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20 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70049611866 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70049611866_60538.doc
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AMNS

Nº 70049611866 (Nº CNJ: 0267777-91.2012.8.21.7000)

2012/Cível

APELAÇÃO CÍVEL.

VENDA DE GASOLINA COMUM COM CÁLCULO SOBRE MARGEM DE LUCRO BRUTO. ABUSIVIDADE.

FORMAÇÃO DE CARTEL.

A inversão do ônus da prova em desfavor do requerido somente se faz necessária se o Ministério Público não dispôs de todos os meios para apurar os fatos que o levaram ao ajuizamento da ação.

Inocorrência no caso concreto.

Não restou comprovado que houve formação de cartel, nem prova de prática de preços abusivos na cobrança dos valores calculados para a venda da gasolina comum sobre o lucro bruto do produto.

Precedentes da jurisprudência.

SENTENÇA CONFIRMADA.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

Apelação Cível

Décima Sexta Câmara Cível

Nº 70049611866 (Nº CNJ: 0267777-91.2012.8.21.7000)

Comarca de São Gabriel

MINISTéRIO PúBLICO

APELANTE

COMERCIAL DE COMBUSTíVEIS ALCAR LTDA.

APELADa

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Ergio Roque Menine e Desa. Catarina Rita Krieger Martins.

Porto Alegre, 05 de novembro de 2015.

DES.ª ANA MARIA NEDEL SCALZILLI,

Presidente e Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Ana Maria Nedel Scalzilli (PRESIDENTE E RELATORA)

Adoto o relatório da sentença:

“O MINISTÉRIO PÚBLICO, com base nas suas atribuições legais e constitucionais, ajuizou AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO, com pedido liminar em face do POSTO DA PRAÇA – RAZÃO SOCIAL: COMERCIAL DE COMBUSTÍVEIS ALCAR LTDA, já qualificado nos autos, expondo que foram instaurados inquéritos civis para apuração da prática de preços abusivos por parte dos postos de combustíveis desta comarca, sendo que por meio do inquérito civil 10/2007 apurou-se que a média bruta de lucro do posto demandado mostrou-se excessiva, comparada com mercados semelhantes em todo o Estado. Menciona que foi oportunizado ao representante do requerido a realização de compromisso de ajuste de conduta, a fim de reduzir a margem de lucro de 21,39% para 15,3%, margem dos mercados comparáveis, condizente com situação econômica da região, contudo, o compromisso não foi aceito. Afirma que o demandado tem exercido suas atividades comerciais com preço abusivo, salientando que o preço de venda da gasolina comum é de R$ 2,78, ao passo que o produto é comprado da distribuidora, com frete incluso, por R$ 2,28. Frisa que a margem bruta de lucro, utilizada na espécie, é referência nacional quando se cuida de mercado revendedor de combustíveis, medida inclusive utilizada pela ANP em suas pesquisas, razão por que é o modo mais adequado e prático para revelar-se a abusividade ou não na fixação do preço. Aponta a ocorrência de infração à ordem econômica, citando o art. 20, inc. III, e 21, inc. XXIV e parágrafo único da Lei 8.884/94. Afirma que a margem bruta de lucro utilizada pelo requerido está manifestamente um pouco abaixo da média de mercado no próprio Município, havendo semelhança entre os valores estipulados para o abastecimento de combustível em todas as empresas, presumindo-se que haja um acordo tácito entre estas. Acena para a lesão causada aos direitos e interesses difusos e individuais homogêneos dos consumidores. Argumenta, ainda, sobre a ilicitude dos valores cobrados na venda de combustíveis, indicando vários dispositivos legais além de discorrer acerca da possibilidade da inversão do ônus da prova. Liminarmente, propugna pela limitação máxima da margem bruta de lucro ao percentual de 15,3%, sendo esta a medida verificada nos mercados competitivos comparáveis a este Município, sob pena de multa no valor de R$ 20.000,00. Salienta que tal medida não visa ao tabelamento ou congelamento de preços, mas apenas à coibição da dita abusividade. Pede, ao fim, (1) a confirmação da liminar; (2) a condenação do requerido ao pagamento de indenização ao Fundo de que trata o art. 13 da Lei da Ação Civil Pública, pelos danos causados aos consumidores, importância a ser fixada por arbitramento, considerando-se a média bruta de preço de 15,3%, contemplando-se danos patrimoniais e morais; (3) condenação à indenização genérica aos consumidores lesados, na forma do art. 95 do CDC, cuja liquidação e execução serão preferencialmente promovidas pelos interessados; (4) condenação do requerido a veicular comunicados nos jornais locais, em cinco dias intercalados, com tamanho mínimo de 15cm X 15cm, informando da parte dispositiva da eventual sentença de procedência, conforme exarado na inicial; (5) imposição de multa diária no valor de R$ 1.000,00, em caso de descumprimento do item anterior, revertendo-se o valor ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados.

A medida liminar foi indeferida (fls.389/391).

Irresignado, o Ministério Público interpôs Agravo de Instrumento (fl. 393).

A decisão foi mantida, em juízo retratação, e o recurso recebido sem efeito suspensivo (fl. 412).

Em instância superior, o agravo de instrumento foi convertido em agravo retido (fls.412/418).

Em sede de contestação, devidamente citado, o réu afirma serem improcedentes os pedidos, salientando que a investigação protagonizada pelo Ministério Público sequer foi concluída, inexistindo estudos com relação a outros combustíveis que não a gasolina comum. Destaca que o pedido liminar é genérico, pois não especifica os combustíveis a que é destinada a pretendida limitação da margem de lucro. Sinala que a suposta abusividade deveria ser medida pelo lucro líquido do empresário, e não pela margem de bruta de lucro, sendo que o Ministério Público deveria analisar planilha de custos, balancetes, balanços, custos operacionais e despesas financeiras. Afirma ser necessária a realização de perícia contábil. Outrossim, diz que o período analisado pelo Ministério Público foi muito pequeno, sendo que a análise econômica deveria ser mais ampla, haja vista as características do mercado de combustíveis que apresenta uma dinâmica muito elevada. Demais, assevera que para a configuração do suposto abuso de preço é imprescindível que o investigado detivesse poder de mercado, no mercado relevante, o que se não verifica na espécie. Alega que não se pode comparar o requerido com os postos de combustíveis da cidade de Santa Maria-RS, como pretende o autor, porquanto tais postos não competem com o requerido. Afirma, ao reverso, que sua conduta sempre se pautou de acordo com o mercado no qual competia, sendo injustificada a comparação feita pelo Ministério Público. Quanto a alegada infração ao art. 20, inc. III e XXIV e art. 21 da Lei 8.884/94, assevera que não há abuso de preços quando o agente não detém poder de mercado. Acena para o fato de que o requerido não exerce posição dominante no mercado de combustíveis gabrielense, a ponto de incorrer em tais transgressões. Conforta a tese de que a oscilação de preço é consequência da elevada taxa de competitividade, não se tratando de expressão abusiva de preço. Aponta para a inexistência de controle estatal sobre os preços de combustíveis desde 1996, motivo pelo qual não há lesão aos direitos do consumidor. Refere que as próprias instituições estatais de proteção ao consumidor não sabem como agir em casos tais, pois quando o preço do combustível é mais alto que o mercado, o Ministério Público acena para existência de aumento abusivo de lucro; quanto o preço é o mesmo do mercado, o Ministério Público aponta para a existência de ajuste concentrado de preço entre os agentes; e, quando o preço é mais baixo que o mercado, o Procon-RS observa que o agente deve estar adulterando o produto e o consumidor deve desconfiar da oferta, procurando outro local. Insurge-se contra o tabelamento de preços, argumentando sobre a cadeia mercadológica estabelecida entre produtor-distribuidor-consumidor. Comenta, ainda, sobre a formação do preço da gasolina comum. Aduz, enfim, ser incabível a inversão do ônus da prova, por ausência dos requisitos legais. Requer, pois, a improcedência dos pedidos, e, em caso de condenação, a observância do baixo grau de expressão econômico do requerido (fls.419/440).

Houve réplica (fls.559/574).

Devidamente intimado, o Ministério Público manifestou-se afirmando que não se opõe à realização de acordo desde que sejam respeitados os limites percentuais requeridos na inicial (fl. 580).

Deferida a inversão do ônus da prova (fl. 581).

O requerido interpôs Agravo Retido da decisão que determinou a inversão do ônus da prova (fls.585/590).

O Ministério Público juntou resposta ao Agravo Retido (fls.592/596).

Quanto à produção de provas, o Ministério Público afirmou não ter interesse na produção de outras provas, já o requerido pugnou pelas provas documental, pericial e testemunhal (fls.598/604).

A parte ré manifestou-se a respeito de ofício enviado pela Agência Nacional de Petróleo, requerido por este anteriormente (fls. 611/616).

A empresa requerida pugnou pela produção de prova emprestada (fl. 628).

Indeferido o pedido para produção de prova emprestada (fl.672).

Interposto agravo retido (fls.674/677).

Houve desistência da produção de prova pericial (fl. 684).

Em audiência, realizada a oitiva de testemunha (fls. 692/693).

Apresentados memoriais pelo Ministério Público (fls. 712/731).”

A ação foi julgada improcedente e, o autor, isentado do pagamento da sucumbência na forma da Lei (fls. 732/739).

O Ministério Público recorre. No mérito aduz que o princípio da livre iniciativa, da qual são corolários o da liberdade de contratar e da não intervenção do Estado na economia, encontra limites nos princípios orientadores da atividade econômica definidos na Constituição (art. 170, inciso V, da CF). Alega que o aumento abusivo da gasolina comum afeta negativamente todo o ciclo econômico de produtos e serviços atingindo os consumidores que são a parte mais fraca da relação de consumo pelo que não há como dissociar a realidade destes fatos com a sua atuação para coibir abusividades no mercado de combustíveis. Propôs ação coletiva de consumo contra o apelado “com o objetivo de apurar a existência da prática de preços abusivos no fornecimento de combustíveis por postos revendedores de São Gabriel”. (fl.743). Destaca, como em demandas similares, que constatadas as margens de lucros praticadas quando no período de fevereiro a agosto de 2005 a margem bruta média de lucro praticada pelo demandado chegou a 21,4% na gasolina comum comercializada. Refere que na mesma época foram instaurados inquéritos civis a respeito do aumento do preço da gasolina comum verificado em Porto Alegre no ‘feriadão’ da Páscoa de 2004, resultando realização de compromisso de ajustamento e propositura de 20 ações coletivas de consumo contra postos revendedores da Capital que praticaram reajuste abusivo dos preços. Colaciona precedentes jurisprudenciais inclusive transcrevendo acórdãos na íntegra (fls. 744/755), e lições doutrinárias – (fls.756/757), Pareceres – (fls.758/760), e mais Jurisprudência, (fls. 760/761) para defender, especialmente, que é tecnicamente correto utilizar a margem bruta de lucro para analisar o comportamento dos postos de combustíveis no que se refere aos preços praticados e assevera que não se verifica qualquer ilegalidade na “utilização da margem bruta de lucro como critério de apuração da prática comercial abusiva”, que restou devidamente apurada na ‘análise econômico-financeira que instrui o Inquérito Civil’. Não havendo substrato probatório bastante bem como decisão que determinou a inversão do ônus da prova, suficientemente embasado o pedido para imputar ao apelado a prática dos atos descritos que são nefastos ao consumidor e à sociedade e requer a reforma da decisão para condenar a demandada às cominações requeridas na inicial (fls.740/764).

Com as contrarrazões subiram os autos à apreciação desta Corte, vindo conclusos para julgamento.

Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Ana Maria Nedel Scalzilli (PRESIDENTE E RELATORA)

Eminentes Colegas: Examinadas as alegações das partes e os documentos juntados, a meu ver o fato de o Ministério Público ter concluído ‘que a margem bruta de lucro na venda da gasolina comum pelo posto requerido é abusiva se compara...