seriam lindeiros do imóvel, inicialmente pela via editalícia e, após, pessoalmente, os quais se manifestaram objetivando a preservação dos limites da área de sua propriedade (fls. 727/729).

Alberto Cesar Hodara requereu sua intervenção, na condição de assistente, em virtude da aquisição dos direitos possessórios de Ernesto Correia de Oliveira (fls. 1172/1177), o que foi deferido pelo juízo (fl. 1233).

Juntado laudo técnico pericial pela parte autora e, após, pelo assistente Alberto Cesar Hodara.

Arthur Chagas Gerdau Hohannpeter requereu sua admissão para intervir no processo na condição de assistente dos réus (fls. 1375/1378), o que foi deferido (fl. 1405).

Sobreveio o segundo laudo pericial, do qual as partes manifestaram-se, inclusive elaborando quesitos suplementares.

Declarada encerrada a instrução, as partes foram instadas a apresentar memoriais (fl. 1583).

O Estado requereu a realização de perícia (levantamento planialtimétrico), a fim de identificar e delimitar área de reserva, o que foi indeferido pelo juízo (fls. 1677/1678). Irresignado, o Estado agravou de instrumento, o qual foi convertido em retido, segundo consulta no sistema Themis.

O Ministério Público exarou parecer final opinando pela procedência da ação.

Vieram-me os autos conclusos.

E a sentença assim, decidiu em sua parte dispositiva:

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente a ação de usucapião intentada por GERALDO DA SILVA FIGUEIRÓ em desfavor de ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e ERNESTO CORREIA DE OLIVEIRA.

Sucumbentes, arcarão os réus com o pagamento das custas de forma proporcional, sendo 50% para cada um deles. Os honorários advocatícios do procurador do autor, observada a mesma proporcionalidade, serão pagos pelos réus no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um, corrigidos pelo IGP-M desde a data da prolatação desta sentença, até o efetivo pagamento, o que faço com base no art. 20, § 4º, do CPC, devido ao tempo de tramitação da demanda.

A parte ré, inconformada com a decisão, interpôs recurso de apelação. Em suas razões recursais de fls. 1727/1735, o Estado do Rio Grande do sul alegou em suma que, os terrenos marginais eram de domínio público da União e de domínio público estadual. Referiu que, em relação ao agravo de instrumento, seria necessária a complementação da pericia requerida com a finalidade de determinar a dominalidade pública sobre parte ou totalidade da área. Afirmou também a ausência de registro, junto ao álbum imobiliário, do imóvel em questão, sendo constatada a nulidade dos títulos juntados pela parte apelada uma vez que são apenas contratos de compra e venda de áreas que não são equivalentes à usucapida. Requereu o julgamento pelo provimento do recurso e reforma da sentença.

Maria Helena Abraão Schorr opôs embargos de declaração às fls. 1737 aos quais foram em parte acolhidos, conforme fls. 990/991.

Alberto Cesar Hodara interpôs recurso de apelação às fls. 912/980. Em suas razões recursais, alegou em síntese que a sentença deveria ser nula uma vez que foi cerceado o seu direito de defesa, não lhe foi aprovado e nem analisado o pedido de inspeção judicial, bem como não lhe foi possibilitado à apresentação de memoriais. Suscitou também que as provas testemunhais relataram que o Sr. Geraldo da Silva Figueiró tinha uma área na região que não foi precisada em termos de tamanho, local e dimensão que ocupava e que o Sr. Ernesto Correia de Oliveira, juntamente com sua Esposa, já tinha a posse sob o terreno desde 1958, confirmando assim, a ausência de localização e demarcação das terras. Aduziu a existência da posse por Ernesto Correia de Oliveira e Esposa a qual lhe foi sucedida de forma legal, preenchendo todos os requisitos para usucapir do imóvel. Requereu o julgamento pelo provimento do recurso e reforma da sentença.

Maria Helena Abraão Schorr recorreu às fls. 994/1.001. Em suas razões recursais, alegou que deveria ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, sendo que a sentença teve por fundamento, não figurar como lindeira. Requereu o julgamento pelo parcial provimento do recurso, excluindo-a da lide.

O recurso foi contra-arrazoado por Guerino S/A Construções e Incorporações às fls. 1023/1035. Aduziu que a prova pericial e testemunhal foram expressas ao reconhecerem que o terreno estava delimitado no período do ajuizamento da demanda. Requereu o julgamento pelo não provimento do recurso, mantendo-se a sentença de primeiro grau.

Por fim, Arthur Chagas Gerdau Johannpeter apelou às fls. 1048/1063. Alegou, preliminarmente, a nulidade da decisão em razão da precipitação do julgamento do feito. Suscitou a presença de anomalias no decorrer do processo, tais como a não realização da prova oral e a eliminação do debate processual entre as partes após a realização da pericia. Relatou que a petição inicial tratou de uma realidade diversa da sentença prolatada, uma vez que aquela estava relacionada a um período em que não acarretou o reconhecimento de usucapião para Geraldo Figueiró ou para a empresa Guerino. Requereu o julgamento pelo provimento do recurso e reforma da sentença.

Sobreveio parecer do Ministério Público às fls. 1.093/1.105 opinando pelo não conhecimento do apelo manejado por Maria Helena Abraão schorr, bem com opinou pelo não provimento dos recursos de apelação interpostos pelo Estado do Rio Grande do Sul, por Alberto Cesar Hodara e por Arthur Chagas Gerdau Johannpeter.

É o relatório.

VOTOS

Dr. Alex Gonzalez Custodio (RELATOR)

Lamenta-se que o processo tenha tão dilargada tramitação processual, mormente em se tratando de questões de fato, em matéria de usucapião, e mais ainda em se tratando de imóveis que, em tese, são considerados imóveis públicos, dentro de áreas públicas, como área de marinha, pelo fato de estarem inseridos dentro de ilhas fluviais, que são propriedade do Estado, somente concedidas mediante contratos de cessão ou permissão de uso.

Contudo, chega-se nos derradeiros atos processuais, após mais de 40 anos de tramitação processual, talvez um dos processos, quem sabe o processo, mais antigo da Comarca de Porto Alegre que, só por isso, já merece um merecido descanso e encerramento, mormente com o Brilhante Parecer do DR. ARMANDO ANTÔNIO LOTTI, que além de descritivo, cronologicamente apontando a sequência da cadeia dominial, mas estabelecendo um cotejo com a legislação vigente à época da proposição da usucapião, e sua evolução no tempo, para, ao fim e ao cabo, concluir que o imóvel, mesmo sendo uma ilha fluvial, e, em tese, bem público, pode ser objeto da usucapião, em face de o fato gerador da posse ter se iniciado antes do Decreto que estabeleceu esses bens como bens públicos do Estado.

Os recursos são tempestivos, com partes bem representadas, custas de preparo pagas e objetos definidos, bem referido pelo Ministério Público o fato de o Estado do Rio Grande do Sul estar isento de pagamento das custas de preparo.

Como referido acima, creio que o Ilustre Procurador de Justiça, Dr. ARMANDO ANTÔNIO LOTTI exauriu o tema em seu detalhado e bem fundamentado parecer, concluindo, já em seu início, pelo não provimento dos recurso de Maria Helena Abrahão Schorr, por absoluta inexistência de interesse recursal, em face de a Sentença Recorrida ser clara como a luz do meio dia em afirmar que foram condenados na sucumbência os réus Estado do Rio Grande do Sul e Ernesto Correa de Oliveira, porque a manifestação dos sucessores da família Abrahão teve como propósito único resguardar os limites de sua propriedade, reconhecido na perícia realizada em juízo e afirmando sendo distinta daquela objeto da ação.

Apesar das extensas razões e contrarrazões, bem como entrevistas em gabinete, entendo que não é caso de provimento dos recursos.

Como referido, em que pese os vários volumes do presente processo, além de outro interposto por HODARA, os autos tratam nada mais nada menos do que uma simples ação de usucapião, a qual foi manejada inicialmente por Geraldo da Silva Figueiró, na longe data de 16 de junho de 1975, referente a uma área de terras de cultura localizadas na Ilha das Flores, no Município de Porto Alegre, com superfície de 639.700,00m², alegando o exercício de posse mansa, pacífica e ininterrupta, há mais de vinte anos, por si e seus antecessores, sobre dito bem de raiz, que estaria inscrito no INCRA sob o n.º 851.124.000.353 e não ostentaria registro no Álbum Imobiliário.

Houve juntada de documentos que, em tese, comprovariam a titularidade de seus antecessores sobre o bem.

Todavia, a área objeto da demanda restou reduzida para 474.000,00m² em uma ata de audiência, excluídos 12,97 ha em favor dos herdeiros de Marcílio Santana Bastos e 3,6ha em favor de Adão Batista de Oliveira.

A área remanescente, de 45,6ha foi por Geraldo da Silva Figueiró para Guerino S/A, conforme documento de fls. 634/637.

O Estado do Rio Grande do Sul contestou, fls. 140/153, alegando, como referido ad initio, tratar-se de bem público.

A ação de usucapião manejada por Geraldo foi julgada procedente, fls. 224/229, da qual o Estado do RS apelou, com Acórdão dando provimento à pretensão recursal, Acórdão fls. 279/284, desconstituindo a sentença e determinando a intimação das esposas dos confinantes.

Após a desconstituição da Sentença e retomada da tramitação processual, vieram as contestações de Ernesto Corrêa de Oliveira e Terezinha Carneiro de Oliveira, fls. 294/296.

Marina Pires Abrahão dos Santos e seu marido Eduardo Arguideguy dos Santos, Maria Helena Abrahão Schorr, Odette Abrahão Moraes, Leonidas Menin Moraes, Maria Leonice Abrahão Moraes, Pedro Motta Romeu, Iracema Abrahão Romeu, Marília Abrahão Romeu, Pedro Jorge Abrahão Mollona, Maria Rosária Abrahão Mollona, Celi Ivone Silva Abrahão, Vera Abrahão, Lorena Abrahão, Juares Abrahão, Joelmar Abrahão, Joel Abrahão, Joelcir Abrahão, Renato Paulo Nunes Abrahão e Marisa Abrahão, Miriam Carneiro Abrahão e Marina Abrahão Santos todos na condição de sucessores de Simão Abrahão ofertaram contestação, alegando, igualmente, o exercício de posse sobre o imóvel localizado na Ilha das Flores.

Alberto César Hodara, o qual interpôs ação autônoma de usucapião, que aguarda julgamento da Apelação desses autos, requereu sua intervenção no feito.

Arthur Chagas Gerdau Johannpeter também requereu a sua admissão para intervir no feito, na condição de assistente da parte ré, sob argumento de que exerce posse sobre área que integraria o todo maior pretendido pela parte autora.

Em instrução, foram inquiridas testemunhas, fls. 132/133 e às fls. 385/389, com duas perícias, laudos às fls. 656/680 e às fls. 1.435/1.511.

As prefaciais suscitadas pelos apelantes passam a ser examinadas.

Cerceamento de defesa suscitado pelo Estado do Rio Grande do Sul no agravo retido de fls. 1687/1693 e por Alberto Cesar Hodara e Arthur Chagas Gerdau Johannpeter, no que diz com a oitiva de testemunhas e inspeção judicial. Todavia, foram afastadas, no que agora RATIFICO, por aplicação do princípio da autoridade , insculpido nos artigos 125 e 130 do Código de Processo Civil, que estabelece que é o juiz quem dirige a instrução probatória, não estando circunscrito, na averiguação dos fatos, às provas propostas pelas partes, podendo não admiti-las, quando desnecessárias ao processo ou manifestamente protelatórias.

O objeto da prova é o fato que deve ser verificado, e sobre o qual recai o juízo, em se tratando o objeto do processo exclusivamente de matéria de posse que se trata em uma ação de usucapião.

O cerceamento na busca da prova somente ocorre quando há restrição à prova necessária para o esclarecimento da verdade substancial investigada no grampo dos autos, o que não é o caso dos autos.

Assim, conheço do agravo retido de fls. 1.687/1.693 e nego provimento.

Alberto César Hodara suscita preliminar de nulidade do processo pela não oportunização da apresentação de memoriais.

Com a devida vênia, no procedimento de instrução de ação de usucapião, os memoriais na realidade tratam do debate oral, que deveria ser realizado em audiência de instrução e julgamento, convertendo-se em faculdade do Juiz em converter o debate oral na apresentação de memoriais na forma de alegações finais. Todavia, cabe a própria parte apresentar os memoriais, tão logo encerrada a instrução. Registre-se que houve reunião de feitos, por manifestação do Ministério Público, fls. 700/709, designada de audiência para a oitiva de testemunhas e a fl. 1.700 houve a última manifestação da Magistrada, com instrução encerrada.

Com a devida vênia, não está configurado o cerceamento de defesa alegado por Alberto César Hodara, uma vez que oportunizar a apresentação de memoriais é faculdade do juízo, não havendo prejuízo demonstrado pelo apelante.

Apesar das alegações do apelante, memoriais não estão previstos no ordenamento jurídico, sendo apenas uma prática facultativa, porque o debate oral tomava muito tempo nas audiências de instrução e julgamento, estando dentro da esfera de decisão do Juiz Presidente do processo.

Suscitada nulidade processual por ausência de intimação dos herdeiros de Geraldo da Silva Figueiró e esposa, não havia sequer a necessidade, justamente porque a posse sobre o bem objeto da demanda já não mais integrava os direitos de Geraldo da Silva Figueiró, razão pela qual não se vislumbra a necessidade de intimação dos herdeiros.

Assim, rejeito as preliminares.

Mérito.

Pelo art. 333, do Código de Processo Civil, é ônus de qual alega fazer prova de seus direitos, ou seja, a prova incumbe ao autor de estarem presentes os requisitos da usucapião. Nesse sentido citado no parecer do Ministério Público antecedentes de julgados: RT 549/199, 556/105 e 588/99.

Com efeito, cumpre ao autor levar a efeito prova relativa ao fato constitutivo do seu direito, conforme retro referido.

E compete ao réu, por seu turno, demonstrar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do prescribente, preceito do inciso II do artigo 333 do Código de Processo Civil.

Afirmei, e afirmo, que a ação de usucapião, matéria de fato que é, tem como objeto de debate e julgamento a discussão sobre a questão prescritibilidade do bem que se pretende usucapir .

E como referido ad initio, bens públicos são insuscetíveis de serem adquiridos pelo usucapião os bens públicos, conforme dispõe o § 3º do artigo 1831 da Constituição Federal e artigo 1022 do Código Civil.

Por seu turno, o Poder Judiciário, por intermédio da Súmula de n.º 340 do egrégio STF, pacifica o entendimento, nesses termos:

Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.”

Tal preceito de imprescritibilidade de bens públicos já era vigente antes da Constituição Federal de 1988, consagrado no Decreto n.º 21.235/1932, o qual, em seu artigo , também estabeleceu: “Fica assegurado aos Estados o domínio dos terrenos marginais e acrescidos naturalmente dos rios navegáveis que correm em seus territórios, bem como o das ilhas formadas nesses rios, e o das lagoas navegáveis, em todas as zonas não alcançadas pela influência das marés . Parágrafo Único. Igual domínio será exercido sobre os terrenos marginais e acrescidos dos rios que, embora não navegáveis, mas caudais e sempre corredios, contribuam com suas águas para tornar outros navegáveis, estendendo-se esse domínio às respectivas ilhas .” (grifei)

A toda evidência, situação incontroversa nos autos, bem como incontestável em matéria de fato, o imóvel objeto da controvérsia está localizado na Ilha das Flores, que integra o Parque Estadual do Delta do Rui Jacuí.

E em sendo uma ILHA, não há qualquer dúvida a respeito de sua natureza, tratando-se, como bem referido pelo Ministério Público, em seu parecer, de bem de raiz público e, de regra, como já referido, insuscetível de aquisição pela via do usucapião .

Contudo, tal situação não se afigura como verdade absoluta, admitindo-se, diante determinados requisitos, ser possível a configuração da prescrição aquisitiva sobre esses bens, desde que o prescribente comprove o preenchimento do suporte fático anteriormente ao decreto mencionado.

Geraldo da Silva Figueiró, sucedido pela autora Guerino S/A, demonstrou, fls. 81/83-verso, por meio de documento datado do ano de 1891, que seu pai Joaquim da Silva Figueiró adquiriu uma área de terras localizada em ilha denominada de “Ilha do Quilombo” ou “Ilha dos Carás Pequenos” que viria a ser a atual Ilha das Flores e que dita área de terras tinha 660 metros de frente e 1.100 metros de frente a fundos.

Esse documento denota o exercício de posse da família do autor Geraldo da Silva Figueiró sobre a área objeto da ação, ao que tudo indica, desde o século XIX.

O Laudo Pericial de fls. 656/669, datado no já longe 04/08/1989, reconheceu que Geraldo da Silva Figueiró titulou “diversas glebas de terras” e teria vendido várias frações, incluindo aquela ocupada pelo Clube Anzol de Ouro, na época do laudo, utilizada por Loir da Silva Figueiró .

Quanto à área objeto da demanda, o Laudo foi enfático em afirmar que se trata da área de Ernesto Corrêa de Oliveira, e que ele era proprietário de uma área de terras com 349 metros de frente e 1.100 metros de frente a fundo e, ainda, exercia posse sobre a área objeto da ação e que teria as mesmas dimensões.

A perícia realizada em 15/05/2008, mais recente, fls. 1.435/1.497, apurou que Joaquim da Silva Figueiró era proprietário de um todo maior de terras desde 1924 e que Geraldo da Silva Figueiró adquiriu a parte de cada um dos demais herdeiros de Joaquim Figueiró. Certificou o Laudo Pericial que Joaquim da Silva Figueiró vendeu parte das terras a Octacílio dos Santos Braga, posteriormente adquirida por Ernesto Corrêa de Oliveira, outra parte a Leopoldino Ivo Fernandes e outra ainda a Lauro Buster, bem como a área vendida a Leopoldino Ivo Fernandes fora adquirida por Geraldo da Silva Figueiró, e que esse vendeu parte das terras herdadas de seu genitor ao Clube Anzol de Ouro e a autora Guerino S/A.

A mesma perícia atesta que Ernesto Corrêa de Oliveira em 18/08/1993 cedeu seus direitos de posse sobre uma área de 350 metros de frente para o rio Jacuí à Alberto César Hodara e que essa área se refere àquela que fora de Leopoldino Ivo Fernandes e que Alberto em 05/05/1995 vendeu parte da área adquirida de Ernesto Corrêa de Oliveira para Arthur Gerdau Johannpeter e outra parte a Felipe Johannpeter.

Saliente-se que na medida em que as área eram cedidas, os cessionários as repassavam a outros e assim tornando mais afastada a natureza de imóvel público das áreas pretendidas em usucapião.

Aliás, trata-se de procedimento corriqueiro nas cercanias da Comarca de Porto Alegre, em que invasões são patrocinadas, e os ocupantes passam a ceder seus direitos de posse para terceiros, e estes para outros terceiros, e estes ainda para outros terceiros, que finalmente propõe usucapião, por aquisição de posse de boa-fé. Ocorre que o vício da invasão acompanha a posse de todos os demais, não se convolando em posse de boa-fé apenas pela cessão dos direitos de posse.

Verifica-se um tumulto maior ainda no presente processo, quando algumas áreas são reclamadas pelas Sucessões de Jorge e Simão Abrahão, atestando o Laudo Pericial que essas frações de terras reclamadas não se confundem com a do objeto da ação, destacando que se tratam de áreas distintas.

O LAUDO PERICIAL FOI INSICIVO EM APONTAR ILICITUDE NA POSSE DE ALBERTO CÉSAR HODARA, pedindo vênia para transcrever o que aponta o Parecer Ministerial:

Quanto à área ocupada por Alberto César Hodara, no entanto, referiu a “expert”: “verifica-se que esta área se assemelha a área que fora de LEOPOLDINO IVO FERNANDES. Entretanto, nos 350m, mais ou menos, de frente para o rio Jacuí, está incluída a área com 49m que foi doada a ADÃO BATISTA DE OLIVEIRA (filho de ERNESTO), por Alfredo Ivo Fernandes, através da Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos hereditários em data de abril de 1975 (doc. fls. 1.354/1.355). Logo a Área 1, corresponde a área de LEOPOLDINO IVO FERNANDES, que posteriormente foi adquirida por GERALDO FIGUEIRÓ e parte doada a ADÃO BATISTA DE OLIVEIRA. Logo, trata-se da área adquirida pela GUERINO de GERALDO DA SILVA FIGUEIRÓ, e que corresponde ao objeto do presente usucapião. Esta área está demarcada no levantamento em anexo sob grifo ‘vermelho’ na área da GUERINO e ‘amarelo’ na área de ADÃO DE OLIVEIRA.”

Como se vê, a área objeto da demanda é a mesma havida pelo contestante Alberto César Hodara de parte de Ernesto Corrêa de Oliveira, consoante documentos acostados na ação de usucapião apensa e manejada por aquele. Verifica-se que a perícia é conclusiva no sentido de que não há prova de posse sobre a área controvertida, por parte de Ernesto Corrêa de Oliveira, anteriormente a contestação por ele apresentada no ano de 1982 (fls. 294/297). De qualquer sorte, ainda que se admita a posse de Ernesto Corrêa de Oliveira e sua esposa sobre o bem objeto da ação, anterior ao ano de 1982, já que a presença dele, Ernesto, na Ilha das Flores, segundo o laudo acostado às fls. 1.435/1.497 e o documento das fls. 299/299-verso, teve início quando adquiriu uma área de Otacílio Santos Braga, em agosto de 1970, tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a prescrição aquisitiva implementada por Geraldo da Silva Figueiró e seus antecessores e, agora, transmitida à Guerino S/A, uma vez que o suporte fático para a aquisição da propriedade pela via do usucapião foi implementado muito antes. Ou seja, Geraldo da Silva Figueiró demonstrou o exercício de posse sobre o bem de raiz objeto da demanda por parte de seu genitor, ainda no século XIX.

O exercício de posse de longa data sobre o bem objeto da ação, por parte da família de Geraldo Figueiró é corroborada pela prova testemunhal colhida e pelo Laudo Pericial, que foi detalhista e determinante para reconhecimento das situações de fato envolvendo cada uma das partes envolvidas.

A prova testemunhal se refere a fatos a contar da década de 1940 aproximadamente. Todavia, a mesma prova indica, por suposições e indícios robustos, de que a família do autor Geraldo já se encontrava na posse da área muito antes dessa data. Como referido acima, desde o século XIX (Geraldo da Silva Figueiró, sucedido pela autora Guerino S/A, demonstrou, fls. 81/83-verso, por meio de documento datado do ano de 1891, que seu pai Joaquim da Silva Figueiró adquiriu uma área de terras localizada em ilha denominada de “Ilha do Quilombo” ou “Ilha dos Carás Pequenos” que viria a ser a atual Ilha das Flores e que dita área de terras tinha 660 metros de frente e 1.100 metros de frente a fundos.)

Como se verificou do teor da instrução processual, transcrita pelo DR. ARMANDO ANTÔNIO LOTTI, em seu Parecer, é possível, somando-se ao conjunto dos documentos anexados pela parte autora, afirmar que logrou sucesso em provar seu direito a aquisição do imóvel por meio de usucapião sobre a área de terras objeto da demanda muito antes ao advento da norma (Decreto n.º 21.235/1932) que declarou as ilhas pluviais bens de domínio público.

Para aproveitar o detalhado estudo e o excepcional Parecer do Ministério Público, o que não se podia esperar diferente, em sendo seu autor o DR. ARMANDO ANTÔNIO LOTTI, colaciono e transcrevo os mesmos casos semelhantes apresentados no parecer, nesses termos:

Ementa: “APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMÓVEL LOCALIZADO EM ILHA FLUVIAL. Em tendo sido demonstrado que, apesar de o imóvel estar localizado em ilha fluvial, a posse é exercida por particulares desde, pelo menos, 1895, é possível a aquisição da propriedade pela usucapião. E isso porque a porção de terras já pertencia a patrimônio privado no momento em que o ordenamento jurídico transferiu o domínio das ilhas fluviais não-pertencentes à União para o Estado. Circunstâncias da prova que revelam ser, o vínculo do autor com o imóvel, como se titular do domínio fosse, a caracterizar o animus domini. Posse mansa, pacífica e ininterrupta por mais de 20 anos. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO” (Apelação e Reexame Necessário n.º 70014662696, 20ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, julgado em 26.07.2006).

Ementa: “AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRORDINÁRIO. IMÓVEL LOCALIZADO EM ILHA FLUVIAL. PROPRIEDADE EXERCIDA POR PARTICULARES. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1.O pedido é juridicamente possível quando a pretensão deduzida na inicial é admitida pelo ordenamento jurídico, onde se inclui a ação de usucapião. 2.Imóvel localizado em ilha fluvial e titularizado em favor de particular é passível de usucapião, vez que, ao que consta, já pertencia ao patrimônio privado no momento em que o ordenamento jurídico transferiu aos Estados o domínio de ilhas. 3.Tendo o autor comprovado os requisitos autorizadores do usucapião extraordinário, previsto no art. 550 do Código Civil então vigente, impõe-se a procedência da ação. APELAÇÃO PROVIDA” (Apelação Cível n.º 70006601165, 19ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul). Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Relator: José Francisco Pellegrini, julgado em 30.09.2003).

Registre-se que todas as demais ações de usucapião manejadas posteriormente a 1975 não tem qualquer efeito sobre a solução que foi dada a causa, pela Sentença Recorrida, porque a defesa operada pelos contestantes esbarra no impedimento constitucional de usucapir imóveis públicos, bem como há o impeditivo fático de já ter se implementado o suporte fático pela parte autora (GUERINO S/A CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES, em sucessão a Geraldo da Silva Figueiró), que, como já dito, ocorreu anteriormente ao ano de 1932.

Finalizo o voto pelo não-provimento dos recurso de apelação, transcrevendo, como fez o Ilustre Procurador de Justiça, Dr. Armando Antônio Lotti, em seu Parecer, com a afirmação da Juíza de Direito, Dra. Carmen Carolina Cabral Caminha na Sentença Recorrida, nesses termos:

Mesmo que o imóvel integre o Parque Estadual do Delta do Jacuí, tal circunstância não tem o condão de elidir a pretensão esposada na inicial, porque o autor já se constituía em proprietário da área em data anterior ao advento da normativa já referida alhures, de modo que o reconhecimento posterior de que se trataria de área de preservação permanente, por força do Decreto Estadual n.º 24.385/1976, que instituiu o parque Estadual Delta do Jacuí, apenas se constitui em restrição administrativa, mero fator limitativo do uso e gozo dos direitos decorrentes da propriedade do imóvel.”

Com acompanhamento do Esclarecedor e Brilhante Parecer do Dr. Armando Antônio Lotti, não há nenhum reparo a ser feito na Sentença Recorrida, que vai mantida por seus fundamentos.

Diante disso, voto pelo NÃO CONHECIMENTO DO APELO DE Maria Helena Abrahão Schorr e pelo DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO do Estado do Rio Grande do Sul, Alberto César Hodara e Arthur Chagas Gerdau Johannpeter.

Des. Gelson Rolim Stocker (PRESIDENTE E REDATOR)

Eminentes Colegas.

Pedi vista dos autos para meu melhor exame.

Trata-se de Ação de Usucapião inicialmente proposta por GERALDO DA SILVA FIGUEIRÓ, tendo por objeto 63,9ha localizado na conhecida Ilha das Flores, sustentando, em 1975, quando do ajuizamento da demanda, ter posse ininterrupta há mais de 20 anos, por si e seus antecessores, da referida área.

Na audiência materializada pelo termo de fl.30, realizada em 20 de novembro de 1975, compareceu ADÃO BATISTA DE OLIVERIA admitido como lindeiro no lugar de OTACLIO FIGUEIREDO BRAGA, o qual sustentou ser ele lindeiro e possuidor de 3,6ha da área indicada como usucapível pelo autor, sendo por este, então, excluído os referidos 3,6ha e ainda retirado do objeto da usucapião a área total de 12,97ha (segunda área descrita na inicial e no laudo de fl. 9), restando a ser usucapida a área de 47,4ha.

Na audiência de justificação de posse, realizada em 7 de julho de 1976, diante do pedido de remessa dos autos para a Vara da Fazenda Pública, conforme termo de audiência de fl. 68, em que o “consultor do Estado”, com base no art. da Constituição Federal requereu, foi atendido tal pedido, com a concordância das partes.

Através da petição de fl. 76, o A., sustentando ter melhor analisado a questão da competência, não via interesse do Estado, pois pelos documentos que agora obteve e juntava, comprovado estaria não se tratar de bem de domínio público, pois as Leis e Decretos de proteção da área e que reconheciam então o domínio público dos bens das ilhas fluviais internas e de rios com nascentes e foz dentro de um mesmo Estado da Federação, não poderia atingir o direito já existente da prescrição aquisitiva da propriedade dos autores, pois esta seria anterior a qualquer Lei que tivesse dado o domínio público ao Estado.

Apesar desse pedido da parte autora o feito continuou tramitando na Vara da Fazenda Pública, onde foram ouvidas as testemunhas LAURO RAMOS BUSTER (fl. 132), MANUEL PINHEIRO DA COSTA (fls. 132v) e JOSÉ FREITAS DOS REIS (fl. 133), resultando no Termo de Justificação, com o reconhecimento judicial da presença da posse com os requisitos para a usucapião pretendida (fl. 134).

Em vista disso, às fls. 140/153, aportou contestação do Estado do Rio Grande do Sul, sustentando, em linhas gerais: i) impossibilidade jurídica do pedido, pois pelos Decretos Federais n.ºs 19.924/31; 22.785/33 (art. 2º); 710/38 (art. 12, § 1º) e Decreto Estadual 174/40 (art. 2º letra e c;/c art. 7º letras a e b) tudo combinado com os arts. e da então vigente Constituição Federal de 1967 e de acordo com a alteração produzida pela Emenda Constitucional 1/69, seria a área pretendida bem público e não passível de usucapião. Acrescenta o Estado contestante que desde a constituição de 1891, art. 64, as ilhas já eram de domínio público, sendo que legislação posterior só definiu o que seria da União e o que seria dos Estados membros. ii) nulidade por falta de consentimento da esposa do autor e da falta de citação das mulheres dos confrontantes. iii) no mérito, reitera a tese de ser bem público, faltando posse com “animus domini” ao autor, concluindo ser o bem pretendido integrante do Parque Estadual do Delta do Jacui, tudo isso tornando-o não usucapível.

Em réplica o autor, às fls. 159/173, sustentou que as ilhas, até 1967, não eram públicas, o que somente aconteceu a partir da carta magna de 1967, mas pela prova dos autos, em especial os documentos de fls. 78/87 (formal de partilha decorrente de uma escritura particular registrada no Livro 40ª, nºs 3.958, 3.957 e 3.955, bem como a escritura pública de 1892, registrada no Livro 100, fl. 750, registrada no Livro 40B, n º 4.625, fl. 7), a posse seria comprovadamente dos antepassados do autor e de mais de 90 anos, razão de serem terras privadas e usucapíveis.

Às fls. 224/229 consta a primeira sentença do primeiro grau e às fls. 279/283 o acórdão que acabou por anular o processo “desde a contestação”.

Retornando os autos ao primeiro grau, comparece TEREZINHA CARNEIRO DE OLIVEIRA e seu esposo ERNESTO CORREIA DE OLIVEIRA (fl. 294/296), oferecendo contestação, dizendo resumidamente: i) ausência de citação dos titulares do domínio da área usucapienda, razão de apontada nulidade; ii) no mérito, seriam os contestantes possuidores de no mínimo 22,5ha da área objeto da usucapião e que a área usucapienda é coincidente com as suas, que de domínio como de posse, razão do autor e sua esposa não serem possuidores da área pretendida usucapir.

Interessante registrar, pois estamos evoluindo na análise cronologicamente, a petição de fls. 308/309, datada de 31/01/1983 na qual o então procurador do autor, Dr. Justino Adriano F. da Silva, justifica equívoco de certidão do Oficial de Justiça de não encontrá-lo, pois é conhecido procurador da empresa GUERINO com intensa e conhecida atuação no foro.

Da mesma forma a petição do Estado de fls. 346/348 juntando sentenças e acórdãos em que se reconheceu a “inusucapibilidade” da terras situadas em ilhas e pertencentes ao Delta do Jacuí.

Audiência de instrução e julgamento de fls. 384/388, realizada em 14/05/1985, com ouvida de testemunhas.

Às fls. 391/392 petição da parte autora, em que, de mais relevante, junta acórdão de nosso Tribunal julgando procedente ações de usucapião de áreas em situações similares (fls. 398/406).

Depois de memoriais apresentados pelas partes, o douto julgador entendeu por bem realizar “perícia para se verificar se há coincidência de área ou não com a área que Ernesto Correa de Oliveira alega lhe pertencer” (fl. 618verso/619 – decisao de 28/05/1986), razão de converter o feito em diligência, nomeando perito e facultando a indicação de assistente e quesitos.

Através da petição de fl.632 datada de 10 de dezembro de 1986, a então Massa Falida de Guerino S/A, o Dr. Justino Adriano F. da Silva, junta Escritura Pública lavrada no 6º Tabelionato de Porto Alegre, datada de 26 de fevereiro de 1976, nominada de “Compra e Venda”, através da qual os autores da ação de usucapião, através do procurador ALVARO GENUINO DA SILVA OLIVEIRA, constituído desde 13 de dezembro de 1972, por serem senhores e possuidores do imóvel aparentemente semelhante ao finalmente objeto do usucapião (digo aparentemente pois a usucapião resta de uma área com 45,6ha antes de 47, 4ha e essa escritura é de uma área de 46ha), cederam seus direitos a referida empresa e pedem, por isso, a substituição processual, com a inclusão dessa empresa, agora como autora e beneficiária da área a ser usucapida.

Registro também por oportuno que nessa escritura constou que os “vendedores” iriam promover a usucapião em seus nomes, pois “exercem sobre o imóvel, há mais de vinte (20) anos; a pose mansa, pacífica e ininterrupta sore (sic) o imóvel”... e que o imóvel “foi havido pelos outorgantes vendedores, por compra feita aos herdeiros de Leopoldino Ivo Fernandes, sem registro”, assim como “que dito imóvel é parte integrante de um todo maior que lhe é contiguo, cadastrado no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, cujo certificado de cadastro, tem as seguintes características: Nº 851124 000 – 353 1075 ...”.

Com a discordância dos contestantes ERNESTO e TEREZINHA (fl. 642), foi indeferida a substituição processual e admitida a intervenção da massa Falida como assistente, querendo (decisão de fls. 643verso/644).

Realizada a primeira perícia, aportou o laudo de fls. 657/668, com seus anexos.

Às fls. 727/729 comparece aos autos, pois agora citada, MARIA PIRES ABRAHÃO DOS SANTOS e seu esposa EDUARDO ARGUIDEGUY DOS SANTOS e, mesmo sem grande precisão, também se dizem lindeiros e com aparente confusão de suas áreas com a área objeto da usucapião, razão de ofertarem a “contestação e oposição” a pretensão dos autores.

Em nova manifestação às fls. 816/818, a empresa GUERINO, já com sua concordata suspensiva deferida, informa ao juízo o falecimento dos autores (ele em 1991 e ela em 1978) e pede sua substituição no pólo ativo, deferida através do despacho de fl. 856.

Passou o feito por inúmeras diligências, em especial para localização de herdeiros, comparecendo em juízo MARIA HELENA ABRAHÃO SCHORR e oferecendo contestação (fls. 1009/1013) e juntando documentos.

Também compareceram em juízo, em 01 de agosto de 2001, outros sucessores de JORGE e SIMÃO ABRAHÃO, oferecendo contestação (fls. 1140/1144), alegando a preliminar de nulidade da citação editalícia e, no mérito, não ser a parte autora a possuidora do imóvel indicado para usucapião, esclarecendo que ou a área está mal descrita ou avança sobre a propriedade dos agora contestantes. Apresentam documentos, entre eles decisão judicial de improcedência de outro usucapião sobre área de titularidade deles contestantes.

E, ainda, apresentou “manifestação”, juntada às fls. 1172/1177, ALBERTO CESAR HODARA, noticiando ser possuidor, desde 18 de agosto de 1993, do imóvel objeto da usucapião, ou de boa parte dele, decorrente de ser o cessionário da posse vintenária transmitida por ERNESTO CORREIA DE OLIVEIRA e sua esposa, razão de requerer sua inclusão no feito como substituto processual e ratifica a contestação ofertada pelos pretendidos substituídos. Indeferida a substituição pela decisão de fl. 1233, mas admitida sua intervenção como assistente.

Instada a se manifestar a empresa GUERINO se opôs as alegações da contestação da família Abrahão, requereu novo esclarecimento da perita e não concordou com a substituição do pólo passivo requerido por HODARA, por ausência de documentação comprobatória das suas alegações (fls. 1192/1193).

Esclarecimento prestado pela perita e juntado à fl. 1226: “Na descrição da área usucapienda constante da fl.2 dos autos do processo, bem como na planta do levantamento topográfico de fl. 672, integrante do Laudo Pericial, a distância da referida área à ponte sobre o Rio Jacuí é de 2.140m, enquanto que a distância da área alegada em contestação reinvindicada pela Sucessão de Jorge e Simão Abrahão (fl. 1009/1013 e fl. 1140/1145) e descrita à fl. 1018, a distância seria de 1.135m em relação a mesma ponte. Assim, entendemos não se tratar de áreas idênticas.”

Com um “saneador” às fls. 1233 foi rejeitada a preliminar de nulidade de citação requerida pelos sucessores de JORGE e SIMÃO ABRAHÃO.

Vieram aos autos contestação de MIRIAM CARNEIRO ABRAHÃO e MARINA ABRAHÃO SANTOS (fls. 12391241).

GUERINO peticiona às fls. 1246/1248, noticiando a encomenda de “um minucioso levantamento topográfico da área, inclusive com a utilização de equipamentos de GPS e fotos de satélite (tecnologia indisponível na época em que elaborado o laudo pericial), de modo a extirpar qualquer insegurança e propiciar os melhores elementos para a formação do convencimento deste MM. Juízo”.

NO entanto, em nova manifestação às fls. 1261/1262 a empresa GUERINO informa que apresentaria o Laudo, mas não mais realizaria com ele levantamento topográfico da região pois “não traria qualquer informação aproveitável para os autos, pois a fração da ilha investigada está bastante modificada em relação à época do ajuizamento da presente ação”.

O Laudo Técnico encomendado pela empresa GUERINO é o de fls. 1265/1271, acompanhando da planta de situação de fl. 1272. De mais relevante é a localização da área usucapienda a partir dos documentos dos autos ofertados desde a inicial pela parte autora e, ainda, demonstrar não se tratar a área das sucessões de JORGE e SIMÃO ABRAHÃO da mesma área objeto da usucapião e não conseguir posicionar a área de ERNESTO CORRÊA DE OLIVEIRA (cedida para HODARA, mas que o laudo trata como área distinta), dentro de uma localização correta dentro da Ilha.

Em outro “Parecer Técnico”, agora trazido aos autos por ALBERTO CESAR HODARA (fls. 1278/1292), com o objetivo de “uma análise da adequação e interferência ambiental das obras efetuadas até o momento na propriedade ...” é possível se ter uma noção, se não exata, ao menos aproximada, da localização da área na Ilha das Flores, em especial pelo que consta à fl. 1292. No entanto, ainda não é possível precisar se tal área se sobrepõe a da usucapião, no todo ou em parte, ou, ainda, em que parte.

Juntadas novas manifestações e documentos, entre eles ação de usucapião promovida por ALBERTO CESAR HODARA, inclusive com pedido de exclusão dos sucessores de JORGE e SIMÃO ABRAHÃO, HODARA requer a ouvida de testemunhas, nova perícia a ser realizada por topógrafo, depoimento pessoal e juntada de novos documentos (fls. 1139/1364).

Às fls. 1375/1378, aporta aos autos pedido de ARTHUR CHAGAS GERDAU JOHANNPETER para atuar no feito como assistente de ALBERTO CESAR HODARA.

Em novo “saneador” à fl. 1394, entendeu a juíza de direito ser necessária a realização de nova perícia, face as diversas modificações na área após 04/08/1989, nomeando perita a Eng. DIVA YARA MELLO LEITE, mesma perita inicialmente designada, mas substituída pela Eng. ISABELA BECK DA SILVA GIANNAKOS (fl. 1415).

O novo Laudo Pericial elaborado pela Eng. ISABELA BECK DA SILVA GIANNAKOS veio aos autos e consta às fls. 1436/1472, com anexos (1473/1511).

Às fls. 1526/1527 impugnação ao laudo produzida por ARTHUR CHAGAS GERDAU JOHANNPETER e às fls. 1528/1534 a impugnação de ALBERTO CESAR HODARA. Já às fls. 1538/1543 a manifestação da GUERINO, louvando o laudo pericial.

Apesar dos pedidos de inspeção judicial, que o julgador postergou a analise conforme despacho de fl. 1560 e do pedido de complementação do laudo pericial formulado pelo ESTADO às fls. 1566/1567, foi encerrada a instrução como se vê do despacho de fl. 1583, mas os memoriais foram desentranhados, para serem respondidos os quesitos complementares apresentados pelo ESTADO.

Novas manifestações, com pedidos de nova perícia e discordância de sua realização, proferido o despacho de fl. 1658 em que determinada nova manifestação da perita, intimação das partes e MP para dizerem do interesse em outras provas, sob pena de ser designado prazo de memoriais.

Guerino reitera desnecessidade da perícia requerida pelo ESTADO e HODARA requer a produção de prova testemunhal e, pela decisão de fls. 1677/1678, proferida em 30/09/2010, foi indeferida a realização da nova perícia e deferida a realização da prova oral, com determinação de nova conclusão para designação da audiência.

Às fls. 1703/1719 aportou parecer Ministerial de primeiro grau, opinando pela procedência da presente ação.

Em seguida, ou melhor, no dia seguinte ao parecer ministerial foi prolatada sentença de procedência da ação de usucapião, com afastamento da nulidade de citação por edital e enfrentado o mérito diante da confusão com este da preliminar de impossibilidade jurídica. Ainda para justificar o julgamento do feito nesse momento processual a sentença afirma que as partes foram intimadas acerca do enceramento da instrução, apresentando memoriais sem qualquer irresignação, motivo pelo qual preclusa a questão atinente à prova. No mérito propriamente dito reconheceu a sentença tratar-se de bem particular, com posse sujeita a declaração da usucapião em favor da parte autora (fls. 1721/1726.

Da sentença apelou o ESTADO (fls. 1727/1735), sustentando o cerceamento de defesa e o pedido de apreciação do agravo retido, no sentido de dever ser realizada a prova pericial pretendida, pois necessária para a verificação de ser ou não bem público. Sustenta ainda o ESTADO recorrente a ausência de prova inequívoca de posse aquisitiva antes do ano de 1932 razão da ação de usucapião não poder ter o juízo de procedência.

Às fls. 1737 e seguintes (sem numeração) há Embargos de Declaração promovidos por MARIA HELENA ABRAHÃO SCHORR.

ALBERTO CESAR HODARA apela às fls. numeradas como 912/980, ou seja, 69 páginas. Nelas, nas primeiras 31, relata os principais acontecimentos do processo e, à fl. 32 expõe as razões do pedido de reforma da sentença recorrida. No apelo sustenta a nulidade, tanto por error in procedendo, cerceamento de defesa, ofensa ao devido processo legal, ausência de intimação dos herdeiros dos autores após seus óbitos e inexistência de prova da posse a justificar a aquisição da área pelo reconhecimento por usucapião em favor dos autores e de sua sucessora, a empresa GUERINO.

Embargos Declaratórios julgados e acolhidos parcialmente, assim como recebidas as apelações (fl. 990/991 – vol. 8º). Face ao julgamento de seus Declaratórios MARIA HELENA apela (fls. 994/1001) sustentando tão somente a necessidade de ser reformada parte da sentença, para ser excluída da lide, razão de dever ser alterada a questão sucumbencial.

Contrarrazões da GUERINO às fls. 1023/1035 e apelação de ARTHUR CHAGAS GERDAU JOHANNPETER acostada às fls. 1048/1063.

Distribuído o feito para a Vigésima Câmara Civil esta declinou da competência, vindo os autos conclusos ao novo Relator que, pelo seu jubilamento, foi redistribuído ao ora Relator, Juiz convocado Dr. ALEX GONZALES CUSTODIO, que prontamente trouxe o feito a julgamento, não sem antes encaminhar aos autos para parecer Ministerial, este vindo aos grampos às fls. 1093/1105v, opinando pelo não conhecimento da apelação de MARIA HELENA e o desprovimento dos demais apelos.

Como dito inicialmente, após o voto do E. Relator, decidi pedir vista dos autos para melhor analisar o feito, razão de ter feito esse resumido relatório do que efetivamente constatei nos autos, mesmo sendo repetitivo ao próprio relatório do voto condutor.

E, de início, ratifico o lamento do Relator por tão demorada tramitação.

Adianto, com o pedido de vênia, no mérito, divergir do voto proposto pelo eminente Relator, ao menos parcialmente, posto que também afasto o conhecimento do recurso de MARIA HELENA por falta de interesse recursal; e também conheço do agravo retido do Estado e lhe nego provimento, pois absolutamente desnecessário saber, nessa ação de usucapião, o objeto da nova perícia requerida pelo ESTADO.

Com relação as preliminares de nulidade de ALBERTO CESAR HODARA também as afasto: i) a de necessidade de apresentação de memorial por não haver previsão legal dessa obrigatoriedade; ii) e a de nulidade por não ouvida de testemunhas, apesar de deferida inicialmente a produção de tal prova pelo juiz da origem, não vejo interferência da sua produção no que se deve efetivamente julgar no presente caso, pois manifestada tal necessidade tão somente para demonstrar a posse de HODARA, o que é inconteste mas, o que importa é saber-se da prova dos fatos constitutivos do direito dos autores, razão de acompanhar o relator nessas questões, o mesmo ocorrendo em relação a não participação dos herdeiros de GERALDO E ESPOSA nos autos.

No mérito é que ouso divergir, como já dito. Explico.

a) Vejamos a prova testemunhal existente nos autos:

I - As da audiência de justificação da posse:

LAURO RAMOS BUSTER, brasileiro, casado, agricultor, residente nesta capital. Aos costumes nada. Prestou compromisso. Inquirido, respondeu: - “O depoente tem, hoje, 52 anos, e desde que era pequeno, conhece o Autor, na posse da área referida na inicial; o depoente era vizinho do autor, numa parte debaixo. O comprador deixou o depoente morando naquele local. Outro vizinho, do lado de cima era Otacílio, que vendeu a terra para Ernesto; na frente da terra fica o rio; não há outros lindeiros, ao que saiba o depoente. A posse do Autor é superior a vinte anos. A posse nunca foi abandonada; a posse sempre foi reconhecida pelos lindeiros e moradores da zona. O Dr. Procurador do confinante (herdeiros de Marcilio Santana Bastos), perguntou: R.: nunca ouvi falar de herdeiros de Marcilio Bastos, como confinantes das terras de Ernesto; conheceu Marcilio como possuidor das terras que iam até o arroio formoso e faziam divisa com a terra de Geraldo, mas “Lá em cima”; O Dr. Procurador do confinante Adão Batista de Oliveira, perguntou: R.: conhece Adão Batista de Oliveira, que é filho de Ernesto, comprador da terra de Otacílio; já ouviu falar em Leopoldo Ivo Fernandes, achando que ele não tem terras naquela zona ; O Dr. Promotor Público, nada perguntou. Nada mais, bem como o Dr. Procurador do Autor, que, por primeiro teve a palavra. Nada mais. Lavrei este.

(grifei)

MANOEL PINHEIRO DA COSTA, brasileiro, casado, aposentado, com 76 anos, reside em Guaíba, Distrito de Picada. Aos costumes nada. Prestou compromisso. Inquirido, respondeu: “sabe que o Autor se criou na área mencionada na inicial, a qual já era ocupada pelos pais dele; parece que a área é de 2.500m²; um dos lindeiros é Lauro, presente a esta audiência; outro, já morto, era João Maciel; outro é Otacílio Braga; a área faz frente para o rio. Não conhece ninguém que se diga dona desta área. A posse nunca foi abandonada. Todos os lindeiros entendem que a terra pertence ao Autor. O Dr. Procurador do Autor perguntou: R.: quando falou em 2.500m², quis dizer que esta era medida da frente da área junto ao rio. O Dr. Procurador de herdeiros de Marcilio S. Bastos, perguntou: R.: conheceu Marcílio Santana Bastos; as terras de Marcílio, ou de seus herdeiros, vão do arroio formoso ate a área de Geraldo Figueiró; O Dr. Procurador do lindeiro Adão B. de Oliveira, perguntou: R.: conhece Adão Batista de Oliveira; Adão comprou terras lindeiras à área usucapienda; decerto Adão comprou as terras de Leopoldo Ivo Fernandes. O Dr. Promotor Público, nada perguntou. Nada mais.

JOSÉ FREITAS DOS REIS, brasileiro, casado, estivador, com 53 anos de idade, residente e domiciliado em Ilha das Flores, nesta capital. Aos costumes disse nada. Prestou compromisso. Inquirido, respondeu: “sabe que o Autor está na posse da área referida na inicial há muitos anos, desde que o depoente se “conhece por gente”; assim a posse tem mais de 40 ano; os lindeiros são: Lauro Baster, ao leste; Otacílio Braga, pelo Oeste; Marcilio, cujas terras fazem frente ao arroio formoso, é lindeiro aos fundos; há outros lindeiros cujo nome não se lembra; a área faz frente para o rio. Não conhece ninguém que se diga dono da área, alem do Autor. A posse nunca foi abandonada. A posse sempre foi respeitada. As partes e o MP, nada perguntaram. Nada mais.

II - As da audiência de Instrução:

Teste. Dos AA.:

MURILIO DOS SANTOS SAMPAIO, brasileiro, alfabetizado, desquitado, com 62 anos de idade, advogado, residente e domiciliado na Travessa Guiana, nº 67, Jardim Lindóia, nesta Capital. Aos costumes disse nada. Prestou compromisso legal. Inquirido pelo Dr. Juiz de Direito, disse: O depoente conheceu a área que era ocupada por Geraldo da Silva Figueiró, em 1974. A época o depoente era presidente do Clube Anzol de Ouro. Pretendendo adquirir uma área na Ilha das Flores, tomou conhecimento de que Geraldo Figueiró lá tinha uma propriedade. Procurando-o, o Clube lhe adquiriu uma área de pouco menos de 50 há., mediante escritura. Parte dessa área registrada em outra parte fazia parte de um todo maior, cuja escritura datava de 1890, mais ou menos, outorgada pelo pai de Geraldo Figueiró a esse. Posteriormente o Clube arrendou a área adquirida a Ernesto Correa da Oliveira. Ressalta não ter sido propriamente um arrendamento mais sim autorização por escrito para que ele ocupasse essa área com gado. Sabe que posteriormente houve encrencas entre Ernesto e Elói Figueiró, filho de Geraldo, que chegaram as vias de fato. Ao que saiba o depoente, essa encrenca foi por causa do gado. O Clube, tendo em vista estes fatos, acabou cancelando a autorização para que Ernesto Correa continuasse ocupando a área. Sabe que Ernesto andou adquirindo área lindeira a ocupada por Geraldo Figueiró, de uns parentes do próprio Geraldo Figueiró. Essa área adquirida por Ernesto não estava em condomínio, ao menos de fato, com a área ocupada por Geraldo Figueiró, pois entre ambas havia cerca. Segundo informações que teve o depoente, Geraldo Figueiró nasceu e se criou sobre essas terras. Ao que saiba o depoente Geraldo ocupava cerca de 130 ou 140ha., ao todo, inclusive ele tinha documentos do INCRA referente a estas terras. Não tem conhecimento, nem por ouvir dizer que, em alguma oportunidade Ernesto Correa de Oliveira ou Alcides Marinho Cardoso ou Adalberto Bastos, a quem o depoente não conhece, tenham ocupado ou tenham pretendido ocupar parte dessa área cujo domínio pertence ou pertenceria ao autor. A época em que o depoente examinou a área cuja posse era exercida por Geraldo Figueiró, pode contratar que toda ela era cercada. A do Ernesto Correa de Oliveira também era cercada. Pelo que o depoente pode observar pessoalmente, não havia confusões de área. Esclarece mais que a área que era ocupada por Ernesto ficava no meio das áreas que era ocupada por Figueiró, mas perfeitamente delimitada e cercada. Palavra ao Dr. Procurador dos AA: Segundo informações do depoente, que atualmente esta reparando toda área de Geraldo Figueiró e também adquirida pelo Clube referido é Elói Figueiró, filho de Geraldo. Por informações que teve o depoente, a briga entre Elói e Ernesto, inclusive tendo aquele saído ferido, e foi por que os animais de Ernesto invadiram as terras de Figueiró. Em 1974 Ernesto já ocupava a área já referida, segundo informação do depoente, como arrendatário. Área que ele depois acabou adquirindo de parentes de Figueiró. Palavra a Dra. Procurado do Estado, PR.: O depoente foi presidente do mencionado Clube ate 1978. Não faz parte da direção autual, digo atual. Era presidente quando houve aquisição. É sócio desse Clube. Sabe que o clube ajuizou uma ação de usucapião visando regularizar a situação dessa área adquirida. A área cuja Usucapião foi requerida pelo Clube é a mesma que foi adquirida de Geraldo Figueiró. Dos confrontantes da área sabe que Ernesto a confronta em vários pontos sendo outro confrontante o Clube referido, um Zamprog na que adquiriu área recentemente e do outro lado área, digo a área chega ao Rio Famoso. Não existem posseiros outros na área ocupada por Figueiró. Figueiró plantava arroz e milho nas áreas mais secas do todo maior. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto, PR.: Esclarece que Figueiró tinha planta de todo o imóvel por ele ocupado e que quando o clube adquiriu a parcela já referida, para sua localização exata, foi feito levantamento de toda área. Acredita que o cancelamento da autorização que Ernesto ocupasse a área adquirida pelo clube, tenha sido verbal. Não sabe exatamente esse detalhe, pois já não era presidente do Clube quando o cancelamento da autorização. A parte adquirida pelo Clube já estava ela toda cercada. Esclarece que o cidadão que era proprietário da área adquirida, digo, adquirida por Zamprogna chama-se Borba. Tem conhecimento desses fatos porque freqüenta a área adquirida pelo Clube. Palavra ao MP. – PR.: Ao que saiba o depoente a posse exercida pela autora sempre teria sido tranqüila e pacífica. Nada mais. O escrivão:

TESTEMUNHA ARROLADA POR ERNESTO CORREA DE OLIVEIRA:

ERIZONI NUNES RODRIGUES, brasileiro, alfabetizado, com 46 anos de idade, casado, portuário, residente e domiciliado na Rua EL, nº 48, bairro cidade Verde, n município de Guaíba, neste Estado. Aos costumes disse nada. Prestou compromisso legal. Inquirido pelo Dr. Juiz de Direito, disse: desde 1959 ou 50, o depoente conhece a Ilha das Flores. Desde 1958 ou 1959, o depoente sabe que Ernesto Correa ocupa uma área de terras na Ilha das Flores. Pelo que conhece parte dessa área estaria sendo pretendida por Geraldo Figueiró. Tem uma área que não é fechada havendo sinais apena de uma cerca muito antiga. Sabe que Geraldo Figueiró residiu na Ilha das Flores, atualmente um filho dele mora La, ocupando uma pequena área no outro lado da que é ocupada por Ernesto Correa. Ultimamente essas áreas não estão muito bem limitadas, as cercas estão sendo abertas e pelas quais passa gado. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto, PR; Desde que conhece Ernesto Correa ele vem ocupando a área que ocupa ate hoje, sem invasão de área limítrofe. Não tem certeza, mas que as cercas estão sendo abertas por Eloí Figueiró. Não sabem quais seriam seus objetivos. Palavra a Dra. Proc. do Estado, PR: Não sabe esclarecer se atualmente a área ocupada por Elói Figueiró esta cercada. Ernesto Correa é confrontante da área ocupada por Eloí. Palavra ao Dr. Proc. dos AA, PR: Sobre a lateral do rio a área ocupada por Ernesto deve ter uns 500 metros de largura. Não sabe qual o formato da área ocupada por Ernesto. Também não sabe o tamanho. Não sabe quem vendeu as terras a Ernesto. Não sabe se houve brigas entre Eloí e Ernesto. Ernesto ocupa sua área com agricultura e pecuária. Palavra ao MP, nada requereu.

2ª. TEST. ARROLADA POR ERNESTO:

JOÃO SOARES DA GAMA, brasileiro, alfabetizado, viúvo, com 40 anos de idade, operador-motorista, residente e domiciliado na Cidade Verde, Guaíba, nº 99, não sabendo informar o nome ou número da rua em que reside. Aos costumes disse nada. Prestou compromisso legal. Inquirido pelo Dr. Juiz de Direito, disse: Desde 61 ou 62 anos, o depoente conhece a Ilha das Flores. Trabalho no tombo que era de Otacílio Braga e cujas terras depois foram adquiridas por Ernesto Correa de Oliveira. Isto ocorre por volta de 1963 ou 1964. Desde então Ernesto Correa de Oliveira ocupa as terras. Conheceu umas terras que eram ocupadas por Geraldo Figueiró. Essas terras porem ficam mais nos fundos e havia uma cerca divisória entre as propriedades de Figueiró e de Otacílio Braga. Há poucos dias esteve pescando nas terras que foram de Otacílio Braga. Não verificou porem se essa cerca a que se referiu ainda existe. Conheceu Geraldo Figueiró apenas de vista e não conhece a Elói Figueiró. Ernesto Correa ocupa suas terras com plantas e criação de gado. Na época em que conheceu a área de terras que era ocupada por Otacílio Braga era toda ela fechada. Não tem conhecimento da existência de um clube chamado Anzol de Ouro. Ao que saiba o depoente, Geraldo Figueiró nunca ocupou essas terras, ou parte dessas terras que foram de Otacílio Braga. Ouviu falar que ouve uma briga entre Elói Figueiró e Ernesto Correa, mas não sabe o porquê houve essa briga. Ouviu falar, lá no mesmo lugar, que Elói Figueiró teria danificado a cerca de propriedade de Ernesto Correa para que seu gado invadisse as terras ocupadas por Ernesto que antigamente eram de Otacílio Braga. Ouviu essa conversa, mas não tem condições de esclarecer de quem a ouviu. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto Correa, PR.: não Sabe informar se a posse de Ernesto Correa sempre foi tranqüila. Quando o depoente conheceu a propriedade de Otacílio Braga, a cerca a que se referiu, já existia. Palavra a Dra. Proc. do Estado, PR.: Ao que se recorda o depoente, os lindeiros da área de terras que era ocupada por Otacílio Braga eram, de um lado Geraldo Figueiró e do outro lado Butter, digo, Bustter. Não sabe qual tamanho da área que era ocupada por Bustter e o tamanho daquela ocupada por Figueiró. Das duas, ou seja, entre a de Otacílio Braga e de Lauro Bustter, a maior era de Otacílio Braga. As divisas de cada uma das propriedades eram, naquela época, respeitadas. Esclarece que a propriedade de Otacílio Braga estava no meio das outras duas. Palavra ao Dr. Proc. dos AA, PR.: Não tem base para esclarecer quantos metros para o rio teriam as terras de Ernesto Correa. A propriedade de Otacílio Braga era mais ou menos em linha. Não sabe a quantos anos Geraldo Figueiró estava na Ilha. Palavra ao MP, nada. Nada mais. O escrivão:

3ª TEST. ARROLADA POR ERNESTO CORRÊA:

DEOCLIDES DOS SANTOS SOARES, brasileiro, alfabetizado, casado, parqueteiro, com 44 anos de idade, residente e domiciliado na Vila Nossa Senhora de Fátima, na rua A, nº 64, bairro Bom Jesus, nesta capital. Aos costumes disse nada. Prestou compromisso legal. Inquirido pelo Juiz Dr. Juiz de Direito, disse: Fazem cerca de 21 anos que o depoente conhece as terras que são ocupadas por Ernesto Correa de Oliveira. Conheceu-as como pescador pesca nessas terras ate hoje. Foi lá que conheceu Ernesto. Não conhece as terras que são ocupadas por Geraldo da Silva Figueiró. Não sabe de quem Ernesto adquiriu as terras. Toda área ocupada por Ernesto é fechada. É uma área grande, não sabe de quantos hectares. Não chegou a conhecer Geraldo Figueiró. Não tem conhecimento tenha havido encrencas entre Ernesto Correa e um filho de Ernesto Figueiró, digo, e um filho de Geraldo Figueiró, por causa das terras. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto, Não tem conhecimento de que Ernesto tenha invadido terras dos vizinhos. Não conhece a Elói Figueiró e nem as terras ocupadas por ele. Palavra a Dra. Proc. do Estado, PR.: Não sabe o nome de outros proprietários de terras na Ilha das Flores. Não sabe se há vizinhos morando perto das terras de Ernesto. As terras de Ernesto são banhadas pelo Rio Jacuí. Palavra ao Dr. Proc. dos AA., PR.: Nada requereu. Palavra ao Dr. Representante do MP: Ao que o depoente saiba, a posse exercida por Ernesto Correa de Oliveira, sobre a parte das terras que ele ocupa, sempre foi tranqüila. Nada mais. O escrivão.

b) Vejamos a prova pericial:

Realizada a primeira perícia, aportou o laudo de fls. 657/668, com seus anexos. Destaco trechos relevantes dessa perícia, ao menos no entender deste julgador:

- “Verifica-se, pois, que a área litigiosa a qual pertenceu ao Sr. Leopoldino Ivo Fernandes e que é de propriedade da Sucessão – é a que está sendo objeto de usucapião.”(fl. 659)

- “De outra parte, tal área é objeto de disputa entre o Sr. Ernesto Correa de Oliveira e os Srs. Bruno A. Buster e outros, consoante se tem notícia através do processo que tramita na 3ª Vara Civil, em ação de Manutenção de Posse em que é Autor o primeiro citado e réus os segundos”. (fl. 659)

Destaco ainda, resposta ao quesito nº 3 formulado pelos próprios autores da usucapião:

“3) A área usucapienda, pelos Autores é a mesma de propriedade do contestante Ernesto Correa de Oliveira:”

“RESPOSTA: De conformidade com o já consignado no corpo deste Laudo, bem como com relação à planta referente ao levantamento topográfico realizado e as pesquisas locais realizadas, entendemos que a área usucapienda é a que está na posse do Sr. Ernesto”

E esse laudo, em seu todo, segue nessa linha de conclusão, ou seja, a área objeto da usucapião é a mesma ocupada por ERNESTO.

Já o laudo pericial de fls. 1436/1511, realizado em maio de 2008, ou seja, mais de trinta anos após o ajuizamento da ação e, apesar de sua amplitude, deve ser analisado com reservas, pois como dito na sua análise, baseou-se em documentos dos autos fornecidos pela parte autora, mas contestado pelos demandados.

Mas destaco dele:

Fl. 1451: “hoje, a área objeto do presente usucapião, apresenta duas ocupações: a: área ocupada por ARTHUR JOHANNPETER e área ocupada por ALBERTO HODARA, CONFORME MOSTRA LEVANTAMENTO FOTOGRAFICO E PLANIMÉTRICO EM ANEXO”.

Fl. 1486 e seguintes, dos anexos, em especial os que apresentam as plantas de demarcação das áreas, pois esclarecedoras que as áreas em litígio estão sobrepostas.

Também importante destacar a análise do processo e dos documentos feita no laudo, em especial fls. 1438/1449.

Ora, eminentes colegas. GERALDO e esposa, substituídos pela empresa GUERINO, objetiva ver declarada a posse da área ao final indicada de 46,4ha, dizendo na inicial serem possuidores há mais de 20 anos. Essa afirmação é dita na inicial, mas agregada da indicação que havia posse anterior de seus antecessores, sem indicar quem seriam.

É verdade, como dito no voto condutor, que “Geraldo da Silva Figueiró, sucedido pela autora Guerino S/A, demonstrou, fls. 81/83-verso, por meio de documento datado do ano de 1891, que seu pai Joaquim da Silva Figueiró adquiriu uma área de terras localizada em ilha denominada de “Ilha do Quilombo” ou “Ilha dos Carás Pequenos” que viria a ser a atual Ilha das Flores e que dita área de terras tinha 660 metros de frente e 1.100 metros de frente a fundos.” Mas tal documento não prova posse, não prova a transmissão da posse e muito menos a exata localição desse imóvel.

No entanto, não é menos verdadeiro que GERALDO “vendeu”, ou melhor, cedeu sua posse para a empresa GUERINO, através da escritura pública já mencionada e é expressamente dito nela que GERALDO havia adquirido os direitos sobre o bem cedido nos seguintes termos: exercem sobre o imóvel, há mais de vinte (20) anos; a pose mansa, pacífica e ininterrupta sore (sic) o imóvel”... e que o imóvel “foi havido pelos outorgantes vendedores, por compra feita aos herdeiros de Leopoldino Ivo Fernandes, sem registro”, assim como “que dito imóvel é parte integrante de um todo maior que lhe é contiguo, cadastrado no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, cujo certificado de cadastro, tem as seguintes características: Nº 851124 000 – 353 1075 ...”.

Ora, o que GERALDO tinha e cedeu foi área adquirida de LEOPOLDINO IVO FERNANDES e não área de posse de seu pai JOAQUIM, anterior a 1981. E, se JOAQUIM, pai de GERALDO vendeu para LEOPOLDINO, ou vice e versa, não há prova de que este tenha exercido posse efetiva e, muito menos de que GERALDO era a continuação da posse de LEOPOLDINO.

Aliás, nesse ponto, o próprio voto do E. Relator é claro:

A perícia realizada em 15/05/2008, mais recente , fls. 1.435/1.497, apurou que Joaquim da Silva Figueiró era proprietário de um todo maior de terras desde 1924 e que Geraldo da Silva Figueiró adquiriu a parte de cada um dos demais herdeiros de Joaquim Figueiró. Certificou o Laudo Pericial que Joaquim da Silva Figueiró vendeu parte das terras a Octacílio dos Santos Braga, posteriormente adquirida por Ernesto Corrêa de Oliveira, outra parte a Leopoldino Ivo Fernandes e outra ainda a Lauro Buster, bem como a área vendida a Leopoldino Ivo Fernandes fora adquirida por Geraldo da Silva Figueiró, e que esse vendeu parte das terras herdadas de seu genitor ao Clube Anzol de Ouro e a autora Guerino S/A .

Ao contrário da sentença e do voto condutor, não vislumbro devidamente provada a posse CONTÍNUA, por parte de Geraldo Figueiró e a sucessão deste na posse, repito, na posse de seu pai e de forma contínua. E, como já dito alhures, sequer há prova da exata localição do imóvel descrito no documento datado de 1891 e a área objeto da usucapião.

Aliás, sobre os requisitos da usucapião proposta por GERALDO, chama atenção a este julgador que quando do ajuizamento da ação sequer era o mesmo o possuidor do imóvel, pois, repito, já cedido à empresa GUERINO, pois deve ser reconhecido que a cessão ocorreu efetivamente com a outorga da procuração ao firmatário da escritura pública de cessão em favor da GUERINO, isto é, antes do ajuizamento da presente ação, não prevalecendo a idéia de que se possa ceder a posse e, depois disso, ajuizar ação de usucapião como se ainda fosse o possuidor. Mas tal é dito apenas como reforço de argumento, pois sequer há prova do exercício efetivo da posse sobre a área pretendida usucapir.

E mais, os autores da usucapião foram a óbito e inúmeros atos foram praticados sem que tivesse vindo aos autos essa informação, situação que passou ao largo do exame judicial, mas que certamente deveria ter os atos repetidos desde o óbito e até o ingresso dos sucessores.

Não menos relevante, é que a prova testemunhal que aparentemente beneficia a tese dos autores, foi colida antes da nulidade reconhecida, e, se ela não foi expressamente atingida, certamente deve ser valorada de acordo com a não correta indicação dos lindeiros para acompanharem tal produção de prova.

Cabe-me destacar, por já estar disponível no sistema, do bem lançado voto do E. Des. GIOVANNI CONTI, a digressão histórica da legislação e analise do caso concreto, onde fica clara a situação de quando o imóvel tal qual o pretendido usucapir é público ou não, aderindo, com sua permissão, aos conceitos e conclusões nele postas.

Esclareço, no entanto, que ao não reconhecer os requisitos para o deferimento da usucapião, deixei inicialmente de analisar a questão de ser o bem público ou não antes de 1932, pois entendi desnecessário tal enfrentamento para o resultado proposto. Entretanto, como já referido e com a permissão concedida, agrego os fundamentos deste meu voto o do Colega Giovanni, nesse ponto.

DISPOSITIVO.

Assim, não reconhecendo que tenha a parte autora se desincumbido a contento de provar sua posse, quer direta ou por sucessão antes de 1932, e, no caso, sequer provado a contento ter posse quando do ajuizamento da ação, é que dou provimento aos apelos para julgar improcedente a ação de usucapião, com a inversão dos ônus da sucumbência. Dessa forma responderá a empresa GUERINO S/A com a integralidade das custas e honorários que fixo em R$ 5.000,00, devidos aos procuradores de cada um dos apelantes.

É voto.

Des. Giovanni Conti

Eminentes colegas.

Acompanho o judicioso voto do eminente Relator em relação ao afastamento das preliminares e não conhecimento do apelo de Maria Helena Abrahão Schorr.

Porém, com o devido respeito, divirjo em relação ao mérito.

Sustenta o Estado do Rio Grande do Sul, desde a contestação apresentada às fls. 140/154, que o imóvel usucapiendo é de propriedade pública e que, portanto, seria insuscetível de prescrição aquisitiva (usucapião).

A primeira questão importante a ser ressaltada é o fato de inexistir registro imobiliário do imóvel em questão, tratando-se de matéria incontroversa e consubstanciada na certidão negativa juntada à fl. 96 dos presentes autos.

Evidente que o simples fato de inexistir registro de propriedade do imóvel usucapiendo, não geraria presunção de que se trata de terra devoluta ou que pertencesse ao Estado, Município ou União, pela questão de estar localizada numa ilha, no caso, Ilha das Flores, neste município.

Aliás, a preocupação do Estado (lato sensu) com terras devolutas remontam período do império, quando o então Imperador D. Pedro II, “por Graça de Deus e Unanime Acclamação dos Povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brasil: Fazemos saber a todos os Nossos Subditos, que a Assembléa Geral Decretou, e Nós queremos a Lei seguinte”, editou a Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, que estabeleceu no seu art. , verbis:

“Art. 2º Os que se apossarem de terras devolutas ou de alheias, e nellas derribarem mattos ou lhes puzerem fogo, serão obrigados a despejo, com perda de bemfeitorias, e de mais soffrerão a pena de dous a seis mezes do prisão e multa de 100$, além da satisfação do damno causado. Esta pena, porém, não terá logar nos actos possessorios entre heréos confinantes.”

Além disso, a referida norma imperial definia terras devolutas como “as que não se acharem applicadas a algum uso público nacional, provincial, ou municipal; as que não se acharem no dominio particular por qualquer titulo legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em commisso por falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura; as que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que, apezar de incursas em commisso, forem revalidadas por esta Lei; e as que não se acharem occupadas por posses, que, apezar de não se fundarem em titulo legal, forem legitimadas por esta Lei.”

A materialização desse interesse estatal pelo domínio das terras devolutas restou consagrada na primeira Constituição do Brasil de 1891, no seu art. 64, in verbis:

“Art. 64 - Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territórios, cabendo à União somente a porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.”

A questão fundamental no presente processo e imprescindível para o exame do mérito do pedido de usucapião apresentado inicialmente por Geraldo da Silva Figueiró e sua esposa Conceição Figueiró, sucedidos pela empresa Guerino S/A – Construções e Incorporações, seria estabelecer o marco inicial da successio possessionis (sucessão de Joaquim da Silva Figueiró) ou da accessio possessionis (soma das posses anteriores – Joaquim + Geraldo + Guerino), consoante arts. 1.207 e 1.243 do CC .

Os autores sustentaram na exordial que a posse deles sobre o imóvel usucapiendo era superior a 20 (vinte anos), juntando, inclusive em emenda os documentos de fls. 78/87.

Com a contestação do Estado do RGS (fls. 140/154), suscitando a propriedade anterior e que, portanto, o imóvel seria insuscetível de prescrição aquisitiva, os autores originais em réplica (fls. 159/176), afirmam que a posse teve início em 1891, com o traslado de escritura pública de aquisição da área por seu antecessor Joaquim da Silva Figueiró.

Por outro lado, a partir da promulgação do Decreto Federal nº 21.235/32, o imóvel em questão passou ao patrimônio do Estado do Rio Grande do Sul, senão vejamos, verbis:

“Art. 1º Fica assegurado aos Estados o domínio dos terrenos marginais e acrescidos naturalmente dos rios navegáveis que correm em seus territórios, bem como o das ilhas formadas nesses rios, e o das lagoas navegáveis, em todas as zonas não alcançadas pela influência das marés.

Parágrafo único. Igual domínio será exercido sobre os terrenos marginais e acrescidos dos rios que, embora não navegaveis, mas caudais e sempre corredios, contribuam com suas águas para tornar outros navegáveis, estendendo-se esse domínio às respectivas ilhas.”

Portanto, como anteriormente referido, o imóvel está localizado na Ilha das Flores, formada naturalmente e circundada pelo Rio Jacuí, enquadrando-se perfeitamente na norma transcrita supra.

No ano seguinte, em 1933, foi editado o Decreto Federal nº 22.785, que estabeleceu expressamente no seu art. , que “os bens públicos, seja qual for a sua natureza, não são sujeitos a usucapião”, questão, aliás, referendada pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da Carta de 1988, verbis:

“USUCAPIÃO. BENS PUBLICOS. INCABIVEL CONTAR-SE, PARA EFEITO DE USUCAPIAO, O TEMPO DE POSSE EM IMÓVEL QUE SE INCLUIA ENTRE OS BENS PUBLICOS, ENQUANTO ASSIM ELE SE ENCONTRAVA. NÃO CORRE O PRAZO DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA ANTERIORMENTE A 'ACTIO NOTA'. CÓDIGO CIVIL, ART. 67. DECRETO N. 22.785, ART. 2., DE 1933, COM FORÇA DE LEI. PRECEDENTES.” ( RE 93856 / PR - PARANÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. ALDIR PASSARINHO, Julgamento: 30/04/1985)

O Código de Águas (Decreto nº 24.643/34) se preocupou com rios e terrenos de marinha, estabelecendo como patrimônio do Estado “os terrenos reservados as margens das correntes e lagos navegáveis, si, por algum título, não forem do domínio federal, municipal ou particular”.

A Constituição Federal de 1934 definiu nos arts. 20 e 21 o domínio da União e Estados sobre bens, lagos, ilhas, margens de rios e lagos navegáveis, verbis:

“Art. 20 - São do domínio da União:

I - os bens que a esta pertencem, nos termos das leis atualmente em vigor;

II - os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro;

III - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.”

“Art. 21 - São do domínio dos Estados:

I - os bens da propriedade destes pela legislação atualmente em vigor, com as restrições do artigo antecedente;

II - as margens dos rios e lagos navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.”

A carta de 1937 praticamente repete as regras da Carta de 34 acerca do domínio de bens dos entes públicos nos arts. 36 e 37, verbis:

“Art. 36. São do domínio federal:

a) os bens que pertencerem à União nos termos das leis atualmente em vigor;

b) os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a territórios estrangeiros;

c) as ilhas fluviais e lacustres nas zonas fronteiriças.”

“Art. 37. São do domínio dos Estados:

a) os bens de propriedade destes, nos termos da legislação em vigor, com as restrições cio artigo antecedente;

b) as margens dos rios e lagos navegáveis destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.”

A Constituição Federal de 1946 traz nova definição, com mais detalhes nos arts. 34 e 35, acerca dos bens da União e Estados, verbis:

“Art. 34. incluem-se entre os bens da União:

I - os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro, e bem assim as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;

II - a porção de terras devolutas indispensável à defesa das fronteiras, às fortificações, construções militares e estradas de ferro.”

“ Art. 35. incluem-se este os bens do Estado os lagos e rios em terrenos do seu domínio e os que têm nascente e fez no território estadual.”

Na Emenda Constitucional nº 1 de 1969, havia previsão sobre a definição dos bens da União e Estados nos arts. e , verbis:

“Art. 4º. Incluem-se entre os bens da União:

I - a porção de terras devolutas indispensável à segurança e ao desenvolvimento nacionais;

II - os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, constituam limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro; as ilhas oceânicas, assim como as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;

III - a plataforma continental;

IV - as terras ocupadas pelos silvícolas;

V - os que atualmente lhe pertencem; e

VI - o mar territorial.”

“Art. 5º. Incluem-se entre os bens dos Estados os lagos em terrenos de seu domínio, bem como os rios que nêles têm nascente e foz, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas não compreendidas no artigo anterior.”

Por fim, na dicção dos artigos 183, § 3º e 191, parágrafo único, ambos da CF/88, tratando especialmente sobre a impossibilidade de aquisição de bens públicos através da prescrição aquisitiva (usucapião), in verbis:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

(...)

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião .” (grifei).”

“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião .”

Referida vedação também se encontra expressa no art. 102 do CCB, ipsis litteris :

“Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.”

Aliás, a matéria já restou sumulada pelo STF, nos seguintes termos, verbis:

“Súmula nº 340 – Desde a vigência do Código Civil, os bens dominiais, como os bens públicos, não podem ser adquiridos.”

Pois bem.

Feita a digressão histórica da legislação e analisando o case, é possível afirmar que através da prova produzida a presente demanda possessória merece a improcedência, sob todos os ângulos de visão (jurídico e fático) que se possa apreciar: a) improcede porque não está comprovada a successio possessionis (art. 1.027 do CC) ou a accessio possessionis (art. 1.234 do CC) no período compreendido entre 1891 a 1932; b) improcede porque não comprovada a titularidade dos anteriores possuidores da área usucapienda; c) improcede porque o autor originário não se encontrava na posse do imóvel usucapiendo quando da propositura da presente demanda, e d) improcede porque a parte autora (Guerino S/A) não comprovou os requisitos da usucapião.

a) ausência de comprovação da successio possessionis/accessio possessionis:

Segundo se depreende da exordial e demais manifestações exaradas nos autos, Geraldo e Conceição (então autores), afirmam que foram possuidores da área usucapienda há mais de vinte anos, remontando a aquisição pelo antecessor de Geraldo, Joaquim da Silva Figueiró em 1891, consoante documentação juntada às fls.78/87 que, aliás, serviram de base para o reconhecimento da successio possessionis e consequente julgamento de procedência da demanda.

Entretanto, não há nos autos qualquer comprovação da efetiva posse dos antecessores de Geraldo no período de 1891 a 1932, quando neste ano (1932), através do Decreto nº 21.235/32, a Ilha das Flores passou ao domínio público.

Os documentos juntados às fls. 78/87 demonstram a aquisição de uma área de terras localizada na ilha denominada de “Ilha do Quilombo” ou “Ilha dos Carás Pequenos” que viria a ser a atual Ilha das Flores e que dita área de terras tinha 660 metros de frente e 1.100 metros de frente a fundos, através de traslado de escritura, sem qualquer certeza de sua localização.

Porém, o fato de adquirir um determinado imóvel mediante documento público, não significa afirmar que Joaquim da Silva Figueiró tenha efetivamente a possuído a área em questão, especialmente para fins de cumprimento dos requisitos previstos pelos arts. 1.207 e 1.243, ambos do Código Civil.

Conforme estabelece o art. 1.242 do CC, o “possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé”.

Portanto, a comprovação da continuidade é fundamental para o reconhecimento da successio possessionis, no caso de Joaquim Figueiró para Geraldo Figueiró, ou da accessio possessionis, na hipótese da soma das posses de Joaquim, Geraldo Figueiró e Guerino S/A.

No caso dos autos, não há comprovação de tal requisito, consoante exame da prova carreada, em especial da testemunhal.

Na audiência de justificação (fls. 131/133), realizada em 13.07.1978, foram ouvidas três testemunhas, que assim relataram os fatos, verbis:

LAURO RAMOS BUSTER (fl. 132) :

“O depoente tem, hoje, 52 anos, e desde que era pequeno, conhece o Autor, na posse da área referida na inicial; o depoente era vizinho do autor, numa parte debaixo. O comprador deixou o depoente morando naquele local. Outro vizinho, do lado de cima era Otacílio, que vendeu a terra para Ernesto; na frente da terra fica o rio; não há outros lindeiros, ao que saiba o depoente. A posse do Autor é superior a vinte anos. A posse nunca foi abandonada; a posse sempre foi reconhecida pelos lindeiros e moradores da zona. O Dr. Procurador do confinante (herdeiros de Marcilio Santana Bastos), perguntou: R.: nunca ouvi falar de herdeiros de Marcilio Bastos, como confinantes das terras de Ernesto; conheceu Marcilio como possuidor das terras que iam até o arroio formoso e faziam divisa com a terra de Geraldo, mas “Lá em cima”; O Dr. Procurador do confinante Adão Batista de Oliveira, perguntou: R.: conhece Adão Batista de Oliveira, que é filho de Ernesto, comprador da terra de Otacílio; já ouviu falar em Leopoldo Ivo Fernandes, achando que ele não tem terras naquela zona”.

MANOEL PINHEIRO DA COSTA (fl. 132, verso) :

“Sabe que o Autor se criou na área mencionada na inicial, a qual já era ocupada pelos pais dele; parece que a área é de 2.500m²; um dos lindeiros é Lauro, presente a esta audiência; outro, já morto, era João Maciel; outro é Otacílio Braga; a área faz frente para o rio. Não conhece ninguém que se diga dona desta área. A posse nunca foi abandonada. Todos os lindeiros entendem que a terra pertence ao Autor. O Dr. Procurador do Autor perguntou: R.: quando falou em 2.500m², quis dizer que esta era medida da frente da área junto ao rio. O Dr. Procurador de herdeiros de Marcilio S. Bastos, perguntou: R.: conheceu Marcílio Santana Bastos; as terras de Marcílio, ou de seus herdeiros, vão do arroio formoso ate a área de Geraldo Figueiró; O Dr. Procurador do lindeiro Adão B. de Oliveira, perguntou: R.: conhece Adão Batista de Oliveira; Adão comprou terras lindeiras à área usucapienda; decerto Adão comprou as terras de Leopoldo Ivo Fernandes”.

JOSÉ FREITAS DOS REIS (fl. 133) :

“Sabe que o Autor está na posse da área referida na inicial há muitos anos, desde que o depoente se “conhece por gente”; assim a posse tem mais de 40 anos; os lindeiros são: Lauro Baster, ao leste; Otacílio Braga, pelo Oeste; Marcilio, cujas terras fazem frente ao arroio formoso, é lindeiro aos fundos; há outros lindeiros cujo nome não se lembra; a área faz frente para o rio. Não conhece ninguém que se diga dono da área, alem do Autor. A posse nunca foi abandonada. A posse sempre foi respeitada.”

Analisando os depoimentos das testemunhas é possível concluir que os demandantes iniciais, Geraldo e Conceição, comprovaram a posse de 40 anos. Levando em consideração de que a audiência de justificação ocorreu em julho de 1978, houve comprovação de posse a partir de 1938, no máximo.

Já na audiência de instrução, ocorrida em 14.05.1985, foram ouvidas quatro testemunhas, uma da parte autora e três arroladas pelo então contestante Ernesto Correa de Oliveira, que posteriormente teria vendido integralmente sua área para o réu Alberto Hodara e este, por sua vez, vendido parte da área para Arthur Chagas Gerdau Johannpeter, senão vejamos:

MURILIO DOS SANTOS SAMPAIO (fl. 385) – arrolada pelo autor:

“O depoente conheceu a área que era ocupada por Geraldo da Silva Figueiró, em 1974. A época o depoente era presidente do Clube Anzol de Ouro. Pretendendo adquirir uma área na Ilha das Flores, tomou conhecimento de que Geraldo Figueiró lá tinha uma propriedade. Procurando-o, o Clube lhe adquiriu uma área de pouco menos de 50 há., mediante escritura. Parte dessa área registrada em outra parte fazia parte de um todo maior, cuja escritura datava de 1890, mais ou menos, outorgada pelo pai de Geraldo Figueiró a esse. Posteriormente o Clube arrendou a área adquirida a Ernesto Correa da Oliveira. Ressalta não ter sido propriamente um arrendamento mais sim autorização por escrito para que ele ocupasse essa área com gado. Sabe que posteriormente houve encrencas entre Ernesto e Elói Figueiró, filho de Geraldo, que chegaram as vias de fato. Ao que saiba o depoente, essa encrenca foi por causa do gado. O Clube, tendo em vista estes fatos, acabou cancelando a autorização para que Ernesto Correa continuasse ocupando a área. Sabe que Ernesto andou adquirindo área lindeira a ocupada por Geraldo Figueiró, de uns parentes do próprio Geraldo Figueiró. Essa área adquirida por Ernesto não estava em condomínio, ao menos de fato, com a área ocupada por Geraldo Figueiró, pois entre ambas havia cerca. Segundo informações que teve o depoente, Geraldo Figueiró nasceu e se criou sobre essas terras. Ao que saiba o depoente Geraldo ocupava cerca de 130 ou 140ha., ao todo, inclusive ele tinha documentos do INCRA referente a estas terras. Não tem conhecimento, nem por ouvir dizer que, em alguma oportunidade Ernesto Correa de Oliveira ou Alcides Marinho Cardoso ou Adalberto Bastos, a quem o depoente não conhece, tenham ocupado ou tenham pretendido ocupar parte dessa área cujo domínio pertence ou pertenceria ao autor. A época em que o depoente examinou a área cuja posse era exercida por Geraldo Figueiró, pode contratar que toda ela era cercada. A do Ernesto Correa de Oliveira também era cercada. Pelo que o depoente pode observar pessoalmente, não havia confusões de área. Esclarece mais que a área que era ocupada por Ernesto ficava no meio das áreas que era ocupada por Figueiró, mas perfeitamente delimitada e cercada. Palavra ao Dr. Procurador dos AA: Segundo informações do depoente, que atualmente esta reparando toda área de Geraldo Figueiró e também adquirida pelo Clube referido é Elói Figueiró, filho de Geraldo. Por informações que teve o depoente, a briga entre Elói e Ernesto, inclusive tendo aquele saído ferido, e foi por que os animais de Ernesto invadiram as terras de Figueiró. Em 1974 Ernesto já ocupava a área já referida, segundo informação do depoente, como arrendatário. Área que ele depois acabou adquirindo de parentes de Figueiró. Palavra a Dra. Procurado do Estado, PR.: O depoente foi presidente do mencionado Clube ate 1978. Não faz parte da direção autual, digo atual. Era presidente quando houve aquisição. É sócio desse Clube. Sabe que o clube ajuizou uma ação de usucapião visando regularizar a situação dessa área adquirida. A área cuja Usucapião foi requerida pelo Clube é a mesma que foi adquirida de Geraldo Figueiró. Dos confrontantes da área sabe que Ernesto a confronta em vários pontos sendo outro confrontante o Clube referido, um Zamprog na que adquiriu área recentemente e do outro lado área, digo a área chega ao Rio Famoso. Não existem posseiros outros na área ocupada por Figueiró. Figueiró plantava arroz e milho nas áreas mais secas do todo maior. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto, PR.: Esclarece que Figueiró tinha planta de todo o imóvel por ele ocupado e que quando o clube adquiriu a parcela já referida, para sua localização exata, foi feito levantamento de toda área. Acredita que o cancelamento da autorização que Ernesto ocupasse a área adquirida pelo clube, tenha sido verbal. Não sabe exatamente esse detalhe, pois já não era presidente do Clube quando o cancelamento da autorização. A parte adquirida pelo Clube já estava ela toda cercada. Esclarece que o cidadão que era proprietário da área adquirida, digo, adquirida por Zamprogna chama-se Borba. Tem conhecimento desses fatos porque freqüenta a área adquirida pelo Clube. Palavra ao MP. – PR.: Ao que saiba o depoente a posse exercida pela autora sempre teria sido tranqüila e pacífica.”

ERIZONI NUNES RODRIGUES (fl. 386) arrolada por Ernesto:

“Desde 1959 ou 50, o depoente conhece a Ilha das Flores. Desde 1958 ou 1959, o depoente sabe que Ernesto Correa ocupa uma área de terras na Ilha das Flores. Pelo que conhece parte dessa área estaria sendo pretendida por Geraldo Figueiró. Tem uma área que não é fechada havendo sinais apena de uma cerca muito antiga. Sabe que Geraldo Figueiró residiu na Ilha das Flores, atualmente um filho dele mora La, ocupando uma pequena área no outro lado da que é ocupada por Ernesto Correa. Ultimamente essas áreas não estão muito bem limitadas, as cercas estão sendo abertas e pelas quais passa gado. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto, PR; Desde que conhece Ernesto Correa ele vem ocupando a área que ocupa ate hoje, sem invasão de área limítrofe. Não tem certeza, mas que as cercas estão sendo abertas por Eloí Figueiró. Não sabem quais seriam seus objetivos. Palavra a Dra. Proc. do Estado, PR: Não sabe esclarecer se atualmente a área ocupada por Elói Figueiró esta cercada. Ernesto Correa é confrontante da área ocupada por Eloí. Palavra ao Dr. Proc. dos AA, PR: Sobre a lateral do rio a área ocupada por Ernesto deve ter uns 500 metros de largura. Não sabe qual o formato da área ocupada por Ernesto. Também não sabe o tamanho. Não sabe quem vendeu as terras a Ernesto. Não sabe se houve brigas entre Eloí e Ernesto. Ernesto ocupa sua área com agricultura e pecuária.”

JOÃO SOARES DA GAMA (fl. 387) – arrolada por Ernesto:

“Desde 61 ou 62 anos, o depoente conhece a Ilha das Flores. Trabalho no tombo que era de Otacílio Braga e cujas terras depois foram adquiridas por Ernesto Correa de Oliveira. Isto ocorre por volta de 1963 ou 1964. Desde então Ernesto Correa de Oliveira ocupa as terras. Conheceu umas terras que eram ocupadas por Geraldo Figueiró. Essas terras porem ficam mais nos fundos e havia uma cerca divisória entre as propriedades de Figueiró e de Otacílio Braga. Há poucos dias esteve pescando nas terras que foram de Otacílio Braga. Não verificou porem se essa cerca a que se referiu ainda existe. Conheceu Geraldo Figueiró apenas de vista e não conhece a Elói Figueiró. Ernesto Correa ocupa suas terras com plantas e criação de gado. Na época em que conheceu a área de terras que era ocupada por Otacílio Braga era toda ela fechada. Não tem conhecimento da existência de um clube chamado Anzol de Ouro. Ao que saiba o depoente, Geraldo Figueiró nunca ocupou essas terras, ou parte dessas terras que foram de Otacílio Braga. Ouviu falar que ouve uma briga entre Elói Figueiró e Ernesto Correa, mas não sabe o porquê houve essa briga. Ouviu falar, lá no mesmo lugar, que Elói Figueiró teria danificado a cerca de propriedade de Ernesto Correa para que seu gado invadisse as terras ocupadas por Ernesto que antigamente eram de Otacílio Braga. Ouviu essa conversa, mas não tem condições de esclarecer de quem a ouviu. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto Correa, PR.: não Sabe informar se a posse de Ernesto Correa sempre foi tranqüila. Quando o depoente conheceu a propriedade de Otacílio Braga, a cerca a que se referiu, já existia. Palavra a Dra. Proc. do Estado, PR.: Ao que se recorda o depoente, os lindeiros da área de terras que era ocupada por Otacílio Braga eram, de um lado Geraldo Figueiró e do outro lado Butter, digo, Bustter. Não sabe qual tamanho da área que era ocupada por Bustter e o tamanho daquela ocupada por Figueiró. Das duas, ou seja, entre a de Otacílio Braga e de Lauro Bustter, a maior era de Otacílio Braga. As divisas de cada uma das propriedades eram, naquela época, respeitadas. Esclarece que a propriedade de Otacílio Braga estava no meio das outras duas. Palavra ao Dr. Proc. dos AA, PR.: Não tem base para esclarecer quantos metros para o rio teriam as terras de Ernesto Correa. A propriedade de Otacílio Braga era mais ou menos em linha. Não sabe a quantos anos Geraldo Figueiró estava na Ilha. Palavra ao MP, nada. Nada mais. O escrivão:

DEOCLIDES DOS SANTOS SOARES (fl. 389) – arrolada por Ernesto:

“Fazem cerca de 21 anos que o depoente conhece as terras que são ocupadas por Ernesto Correa de Oliveira. Conheceu-as como pescador pesca nessas terras ate hoje. Foi lá que conheceu Ernesto. Não conhece as terras que são ocupadas por Geraldo da Silva Figueiró. Não sabe de quem Ernesto adquiriu as terras. Toda área ocupada por Ernesto é fechada. É uma área grande, não sabe de quantos hectares. Não chegou a conhecer Geraldo Figueiró. Não tem conhecimento tenha havido encrencas entre Ernesto Correa e um filho de Ernesto Figueiró, digo, e um filho de Geraldo Figueiró, por causa das terras. Palavra a Dra. Proc. de Ernesto, Não tem conhecimento de que Ernesto tenha invadido terras dos vizinhos. Não conhece a Elói Figueiró e nem as terras ocupadas por ele. Palavra a Dra. Proc. do Estado, PR.: Não sabe o nome de outros proprietários de terras na Ilha das Flores. Não sabe se há vizinhos morando perto das terras de Ernesto. As terras de Ernesto são banhadas pelo Rio Jacuí. Palavra ao Dr. Proc. dos AA., PR.: Nada requereu. Palavra ao Dr. Representante do MP: Ao que o depoente saiba, a posse exercida por Ernesto Correa de Oliveira, sobre a parte das terras que ele ocupa, sempre foi tranqüila.”

Percebe-se que somente a testemunha Murílio dos Santos tem conhecimento que Geraldo e Conceição estavam na posse do imóvel quando conheceu a área em 1974.

Porém a testemunha Erizoli refere que Geraldo ocupou outra área na Ilha das Flores e não a que pretende usucapir. A testemunha João Soares afirma que Geraldo jamais possuiu a área usucapienda. Já a testemunha Deoclides afirma que a área em questão estaria sendo ocupada por Ernesto e que desconhece terras que seriam ocupadas por Geraldo Figueiró.

Constata-se que não há qualquer comprovação da posse de Joaquim da Silva Figueiró sobre o imóvel usucapiendo, sendo que tal demonstração era essencial para configuração da successio possessionis.

Além disso, Geraldo também não comprova nos autos que tenha herdado a área usucapienda de Joaquim Figueiró, especialmente pela ausência de Registro Imobiliário do imóvel em questão, aliada a comprovação da existência de outros herdeiros. Mesmo que se pudesse interpretar que a área tenha sido transmitida pelo princípio da saisine aos herdeiros, não há elementos nos autos que possam demonstrar que Geraldo tenha sido beneficiário desse bem deixado por Joaquim da Silva Figueiró.

Por conseqüência, a autora Guerino S/A não comprova a accessio possessionis (art. 1.243 do CC), já que não comprovada a posse de Joaquim sobre o imóvel e sua transmissão para Geraldo, não há que se falar em soma delas em seu benefício.

Além disso, como será analisado a seguir, Geraldo Figueiró não adquiriu a área pela sucessão de seu pai Joaquim Figueiró, mas através de compra e venda junto aos herdeiros de Leopoldino Ivo Fernandes, consoante estabelecido na redação da escritura de fls. 634/637, sem esclarecimento acerca da data ou especificação da área negociada, presumindo-se que seja a mesma prevista na referida escritura.

De qualquer forma, não resta demonstrado nos autos que Geraldo tenha exercido a posse da área usucapienda em questão antes do ano de 1938, seja pela aquisição do imóvel através da sucessão de seu pai Joaquim ou pela compra junto aos herdeiros de Leopoldino Fernandes, acarretando a conclusão de que o imóvel já tinha integrado o patrimônio do Estado do RGS no ano de 1932, através do Decreto nº 21.235/32.

Assim, não comprovada a posse com animus domini em período anterior a 1932, improcede a pretensão prescritiva positiva. Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO (BENS IMÓVEIS). ILHA DA PINTADA. BEM PÚBLICO. IMPRESCRITIBILIDADE APÓS A VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 21.235/32. AUSÊNCIA DE PROVA DA POSSE QUANTO AO PERÍODO ANTERIOR. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. Consoante o disposto no artigo 26, inciso III, da Constituição da República, as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União se incluem entre os bens dos Estados. Dessa forma, como bens públicos que são, dotados da característica da imprescritibilidade, não há falar em aquisição da propriedade com base em prescrição aquisitiva. Aplicação da Súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal. II. Contudo, considerando o domínio pelo Estado apenas após a vigência do Decreto nº 21.235 de 1932, que regulou a matéria no âmbito federal, para fins de procedência do pedido formulado em ação de usucapião, no mínimo deve ser comprovada a existência de posse com animus domini no período anterior àquele ano. Caso concreto em que a parte autora não se desincumbiu de tal demonstração, quando o ônus lhe competia, a teor do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil. RECURSO DESPROVIDO À UNANIMIDADE.” (Apelação Cível Nº 70032347718, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 21/01/2010)

“APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. BEM IMÓVEL. ILHA DA PINTADA. BEM PÚBLICO. REQUISITOS DO ART. 550 DO CCB/16 NÃO PREENCHIDOS. Desde o início da vigência do Decreto n.º 21.235, de 02 de abril de 1932, as ilhas fluviais passaram ao patrimônio dos Estados, sendo, portanto, a partir de então, insuscetíveis de usucapião, a teor da Súmula n.º 340 do STF. Ressalva-se, apenas, a possibilidade de reconhecimento da prescrição aquisitiva em favor do particular no caso do preenchimento de todos os requisitos do art. 550 do Código Civil de 1916 antes do advento do Decreto n.º 21.235/32. Situação, entretanto, não verificada no caso, em que o exercício possessório sobre o imóvel teria se iniciado no ano de 1921, desvelando a ausência de posse vintenária antes da transferência do imóvel ao acervo público. Precedentes. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. UNÂNIME.” (Apelação Cível Nº 70019310259, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 19/07/2007)

Desta forma, em sendo bem pertencente ao patrimônio público, não há que se falar em prescrição aquisitiva (usucapião). No mesmo sentido é o comentário de Maria Helena Diniz (Código Civil Anotado – edição 1995), p. 78, sobre o art. 67 do Código Civil, verbis:

“II - Imprescritibilidade e impenhorabilidade dos bens públicos como caracteres decorrentes da sua inalienabilidade. Os bens públicos são imprescritíveis, não podendo ser adquiridos por usucapião (CF/88, art. 191, parágrafo único; RT-436/66.”

Também os ensinamentos de Rafael Maffini, em sua obra “Direito Administrativo”, 2ª edição, página 189, ao dissertar acerca das características dos bens públicos, notadamente sobre a imprescritibilidade, verbis:

“A imprescritibilidade consiste na impossibilidade de bens públicos serem adquiridos através da usucapião. Tal vedação é prevista em dispositivos da Constituição Federal (art. 183, § 3º, e 191, § único), bem como no art. 102, do Código Civil. Esta característica decorre da inalienabilidade ordinária dos bens públicos, alcançando mesmo os dominicais ou disponíveis, consoante já assentou a Súmula 340 do STF, pela qual “desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.”

Desta forma, embora fosse o caso de extinção do processo pela impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, inciso VI, do CPC/73), na verdade há alegação de posse em período anterior a edição do Decreto nº 21.235/32, que não restou comprovada, razão pela qual deve ser julgada improcedente a presente demanda.

b) ausência de demonstração da titularidade da posse anterior:

Embora o autor originário Geraldo Figueiró tenha sustentado que herdou o imóvel usucapiendo de seu pai Joaquim da Silva Figueiró e juntado a documentação de fls. 78/87 para tal comprovação, no entanto se verifica na escritura de compra e venda de posse realizada com a Guerino S/A (fls. 634/637), que na verdade sua posse era originária de compra e venda junto aos herdeiros de Leopoldino Ivo Fernandes (fl. 636).

Resta, portanto, a dúvida: o imóvel usucapiendo foi adquirido por Geraldo através da sucessão de seu pai Joaquim Figueiró, operando-se a successio possessionis (art. 1.207 do CC), ou foi adquirido dos sucessores de Leopoldino Ivo Fernandes, ocorrendo, então, a accessio possessionis?

Sobre a questão sob análise, rogo vênia ao digno Des. Gelson Rolim Stocker para transcrever parte de sua divergência, que muito bem analisou a questão, senão vejamos, verbis:

“Ora, eminentes colegas. GERALDO e esposa, substituídos pela empresa GUERINO, objetiva ver declarada a posse da área ao final indicada de 46,4ha, dizendo na inicial serem possuidores há mais de 20 anos. Essa afirmação é dita na inicial, mas agregada da indicação que havia posse anterior de seus antecessores, sem indicar quem seriam.

É verdade, como dito no voto condutor, que “Geraldo da Silva Figueiró, sucedido pela autora Guerino S/A, demonstrou, fls. 81/83-verso, por meio de documento datado do ano de 1891, que seu pai Joaquim da Silva Figueiró adquiriu uma área de terras localizada em ilha denominada de “Ilha do Quilombo” ou “Ilha dos Carás Pequenos” que viria a ser a atual Ilha das Flores e que dita área de terras tinha 660 metros de frente e 1.100 metros de frente a fundos.”

No entanto, não é menos verdadeiro que GERALDO “vendeu”, ou melhor, cedeu sua posse para a empresa GUERINO, através da escritura pública já mencionada e é expressamente dito nela que GERALDO havia adquirido os direitos sobre o bem cedido nos seguintes termos: exercem sobre o imóvel, há mais de vinte (20) anos; a pose mansa, pacífica e ininterrupta sobre (sic) o imóvel”... e que o imóvel “foi havido pelos outorgantes vendedores, por compra feita aos herdeiros de Leopoldino Ivo Fernandes, sem registro”, assim como “que dito imóvel é parte integrante de um todo maior que lhe é contiguo, cadastrado no Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, cujo certificado de cadastro, tem as seguintes características: Nº 851124 000 – 353 1075 ...”.

Ora, o que GERALDO tinha e cedeu foi área adquirida de LEOPOLDINO IVO FERNANDES e não área de posse de seu pai JOAQUIM, anterior a 1981. E, se JOAQUIM, pai de GERALDO vendeu para LEOPOLDINO, ou vice e versa, não há prova de que este tenha exercido posse efetiva e, muito menos de que GERALDO era a continuação da posse de LEOPOLDINO.

Aliás, nesse ponto, o voto do E. Relator é claro:

“A perícia realizada em 15/05/2008, mais recente , fls. 1.435/1.497, apurou que Joaquim da Silva Figueiró era proprietário de um todo maior de terras desde 1924 e que Geraldo da Silva Figueiró adquiriu a parte de cada um dos demais herdeiros de Joaquim Figueiró. Certificou o Laudo Pericial que Joaquim da Silva Figueiró vendeu parte das terras a Octacílio dos Santos Braga, posteriormente adquirida por Ernesto Corrêa de Oliveira, outra parte a Leopoldino Ivo Fernandes e outra ainda a Lauro Buster, bem como a área vendida a Leopoldino Ivo Fernandes fora adquirida por Geraldo da Silva Figueiró, e que esse vendeu parte das terras herdadas de seu genitor ao Clube Anzol de Ouro e a autora Guerino S/A .”

Ao contrário da sentença e do voto condutor, não vislumbro devidamente provada a posse CONTÍNUA, por parte de Geraldo Figueiró e a sucessão deste na posse, repito, na posse de seu pai e de forma contínua.

Aliás, sobre os requisitos da usucapião proposta por GERALDO, chama atenção a este julgador que quando do ajuizamento da ação sequer era o mesmo o possuidor do imóvel, pois, repito, já cedido à empresa GUERINO, pois deve ser reconhecido que a cessão ocorreu efetivamente com a outorga da procuração ao firmatário da escritura pública de cessão em favor da GUERINO, isto é, antes do ajuizamento da presente ação, não prevalecendo a idéia de que se possa ceder a posse e, depois disso, ajuizar ação de usucapião como se ainda fosse o possuidor.

E mais, os autores da usucapião foram a óbito e inúmeros atos foram praticados sem que tivesse vindo aos autos essa informação, situação que passou ao largo do exame judicial, mas que certamente deveria ter os autos repetidos desde o óbito e até o ingresso dos sucessores.

Não menos relevante, é que a prova testemunhal que aparentemente beneficia a tese dos autores, foi colida antes da nulidade reconhecida, e, se ela não foi expressamente atingida, certamente deve ser valorada de acordo com a não correta indicação dos lindeiros para acompanharem tal produção de prova.

Esclareço que ao não reconhecer os requisitos para o deferimento da usucapião, deixo de analisar a questão de ser o bem público ou não antes de 1932, pois desnecessário tal enfrentamento para o resultado proposto.

Assim, não reconhecendo que tenha a parte autora se desincumbido a contento de provar sua posse, quer direta ou por sucessão antes de 1932, e, no caso, sequer provado a contento ter posse quando do ajuizamento da ação, é que dou provimento aos apelos para julgar improcedente a ação de usucapião, com a inversão dos ônus da prova.”

Assim, havendo controvérsia acerca da origem da sucessão da posse do imóvel usucapiendo, sem que houvesse em qualquer das hipóteses, comprovação de posse anterior a 1932, impõe-se a improcedência da demanda também por este motivo.

c) ausência de posse do imóvel usucapiendo pelo autor originário:

Consoante se observa dos autos, foram realizadas duas perícias que objetivaram a localização do imóvel usucapiendo.

A primeira perícia, realizada em 04.08.1989 (fls. 656/680), concluiu que a área usucapienda estava sendo ocupada pelo então contestante Ernesto Correa de Oliveira; e a segunda, realizada em 30.05.2008 (fls. 1436/1511), concluiu que a área em questão estava sendo ocupada pelos contestantes Alberto Hodara e Arthur Chagas Gerdau Johannpeter.

Portanto, analisando as duas provas técnicas realizadas durante a instrução, verifica-se que o imóvel usucapiendo não estava sendo ocupado por Geraldo Figueiró ou pela Guerino S/A, quando da realização das mesmas em 04.08.1989 e 30.05.2008.

Analiso as pericias individualmente.

Na primeira perícia realizada em 04.08.1989, a digna Eng. Diva Yara Mello Leite, nomeada pelo juízo para realizar o levantamento técnico de localização da área usucapienda, que solicitou auxílio dos Engenheiros Ramiro C. Miceli e Isabela Beck da Silva, esta última posteriormente nomeada para realizar a segunda perícia, e que atuavam no processo de Manutenção de Posse tramitando na 3ª Vara Cível, em que litigavam Ernesto Correa de Oliveira e Família Buster, concluiu que o imóvel objeto da presente ação de usucapião estava sendo ocupado por Ernesto Correa de Oliveira.

A digna expert afirma no seu laudo (fl. 662), verbis:

“Ocorre, entretanto, que ao observar-se a planta mencionada anteriormente, a gleba usucapienda, além de ser a mesma contestada pelo Sr. Ernesto, o qual mantém a ação de Manutenção de Posse, a área requerida em usucapião, ultrapassa tais limites – os ocupados pelo Sr. Ernesto, subindo mais acima deles e provavelmente invadindo áreas que pertecem a Simão Abraão e outros.”

E continua a perita ao responder aos quesitos nºs. 2 e 3, formulados pelo autor (fl. 663), verbis:

“2) Pelos documentos acostados aos autos, Ernesto Correa de Oliveira é proprietário de terras na Ilha das Flores?

Resposta: Sim. O Sr. Ernesto é proprietário de uma gleba de 349m de frente por 1.100m de profundidade, na Ilha das Flores, adquirida de Otacílio dos Santos Braga. Possui ainda a posse da área lindeira, com 349m de frente para o Jacuí, por 1.100m, mais ou menos, de profundidade da qual uma parcela foi cedida por escritura Pública ao Sr. Adão de Oliveira, filho de Ernesto C. de Oliveira.

Conforme ficou constatado em vistoria realizada no local, cujo acesso foi feito através de pequeno barco, margeando o Rio Jacuí, constatamos que o ocupante da área usucapienda é o Sr. Ernesto de Oliveira, fato este admitido pelo próprio filho do requerente, o Eng. Lauri Figueiró, pelo filho do Sr. Ernesto – o menino Ismael Carneiro de Oliveira de 12 anos. A ocupação desta área data há mais de 15 anos, conforme informações colhidas.”

3) A área usucapienda pelos autores é a mesma de propriedade do contestante Ernesto Correa de Oliveira?

Resposta: De conformidade com o já consignado no corpo deste Laudo, bem como com relação à planta referente ao levantamento topográfico realizado e as pesquisas locais realizadas, entendemos que a área usucapienda é a que está na posse do Sr. Ernesto.”

Consoante se observa das respostas da perita, o próprio filho de Geraldo Figueiró, o Eng. Lauri Figueiró, que estava presente e acompanhou os trabalhos da perícia, reconheceu que a área usucapienda estava sendo ocupada por Ernesto Correa de Oliveira. E mais, que essa ocupação datava de mais de 15 anos, ou seja, desde anterior ao ano de 1974. Portanto, quando a presente demanda foi proposta em 1975, Geraldo Figueiró não era possuidor da área descrita na exordial e que objetivava usucapir.

Ao responder ao quesito nº 4º (fls. 663/664), também formulado pelo autor, a Perita começa a esclarecer a origem da posse de Ernesto Correa de Oliveira, senão vejamos, verbis:

“4) Pelo mapa de fl. dos autos se mostra claramente as propriedades usucapiendas e a de Ernesto Oliveira?

Resposta: Tanto a planta de fl. 12 que instruiu a inicial e a de fl. 39, indicam a área pretendida em usucapião, citando sempre como lindeiro o Sr. Otacílio dos Santos Braga, nas plantas designando como Otacílio Figueiró Braga. Os herdeiros da direita da gleba pretendida, os Buster não se manifestaram nos autos deste Usucapião. Através da planta resultante do levantamento, se verifica exatamente as áreas tituladas e da posse do Sr. Ernesto. A titulada, foi adquirida pelo Sr. Ernesto ao Sr. Otacílio Braga e a da posse bastante antiga, através de Escritura Pública de Cessão de uma parcela através de um dos herdeiros de Leopoldo Ivo Fernandes”.

É possível localizar através do mapa de fl. 678 o imóvel em questão, que se encontra na posse de Ernesto Correa de Oliveira, reunindo as posses da área titulada (em verde) e a área cedida pela Sucessão de Leopoldino Ivo Fernandes (em vermelho). Percebe-se, ainda, que a área adquirida pela Guerino S/A corresponde a área cedida pela Sucessão de Leopoldino Ivo Fernandes.

Ao responder os quesitos formulados pelo contestante Ernesto Correa de Oliveira (fls. 666/667), a Perita confirma a posse de Ernesto sobre o imóvel usucapiendo, verbis:

“1) Tem o Autor, posse sobre alguma área de terras na Ilha das Flores?

Resposta: Sobre todas as posses da Ilha das Flores esta Perita não tem conhecimento. Entretanto, de modo específico, sobre a que ora é objeto de discussão está na posse do contestante, o Sr. Ernesto C. de Oliveira, o qual promoveu uma ação de Manutenção de Posse.

(...)

5) Existe identidade entre a área usucapienda e a área cuja posse o autor detém?

Resposta: A área usucapienda é a mesma que o contestante Sr. Ernesto Oliveira ocupa, conforme já se verificou nas consignações existentes no corpo do laudo.”

Portanto, como anteriormente referido, o primeiro laudo é conclusivo em afirmar que a área usucapienda estava na posse do contestante Ernesto Correa Oliveira há mais de 15 anos, ou seja, antes mesmo do ano de 1974.

A segunda perícia, realizada em 30.05.2008, cujo laudo restou juntado às fls. 1436/1511, ocorrida praticamente 20 anos depois, não se distanciou da conclusão da primeira, ou seja, atualmente o imóvel usucapiendo está sendo possuído pelos contestantes Alberto Hodara e Arthur Chagas Gerdau Johannpeter, exatamente os sucessores (compradores) da posse de Ernesto Correa de Oliveira.

Ao relatar a “vistoria” do imóvel em questão, a digna Perita Isabela Beck da Silva Giannakos, conclui que, verbis:

Hoje, a área objeto do presente usucapião, apresenta duas ocupações: a: área ocupada por ARTHUR JOHANNPETER e área ocupada por ALBERTO HODARA, conforme mostra levantamento fotográfico e planimétrico em anexo ”. (fl. 1451)

E complementa na “vistoria na área em litígio” que, verbis:

“A área em litígio possui 301m de frente para o Rio Jacuí, está parcialmente ocupada por ARTHUR JOHANNPETER, em extensão aproximada de 225m; e parcialmente ocupada por ALBERTO HODARA, em extensão aproximada de 76m .” (fl. 1453)

Na resposta ao quesito nº 1, formulado pela parte autora, a Sra. Perita confirma que a área usucapienda (adquirida pela Guerino junto a Geraldo Figueiró) é a mesma que foi possuída por Ernesto Correa de Oliveira, vendida ao contestante Alberto, que revendeu parte ao contestante Arthur, senão vejamos, verbis:

“1) A área de terras descrita na emenda à inicial de fls. 36/37 dos autos – cuja descrição foi reproduzida na escritura de fls. 634/637 – permite uma satisfatória situação em relação ao todo da ilha? Em caso positivo, queira demonstrar graficamente.

Resposta: Sim. O referido documento refere-se à área adquirida pela GUERINO S.A e está demarcada no levantamento planimétrico em anexo 02 – Situação 3.”

Analisando o levantamento planimétrico de fl. 1489 (anexo 2 – Situação 3), verifica-se exatamente a situação referida em ambos os laudos, ou seja, a área adquirida pela Guerino (em vermelho) está sobreposta as posses das áreas ocupadas pelos contestantes Arthur Johannpeter (em amarelo) e Alberto Hodara (em azul/verde).

Na resposta aos quesitos 11, 13 e 14, formulados pelo contestante Alberto Hodara (fls. 1463/1464), a Perita confirma a sucessão da área, verbis:

“11) Existe identidade entre a área usucapienda e a área cuja posse o Sr. ERNESTO CORREA DE OLIVEIRA detinha? Ela está delimitada pelo que? (fl. 667)

Resposta: Existe identidade entre a área cuja posse de ERNESTO foi confirmada em sentença proferida em ação de MANUTENÇÃO DE POSSE e a área usucapienda. Na fl. 667 referida, não consta delimitação da área referida.

(...)

13) Quem utiliza ou se utilizava, da área usucapienda? Quanto tempo e como a utiliza? Quem mora no local?

Resposta: Quem ocupa hoje a área usucapienda é ALBERTO HODARA e ARTHUR JOHANNPETER, conforme descrito no item V – Vistoria. GERALDO FIGUEIRÓ utilizou a área até 1970, e deixou os BUSTER ocupando, até que ERNESTO DE OLIVEIRA obteve a manutenção de posse, através da ação de nº 1051016996-0, que tramitou perante a 3ª Vara Cível, fl. 11.385 dos autos, em 1990.

14) Para quem ERNESTO CORREA DE OLIVEIRA vendeu a referida área?

Resposta: ERNESTO DE OLIVEIRA vendeu a área para ALBERTO HODARA.”

É possível concluir após análise de ambas as perícias, que na verdade parte do imóvel usucapiendo foi adquirido por Ernesto Correa de Oliveira junto a Otacilio Santos Braga, através da escritura datada de 27 de agosto de 1970 (fls. 299/299v).

A outra parte (lindeira), estava na posse de Geraldo Figueiró, que a adquiriu da sucessão de Leopoldino Ivo Fernandes. Por volta de 1970, Geraldo Figueiró deixou a posse da área com a família Buster. Entretanto, a área já estava sendo ocupada por Ernesto, que obteve a manutenção da posse sobre a área através da ação proposta perante a 3ª Vara Cível (Processo nº 1051016996-0).

Unificadas as posses das duas partes, Ernesto vendeu a totalidade da área para Alberto Hodara em 18.08.1993, conforme escritura de fls. 1197/1202. Este, por sua vez, vendeu parte da área para Arthur Johannpeter, em 05.05.1995, conforme escritura de fls. 1392/1393.

Portanto, a presente demanda de usucapião também improcede uma vez que Geraldo Figueiró não ocupa a área usucapienda desde 1970 ou 1974, sendo que a sucessora Guerino, que adquiriu a posse em 1976, jamais ocupou a área em questão e também não a recebeu com continuidade, pois quando a adquiriu seu vendedor não mais a possuía.

d) ausência de demonstração dos requisitos da usucapião:

A usucapião é o modo de aquisição de propriedade imóvel pela posse prolongada no tempo e sob determinadas condições legais, que visa coibir a inércia do proprietário em exercer a posse sobre o bem e atender à função sócio-econômica da propriedade (art. , XXIII da Constituição Federal de 1988).

No ensinamento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald :

“O fundamento da usucapião é a consolidação da propriedade. O proprietário desidioso, que não cuida de seu patrimônio, deve ser privado da coisa, em favor daquele que, unido posse e tempo, deseja consolidar e pacificar a sua situação perante o bem e a sociedade.”

Como requisitos à aquisição da propriedade por meio de usucapião são necessários a posse mansa e pacífica com ânimo de dono pelo tempo previsto na lei. Acresce a estes os requisitos suplementares do justo título e boa-fé, tratando-se da usucapião ordinária, o requisito da moradia na usucapião urbana e, associado a esta, o requisito de trabalho na usucapião rural.

Mas, é possível usucapir, também, somente pela longa duração da posse (vinte, quinze ou dez anos), dispensando os requisitos formais do justo título e boa-fé, usucapião extraordinária, como dispõe os arts. 550 do CC/16 e 1238 do novo CC:

“Art. 550. Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa fé, que, em tal caso, se presumem; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para inscrição no registro de imóveis.”

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

É pertinente destacar a lição de Arnaldo Rizzardo distinguindo os meios de usucapir ordinário e extraordinário:

“Note-se que o traço distintivo entre usucapião extraordinário e ordinário se encontra na exigência, para o último, dos requisitos do justo título e boa-fé, cuja existência se presume no primeiro tipo e em que o prazo da posse é mais longo.

(...)

Eis os requisitos impostos para o reconhecimento da usucapião em exame: a) objeto hábil; b) duração da posse; c) as qualidades da posse; d) o justo título; e) a boa-fé.”

Logo, para a usucapião extraordinária basta a posse contínua, com animus domini, sem interrupção nem oposição, acrescida em alguns casos da qualificação pela função social.

Neste sentido são os julgados do colendo STJ:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS COISAS - PRESCRIÇÃO AQUISITIVA DA USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA - APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO, E 2.029 DO CC/2002 - RECURSO PROVIDO.

1.- Na análise da prescrição aquisitiva da usucapião extraordinária prevista no artigo 1.238, parágrafo único aplica-se a regra de transição prevista no artigo 2.029 do Código Civil de 2002.

2.- O art. 1.238, § único, do CC/02, tem aplicação imediata às posses ad usucapionem já iniciadas na vigência do Código anterior, qualquer que seja o tempo transcorrido, devendo apenas ser respeitada a fórmula de transição, segundo a qual serão acrescidos dois anos ao novo prazo, nos dois anos após a entrada em vigor do Código de 2002.

3.- No caso, da data da posse (meados de 1994) até a entrada em vigor do CC/2002 (11.1.2003) haviam transcorridos 9 (nove) anos.

Aplicando-se a regra de transição do Art. 2.029, ao tempo implementado deverão ser acrescidos 2 anos, assim o prazo da prescrição aquisitiva da usucapião extraordinária aperfeiçoou-se no dia 11/1/2005, sendo que a ação foi proposta em 11.6.2008.

4.- Recurso Especial provido para afastar o obstáculo do lapso temporal e determinar o prosseguimento do julgamento, na origem, pelo mérito.

(REsp 1314413/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013).”

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. POSSE EXERCIDA APENAS SOBRE PARTE DE IMÓVEL URBANO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. AFASTAMENTO.

INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL À PRETENSÃO DA AUTORA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O processo de usucapião extraordinária foi extinto sem resolução de mérito por suposta impossibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que a autora pretende usucapir área que, de fato, não possui.

2. No entanto, tal fundamento não revela qualquer vedação legal à aquisição do imóvel, consectariamente, à pretensão de usucapi-lo. Em realidade, se de posse ininterrupta e sem oposição não se trata - como exige o art. 550 do CC/16 -, cogitar-se-ia de improcedência do pedido e não de impossibilidade jurídica.

3. A possibilidade jurídica do pedido consiste na admissibilidade em abstrato da tutela pretendida, vale dizer, na ausência de vedação explícita no ordenamento jurídico para a concessão do provimento jurisdicional.

4. Com efeito, inexistindo vedação legal à pretensão da autora, não se há cogitar de falta de condições para o exercício do direito de ação.

5. Recurso especial provido.

(REsp 254.417/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 02/02/2009).”

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DAS COISAS. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ E JUSTO TÍTULO. IRRELEVÂNCIA. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. NÃO-INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. POSSE PRECÁRIA. SÚMULA 07/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. Não há violação ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido se manifestou acerca de todos os pontos argüidos nos aclaratórios.

2. Afasta-se a indigitada afronta aos arts. 492 e 550, ambos do Código Civil de 1.916, porquanto as teses articuladas pelos recorrentes lastreiam-se em alegada má-fé do antigo possuidor do imóvel e em ausência de justo título dos recorridos. Porém, o acórdão ora hostilizado afastou a pretensão reivindicatória dos recorrentes pelo reconhecimento de usucapião extraordinária, que, sabidamente, dispensa comprovação de boa-fé e justo título.

3. A ação discriminatória ajuizada pelo Estado de São Paulo não tem o condão de interromper o lapso temporal da prescrição aquisitiva, porquanto seu escopo é a especificação de terras devolutas, sem gerar efeitos em relação a terceiros particulares, como já decidiu esta Corte no REsp. 205.969/SP.

4. As conclusões a que se chegou o acórdão recorrido, de que não se tratava de posse precária, somente poderia ser desfeita mediante análise do título translativo de posse, o que transborda à esfera cognitiva do recurso especial, à luz do enunciado n. 07 da Súmula desta Corte.

5. O reconhecimento da prescrição aquisitiva dos imóveis em testilha ocorreu em razão de posse mansa e pacífica exercida desde 24 de fevereiro de 1.966 e a reivindicatória só foi proposta em 10 de março de 1.993, após escoado o lapso temporal de 20 anos exigido para usucapião extraordinária. Assim, a análise acerca dos efeitos da reintegração de posse ajuizada em face do anterior possuidor mostra-se despicienda, porquanto, ainda assim, a usucapião extraordinária estaria consumada, tendo em vista que a posse exercida pelos recorridos já seria bastante.

6. Recurso especial não conhecido.

(REsp 241.814/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 18/12/2008).”

No caso dos autos, aplicável o prazo vintenário, ante o cotejo das regras previstas pelos arts. 1.238 e 2.028 do atual Código Civil.

Com efeito, a ação que visa usucapir com base no art. 550 do CC/16, usucapião extraordinário, tem por requisito prova da posse de imóvel por vinte anos ininterruptos, sem oposição, independentemente de título e boa-fé.

A prova produzida nos presentes autos demonstrou sem qualquer dúvida de que a parte autora Guerino S/A jamais tomou posse do imóvel usucapiendo. Aliás, quem a vendeu (Geraldo Figueiró) já não mais possuía o imóvel usucapiendo.

Oportuno registrar que a Guerino S/A, através da Escritura Pública de fls. 634/637, teria adquirido, em 26.02.1976, a posse ad usucapionem de Geraldo e Conceição Figueiró.

É possível constatar que quando da audiência de justificação de posse, realizada em 13.07.1978 (fls. 131/133), bem como quando da realização da audiência de instrução, ocorrida em 14.05.1985 (fls. 384/389), a empresa Guerino S/A já era “proprietária” do imóvel usucapiendo, sendo que postulou habilitação nos autos e informou a compra da posse de Geraldo e Conceição Figueiró somente em 10.12.1986, ou seja, após a realização daquelas duas solenidades.

Interessante salientar que nenhuma das partes, procuradores ou testemunhas, seja na audiência de justificação como na de instrução, referem sequer a existência da Guerino S/A, que dirá a posse da mesma sobre o imóvel.

Temos então três situações: ou as testemunhas jamais souberam da compra da posse pela Guerino; ou sabiam, mas omitiram em juízo, prestando talvez falso testemunho; ou, ainda, jamais tiveram informações sobre a eventual posse da Guerino sobre o imóvel.

Seja como for, não há nos autos uma prova sequer sobre o exercício da posse da Guerino S/A sobre o imóvel usucapiendo, inexistindo, portanto, qualquer relação de continuidade ou, ainda, prova da atualidade da posse. Pelo contrário, a prova pericial como vimos esclarece que atualmente o imóvel usucapiendo está sendo ocupado pelos contestantes Alberto Hodara e Arthur Johannpeter.

Portanto, como já referido, a rigor o presente feito deveria ser julgado extinto ante a impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, inciso VI, do CPC/73), no caso, pedido de usucapião de bem público.

Entretanto, ante a alegação de posse anterior ao Decreto nº 21.235/32, quando houve a incorporação da Ilha das Flores ao patrimônio do Estado do RGS, a presente demanda deve ser julgada improcedente, com declaração no sentido de que o imóvel em questão é de propriedade do Estado do Rio Grande do Sul.

Por fim, apenas faço uma correção de ofício ao erro material constante na sentença de fls. 1721/1726 que teria julgado procedente a presente ação de usucapião promovida por Geraldo da Silva Figueiró.

Na verdade, além da notícia dos falecimentos de Geraldo Figueiró (certidão de óbito de fl. 820) e Conceição Figueiró (certidão de óbito de fl. 821), esta última, inclusive, já integrada à lide desde sua habilitação às fls. 159/176, o que obrigaria a suspensão do processo para habilitação dos herdeiros (art. 265, inciso I, do CPC/73), houve na verdade pedido de habilitação (fls. 816/818), com substituição processual dos anteriores autores pela Guerino S/A – Edificações e Incorporações, deferida através da decisão de fl. 856 dos autos.

Diante do exposto, acompanho o voto do eminente Relator em relação ao afastamento das preliminares e não conhecimento do apelo de Maria Helena Abrahão Schorr, porém, em relação ao mérito, voto pelo provimento dos apelos para julgar improcedente a presente ação de usucapião, declarando o imóvel em questão patrimônio do Estado do Rio Grande do Sul e corrigindo de ofício erro material da sentença para constar como autor da presente ação de usucapião a empresa Guerino S/A – Edificações e Incorporações.

Inverto os ônus sucumbenciais e condeno a Guerino S/A ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00, devidos aos procuradores de cada um dos apelantes, corrigidos pelo IGPM a contar desta data.

É o voto.

DES. GELSON ROLIM STOCKER - Presidente - Apelação Cível nº 70061018727, Comarca de Porto Alegre: "POR UNANIMIDADE AFASTARAM AS PRELIMINARES E NÃO CONHECERAM DO RECURSO DE MARIA HELENA E, POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AOS APELOS, VENCIDO O RELATOR."

Julgador (a) de 1º Grau: CARMEN CAROLINA CABRAL CAMINHA

� Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.

Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.

� Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: Direitos Reais, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010, p. 274.

� Rizzardo , Arnaldo: Direito da Coisas, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 273.