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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 70069105195 RS

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

Diário da Justiça do dia 15/06/2016

Julgamento

25 de Maio de 2016

Relator

Francesco Conti

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RS_AC_70069105195_8e8b8.doc
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Inteiro Teor

FC

Nº 70069105195 (Nº CNJ: 0120713-38.2016.8.21.7000)

2016/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ESTRELA. DESVIO DE FUNÇÃO.

Não demonstrado o desempenho de função diversa do cargo por servidor público, indevido o pagamento de diferenças remuneratórias a título de desvio de função. Precedentes.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

Apelação Cível

Quarta Câmara Cível

Nº 70069105195 (Nº CNJ: 0120713-38.2016.8.21.7000)

Comarca de Estrela

SONIA ELOISA LIMA

APELANTE

MUNICIPIO DE ESTRELA

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Alexandre Mussoi Moreira (Presidente) e Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira.

Porto Alegre, 25 de maio de 2016.

DES. FRANCESCO CONTI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Francesco Conti (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por SÔNIA ELOÍSA LIMA em face da sentença que julgou improcedente os pedidos contidos na inicial da ação ordinária ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE ESTRELA (fls. 689/696).

Em suas razões (fls. 699/711), a parte autora sustentou que é funcionária pública municipal, na função de auxiliar de creche desde o ano de 1995, sempre desempenhando suas atividades junto as Escolas de Educação Infantil do Município. Afirmou que no ano de 2005 o município editou lei na qual deveria ser afastada das atividades de docência, o que o não ocorreu. Assegurou que para o lugar de auxiliares de creche, o município deveria contratar professoras de Educação Infantil, mas não contratou a quantidade suficiente para atender a demanda, mantendo a autora e suas colegas na atividade de docência. Asseverou que o pagamento e utilização de professor de Educação Infantil em um turno e a manutenção da mesma em atividades de docência contraria norma municipal e o art. 884 do Código Civil, uma vez é vedado o enriquecimento sem causa. Alegou que a sentença merece reforma visto que a juíza a quo deixou de analisar as provas nos autos. Sustentou que devida a extinção do cargo de Auxiliar de Creche a autora poderia ter sido designada a outro cargo na área da educação, exceto aos de docência. Amparou o seu direito na Súmula nº 378 do STJ. Destacou que não pretende obter equiparação salarial com professores, mas sim a percepção de remuneração de um cargo/atividade que não deveria desenvolver, forte no princípio da legalidade. Referiu que o conjunto probatório demonstra que exerceu atividade de docência, conforme cadernos de chamada, livros registros, atas de reuniões e testemunhas ouvidas em juízo. Requereu o pagamento das diferenças remuneratórias advindas do desvio de função entre o cargo de Auxiliar de Creche e o de Professor de Educação Infantil, com os devidos reflexos, parcelas vencidas e vincendas. Por fim, requereu o provimento do apelo.

O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 712).

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 714/725.

Nesta instância, o Ministério Público exarou parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 728/731).

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o disposto no artigo 931 e seguintes do CPC.

É o relatório.

VOTOS

Des. Francesco Conti (RELATOR)

Conheço do recurso, pois preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade e passo a analisar seu mérito.

Inicialmente, considerando que os atos processuais determinantes para a presente análise foram praticados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, o recurso será analisado sob aquele enfoque, em razão do Princípio do tempus regit actum.

Não se pode descurar que a atuação da Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais insculpidos no caput do art. 37 da Carta Magna, dentre os quais destaca-se o princípio da legalidade. Assim, dispõe o art. 37 da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).

Base do Estado Democrático de Direito, o Princípio da Legalidade é um dos princípios mínimos norteadores da Administração Pública, estabelecendo que as pessoas públicas tenham um campo de atuação restrito em relação aos particulares, já que aquela só pode fazer o que a lei autoriza, enquanto estes podem fazer tudo que a lei permite e aquilo que ela não proíbe.

Acerca do tema, ensina Diógenes Gasparini :

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é antijurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de atuação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo o que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza.

No mesmo sentido, é a doutrina de Hely Lopes Meirelles :

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. Ido parágrafo único do art. da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.”

Com efeito, em tese, é possível o servidor público receber, como indenização, diferenças remuneratórias oriundas de desvio de função, na esteira do assentado na Súmula 378 do STJ, sem gerar direito ao reenquadramento. Nesse sentido, os precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

II - Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.

(...) Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 771.666⁄DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 05⁄02⁄2007)

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 619.058⁄RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 23⁄04⁄2007).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 126/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. Na hipótese dos autos, não se aplica a Súmula 126/STJ, porquanto o acórdão recorrido não possui fundamentação constitucional bastante para manter o julgado, devendo resolver-se no plano infraconstitucional. 2. É pacífico o entendimento dessa Corte no sentido de que, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. Súmula 378/STJ. 3. Agravo regimental improvido.

( AgRg no REsp 1143621/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 10/04/2014).

E a Súmula 378 do STJ:

“Súmula 378 - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Assim, diante da atual orientação jurisprudencial, devem ser admitidos os efeitos pecuniários do desvio de função, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No caso dos autos, a parte autora é servidora pública municipal, nomeada para o cargo de Auxiliar de Creche e alega que exerce atividades de professor de Educação Infantil (fls. 328/331), que possuem as seguintes atribuições, respectivamente (fls. 26 e 90):

Auxiliar de Creche: Síntese Dos Deveres: Executar atividades que se relacionem com as crianças, tais como: recreação, higiene, primeiros socorros, alimentação. Executar serviços gerais, tais como: limpeza no prédio, cozinha, recreação ao público. Orientar e coordenar o planejamento e a execução de jogos e entretenimentos, atividades musicais rítmicas e outras atividades de recreação a serem desenvolvidas por crianças de creches, de outros estabelecimentos educacionais, ou ainda, que frequentam praças de esportes ou locais de lazer; consultar e trocar ideias com orientadores educacionais para obter informações que facilitem as atividades educativas e recreativas postas em prática pelas crianças que lhe são confiadas; auxiliar a desenvolver nas crianças que estão sob sua orientação, o gosto pelas atividades recreativas, procurando desenvolver e estimular suas inclinações e aptidões; procurar infundir nas crianças hábitos de limpeza, obediências, tolerância e outros atributos morais e sociais; supervisionar as atividades recreativas das crianças e orientá-las no sentido de se precaverem contra lesões ou luxações; executar outras tarefas correlatas . (grifei).

Professor Educação Infantil: Síntese de Deveres: Participar do processo de planejamento e elaboração da proposta pedagógica da escola; orientar a aprendizagem dos alunos; organizar as operações inerentes aos processos de ensino e aprendizagem e contribuir para sua constante qualificação.

Atribuições: Garantir a indissociabilidade do educar e cuidar nas ações do cotidiano infantil; elaborar e cumprir o plano de trabalho de acordo com a proposta pedagógica da escola ; observar, levantar e interpretar a realidade de sua turma criando estratégias para promover aprendizagem a significativa; respeitar as peculiaridades de cada faixa etária e as etapas de seu desenvolvimento; respeitar, reconhecer e valorizar as formas originais de expressão e linguagem no processo de aprendizagem do aluno; promover a aprendizagem do aluno de forma lúdica e criativa; respeitar as particularidades, limitações e potencialidades de cada aluno valorizando a diversidade/pluralidade ; planejar e executar aulas considerando os aspectos afetivos, emocionais, sociais e cognitivos dos alunos; desenvolver os processos de ação-reflexão-ação, como postura investigativa de forma individual e coletiva na prática pedagógica; estabelecer e cumprir os mecanismos de avaliação e criar estratégias de estimulação da aprendizagem; organizar registros de observação dos alunos ; planejar atividades e projetos e desenvolvê-los com dedicação e interesse; criar o organizar espaços lúdicos pedagógicos favorecendo a aprendizagem significativa; proporcionar experiências que incentivem a curiosidade, a exploração, o encantamento, o questionamento e o conhecimento dos alunos em relação a linguagem, ao mundo físico, social, e lógico matemático; comprometer-se com o desenvolvimento global das crianças; participar de atividades extra-classe; informar a direção sobre a infrenquência dos alunos; realizar trabalho integrado com o apoio pedagógico (Equipe Diretiva e Supervisão Escolar); participar dos períodos dedicados ao planejamento, a reelaboração da Proposta Pedagógica da Escola, à avaliação e à Formação Continuada; cumprir os horários de trabalho estabelecidos; colaborar com as atividades de articulação da escola com as famílias e a comunidade; integrar órgãos complementares da escola; executar tarefas afins da educação (grifei).

Assim, em que pese a semelhança de atribuições dos cargos, não restou caracterizado que a parte autora realizava atividades próprias de Professora de Educação Infantil. Como bem apontado pelo Ministério Público: "não restou evidenciado que as Auxiliares de Creche sejam responsáveis pela elaboração, pelo planejamento e pela implantação de propostas pedagógicas da escola (tarefa da competência exclusiva do Professor), sendo-lhes atribuída apenas a repetição de projetos educacionais implementados, os quais dizem respeito à recreação."

No caso, a sentença julgou improcedente a ação ante a ausência de prova do efetivo desvio. A parte autora sustenta que as testemunhas comprovam que laborou em desvio de função. Não é possível, contudo, extrair tal conclusão diante do depoimento das testemunhas. A informante Bruna Spiller Gutierrez, assim referiu (fls. 643/644):

“PT – Mas, elas faziam esse lado pedagógico do desenvolvimento ou apenas, brincamos de roda hoje?

T – Aí, eu não me recordo assim, exatamente, o que elas escreviam. Eu lembro que teve um tempo que elas registravam no caderno de chamadas. Agora para mim dizer assim o que exatamente está escrito nos cadernos, não saberia né. Mas nós, professoras sim, nós temos que registrar conteúdo e daí descrever através de que atividades a gente está desenvolvendo esse conteúdo né. As auxiliares, eu acredito que elas registravam aquilo que elas realizavam no diaadia.”

(...)

“D – Ainda, em relação à postura do Município e da Secretaria de Educação. Qual é que era a exigência em relação às auxiliares? Apenas brincar entreter ou era exigido aplicação de algum tipo de fundamento pedagógico nas atividades?

Desde que eu entrei em 2006 como professora, sempre foi exigido de nós professores, a parte pedagógica e as auxiliares a parte recreativa.” (grifei)

Já nos depoimentos prestados por Tânia Ivanir de Vargas (fls. 637/639v), Emília Von Tryller (fls. 639v/641), Tânia Lohmann Diedrich (fls. 641/642v), que foram ouvidas na condição de informantes, referiram que as atividades realizadas eram anotadas em cadernos de registro, porém não foi demonstrado que elaboravam o plano de trabalho, estabelecendo e cumprindo mecanismos de avaliação e criando estratégias de estimulação da aprendizagem, de acordo com as funções atinentes ao cargo de Professora de Educação Infantil.

Dessa forma, a prova testemunhal não elucida se efetivamente as Auxiliares de Creche eram as responsáveis pela elaboração, pelo planejamento e pela implantação de propostas pedagógicas da escola.

Ademais, deve ser registrado que há distinção específica no que concerne ao nível de escolaridade exigida à prática de docência, diante da maior complexidade nas funções desenvolvidas pelo professor de educação infantil.

Nesse sentido, é o entendimento desta Câmara em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CANOAS. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE ATENDENTE DE CRECHE E PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Só é devida a indenização por desvio de função quando o servidor comprova que desenvolveu atividades diversas daquelas próprias do cargo efetivo que titula, em cargo com remuneração melhor que a sua, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. 2. Caso dos autos em que não há demonstração segura de que a servidora municipal exerceu atribuições diversas do seu cargo, sem a devida contraprestação, visto que as atividades por ela indicadas guardam relação com as atividades descritas na legislação de regência para o cargo que titula, não caracterizando o desvio de função. 3. Inexistência de prova a dar sustentação à tese da inicial (art. 333, I, do CPC). 4. Sentença de improcedência. APELAÇÃO DESPROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70059663013, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 17/12/2014).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. PRETENSÃO A DIFERENÇAS SALARIAIS DO CARGO DE PROFESSORA DE EDUCAÇÃO INFANTIL POR DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA QUE LHE COMPETIA. ART. 333, I, DO CPC. SÚMULA 378 DO STJ. INAPLICABILIDADE. Prescrevem em cinco anos as ações contra a Fazenda Pública, nos termos do art. , do Decreto 20.910/32. A parte autora, Auxiliar de Serviços Gerais não faz jus a diferenças remuneratórias, em desvio de função, na medida em que não comprovou, como lhe competia, nos termos do art. 333, I, do CPC, o exercício de atividades no cargo de Professora de Educação Infantil. Inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 378 do STJ. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70056458193, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 16/12/2015).

De tal maneira, diante da inexistência de prova do desvio de função, ônus que incumbia a parte autora nos termos do art. 333, I, do CPC/73, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Pelo exposto, voto pelo improvimento da apelação.

Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Alexandre Mussoi Moreira (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70069105195, Comarca de Estrela: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO."

Julgador (a) de 1º Grau: ALBA DOCELINA RIBEIRO TENORIO

� GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Editora Saraiva. 13ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 07/08.

� MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013. pág. 90.

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/351454591/apelacao-civel-ac-70069105195-rs/inteiro-teor-351454603