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20 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70066769167 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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LSRR

Nº 70066769167 (Nº CNJ: 0362294-83.2015.8.21.7000)

2015/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FASE. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES. MULTA DIÁRIA AFASTADA.

A fixação de astreintes em face da Fazenda Pública acaba por atingir apenas o erário e, consequentemente, toda a sociedade, que suporta o ônus desta determinação, devendo ser afastada tal penalidade.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Cível

Sétima Câmara Cível

Nº 70066769167 (Nº CNJ: 0362294-83.2015.8.21.7000)

Comarca de Santa Maria

E.R.G.S.

..

APELANTE

F.A.S.E.R.G.S.F.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e pela FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE inconformado com a sentença das fls. 2.757/2.768 que, nos autos do procedimento de APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DE SANTA MARIA-RS, ajuizado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, julgou parcialmente procedente o pedido, para a) condenar os requeridos a executar o orçamento estadual, com a devida utilização da verba já prevista, a fim de implementar no CASE de Santa Maria cursos profissionalizantes para todos os internos, custeando e mantendo, de forma permanente, os referidos programas de profissionalização, sob pena de multa diária; b) condenar os requeridos a realizar uma reforma geral no CASE de Santa Maria, no prazo máximo de 06 meses ou, alternativamente, construir nova unidade nos moldes do SINASE, a fim de promover todas as adequações necessárias ao saneamento das irregularidades físicas apontadas, sob pena de multa diária e interdição do programa, com a remoção de todos os adolescentes/jovens adultos que ali estiverem internados; e c) condenar os requeridos a comprovar, no prazo máximo de 02 meses, I - mediante apresentação de contrarrecibos, o atendimento ao disposto no artigo 94, inciso XVII do ECA, II - a regularização do sistema de aquecimento de água nos chuveiros e a quantidade dos que existem e estão em funcionamento nos banheiros utilizados pelos internos e III - as melhorias realizadas nos dormitórios dos adolescentes, consistentes em consertos de persianas e janelas, visando à implementação do conforto térmico, sob pena de multa diária.

Foram opostos embargos declaratórios pela FASE (fls. 2.771/2.772), que não foram conhecidos (fl. 2.775).

O Estado do Rio Grande do Sul, em suas razões, alega, preliminarmente, ser nulo o procedimento adotado, referindo que o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos seus artigos 191 a 193, não prevê a realização de reformas, obras e cursos profissionalizantes, servindo apenas para constatar a existência de irregularidades e aplicar as sanções previstas. Aduz ter havido cerceamento de defesa, porquanto só foi chamado ao feito em 2012, cinco anos após o ajuizamento da ação, fato que alega afrontar os princípios do contraditório e da ampla defesa, tornando nulos os atos processuais. Refere ser parte ilegítima no feito, argumentando que a FASE é uma Fundação Estadual, dotada de personalidade jurídica e autonomias administrativa e financeira, distinta do Estado. Ainda, alega que a sentença é genérica e viola o artigo 460, parágrafo único do CPC, não tendo indicado os cursos a serem oferecidos ou as obras a serem efetuadas. Ademais, refere ser inepta a peça inicial, arguindo que esta não observa o artigo 286 do Código de Processo Civil. No mérito, discorre acerca do mérito administrativo, destacando que deve eleger os estabelecimentos que precisam de melhorias com maior urgência ou brevidade, salientando que, diante da limitação das verbas públicas, o dinheiro pode vir a faltar para a solução de outros problemas de maior urgência. Aduz não poderem o Ministério Público ou o Poder Judiciário ingressar na seara administrativa, sob pena de usurpar poderes que não lhes foram atribuídos por lei. Acrescenta que a decisão atacada viola o Princípio da Separação dos Poderes. Irresigna-se com a possibilidade de aplicação de multa, argumentando que é cediço o entendimento de que esta só viria a onerar os cofres públicos e a sociedade, não possuindo condão de compelir o administrador ao cumprimento das decisões judiciais. Requer o provimento do recurso, para que sejam acolhidas as preliminares, seja julgado improcedente o pedido com relação ao Estado ou, na hipótese de ser mantida a sentença, seja afastada a fixação de multa (fls. 2.777/2.798).

A FASE, por sua vez, alega, preliminarmente, que o Ministério Público adicionou, em memoriais, dois fatos não relatados na representação, ocasionando novação objetiva na demanda, fora do prazo e dos procedimentos legais. No mérito, salienta seu caráter de fundação pública de direito privado, mantida pelo poder público estadual e vinculada à Secretaria da Justiça e dos Direitos Humanos, realizando suas funções através de verba recebida pelo Estado do Rio Grande do Sul, pelo que tem autonomia financeira e administrativa, porém limitada ao valor do orçamento repassado. Defende que a solução sugerida pelo demandante configura desrespeito à lei de licitações e afronta o juízo discricionário do administrador público. Discorre acerca do princípio da separação dos poderes, argumentando que a intervenção do judiciário no Poder Executivo é determinação excepcional. Ainda, defende ser aplicável a teoria da reserva do possível no caso, aduzindo ser limitado seu orçamento, não podendo este ser gerenciado pelo Poder Judiciário. Sustenta não haver afronta ao art. 94 do ECA, pois garantidos o atendimento personalizado, a oferta regular de atividades e cursos profissionalizantes. Acerca da reforma geral da unidade, alega ter sido firmado convênio com o Governo Federal para que fossem realizadas as reformas necessárias, porém que este teve fim em setembro de 2014, sem a conclusão das obras. Ressalta estar buscando recursos para a realização das obras, tendo como meta angariar recursos até o final de setembro de 2015, para após tomar providências quanto aos procedimentos licitatórios. Repisa estar adstrito às regras da licitação e previsões orçamentárias, argumentando, ainda, ser exíguo o prazo de 06 meses para a realização das obras. Discorre, ainda, sobre o SINASE, referindo ser um conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, servindo como guia e paradigma para as instalações onde os jovens em conflito com a lei cumprem medida socioeducativa. Alude ao princípio da legalidade, aduzindo que não pode ser imposto à FASE o cumprimento do SINASE, no qual os Estados ingressam por adesão, porquanto este é amparado em resolução publicada pelo CONANDA e, portanto, sem força legislativa. Destaca ter buscado firmar contratos e parcerias para a obtenção de recursos, sustentando se tratar de ação de sistematização iniciada em 2011 com o estabelecimento das parcerias externas que garantissem a oferta dos cursos profissionalizantes no âmbito socioeducativo. Argumenta ter instituído proposta de profissionalização composta por três modalidades – oficinas ocupacionais, educação profissional e aprendizagem vinculada à Lei de Aprendizagem, além de trabalho educativo e estágios, com inclusão também dos jovens com perfis que não se adéquam aos cursos ofertados. Em relação ao sistema de aquecimento de água e sistema de chuveiros, relata a inoperância e posterior substituição do sistema termo acumulador, o qual sustenta ter sido substituído, com a troca por sistema de passagem. Refere, no entanto, que as instalações hidráulicas são antigas, fazendo com que o sistema de aquecimento trabalhe além da capacidade. Já no que se refere aos contrarrecibos citados na decisão atacada, defende haver controle dos bens dos internos mediante livros de entrada e saída, mencionando que o jovem que é liberado recebe seus bens e assina o referido livro, não sendo permitida a troca de pertences entre os internos, havendo indenização por extravio. A nutrição, afirma, é balanceada e fornecida por empresa especializada, sendo controlada pelo Núcleo de Nutrição e estando a supervisão das refeições a cargo dos cozinheiros, que devem noticiar as irregularidades. Por fim, insurge-se contra a condenação ao pagamento de multa diária, sustentando que os recursos recebidos do Estado são destinados ao desempenho de sua finalidade, e por vezes são insuficientes. Defende haver outros meios de obrigar o demandado a cumprir obrigação de fazer, arguindo que a aplicação de multa configura bis in idem, pois já houve fixação de penalidade pelo descumprimento na sentença. Ademais, aduz que a fixação de multa acabaria por afetar o orçamento da FASE, em prejuízo ao cumprimento de suas finalidades, prejudicando, ainda, a sociedade e os internos. Pede, por isso, o provimento do recurso (fls. 2.802/2.837).

Apresentada as contrarrazões (fls. 2.841/2.856), o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, vieram os autos.

É o relatório.

As inconformidades merecem prosperar parcialmente, apenas para afastar a multa diária imposta.

Passo a análise conjunta dos recursos, e, conforme já bem pontuado pelo Dr. Procurador de Justiça, e com o intuito de evitar desnecessária tautologia:

“Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade do procedimento adotado, uma vez que as irregularidades observadas na unidade do CASE/SM são de natureza estrutural, trazendo reflexos diretos nas atividades de socioeducação, comprometendo inclusive a qualidade do trabalho desenvolvido na unidade.

Ademais, observa-se que o artigo 94, inciso VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que as entidades que desenvolvem programas de internação tem como obrigação oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança, ressaltando-se que o mencionado dispositivo trata de questões de natureza estrutural.

Assim, resta evidente que o procedimento adotado afigura-se adequado, devendo ser refutada a nulidade alegada pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Quanto à nulidade processual específica – cerceamento de defesa – ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, não merece prosperar, como a seguir ficará demonstrado.

Ao contrário do alegado pelo Apelante, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL não teve cerceado seu direito de defesa, pois após ser devidamente citado (fl.2600), apresentou contestação (fls.2616/2626) e ao ser intimado acerca de provas a serem produzidas, manifestou-se no sentido de não ter interesse na produção de outras provas (fl.2676). Ainda, em sede de memoriais, reiterou os termos da contestação apresentada.

Assim, observa-se que o ingresso tardio na demanda não impossibilitou que o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL exercesse a ampla defesa e o contraditório, não havendo que se falar em nulidade.

Quanto à ilegitimidade passiva do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, da mesma forma, não assiste razão ao Apelante, (...), porquanto, ainda que a execução das medidas socieducativas de meio fechado sejam executadas pela FASE, a responsabilidade relativamente à implementação da política pública é do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (artigo , inciso III, da Lei n.º 12.594/20212), o que o torna coobrigado a realizar as obras necessárias à regularização da unidade do CASE/SM, sendo, por conseguinte, legitimado passivo para compor o presente feito.

Dessa forma, não merece reforma a decisão que considerou o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL parte passiva legítima no presente feito.

Também não merece prosperar a preliminar em relação à sentença genérica e “extra petita” ou da inépcia da inicial, visto que a sentença é clara em relação às providências que devem ser adotadas pelos ora Apelantes.

Veja-se que a sentença condenou os Apelantes nos seguintes termos:

a) executar o orçamento estadual com a devida utilização da verba já prevista, para o fim de implementar no CASE de Santa Maria/RS, em prazo não superior a 06 (seis) meses, cursos profissionalizantes a todos os internos, custeando e mantendo, de forma permanente, os referidos programas de profissionalização, sob pena de aplicação de multa diária;

b) realizar uma reforma geral no CASE Santa Maria/RS, no prazo máximo de 06 (seis) meses, ou, alternativamente, a construção de um nova unidade nos moldes do SINASE, a fim de promover todas as adequações necessárias ao saneamento das irregularidades físicas apontadas, sob pena de aplicação de multa diária e interdição do respectivo programa, determinando a completa remoção de todos os adolescentes/jovens adultos que ali estiverem internados (art. 97, inciso I, alínea ‘d’, e art. 191, § 3º, do ECA);

c) comprovar, no prazo máximo de 02 (dois) meses, I – mediante apresentação de contrarrecibos, o atendimento ao disposto no Art. 94, inc.XVII do ECA; II – a regularização do sistema de aquecimento de água nos chuveiros e a quantidade dos que existem e estão em funcionamento nos banheiros utilizados pelos internos; bem como III – as melhorias realizadas nos dormitórios dos adolescentes, consistentes em consertos das persianas e janelas, visando a implementação do conforto térmico, sob pena de aplicação de multa diária.

No que se refere ao primeiro tópico do dispositivo – Letra a -, resta evidente que a sentença impôs, atendendo ao pedido contido na inicial, a obrigação de que sejam ofertados, em prazo não superior a 06 (seis) meses, cursos profissionalizantes a todos os internos, custeando e mantendo, de forma permanente, os referidos programas de profissionalização, não sendo necessário que a sentença especifique quais são os cursos , uma vez que estes devem ser definidos de acordo com o perfil e a escolarização dos adolescentes, das necessidades do mercado de trabalho e também das possibilidades existentes no âmbito da Comarca de Santa Maria, cabendo à FASE e à Direção do CASE/SM desenvolver ações no sentido de realizar um diagnóstico e posteriormente buscar a efetivação.

Relativamente ao segundo e terceiros tópicos do dispositivo – Letras b e c -, ambos versando preponderantememnte sobre questões de natureza estrutural da unidade do CASE/SM, observamos que a sentença especificou as irregularidades relativas ao sistema de aquecimento de água nos chuveiros e melhorias nos dormitórios, consistentes em consertos das persianas e janelas, visando a implementação do conforto térmico, não tendo especificado outras questões tendo em vista que se faz necessário verificar de forma mais amiúde a extensão da reforma para adequação às regras do SINASE, procedimento que será adotada em sede de execução.

Como é cediço, não se pode fugir ao padrão definido pelo SINASE, sendo que a reforma geral tem como fito adequar a unidade aos padrões definidos pela aludida legislação.

Da mesma forma, no caso de construção de nova unidade, deverá ser adotado o padrão definido SINASE.

Nesse compasso, não há que se falar em sentença genérica ou extra petita, uma vez que, conforme demonstrado, a decisão não desbordou dos pedidos, sendo que as especificações necessárias à adequação aos padrões do SINASE serão objeto da execução do decisum.

Em relação ao mérito, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL aduz sobre a impossibilidade do Poder Judiciário intervir no mérito administrativo, sob pena de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes bem como pela impossibilidade de aplicação de multa no caso em tela.

(...)

A Constituição Federal, em seu artigo 227, assegura com prioridade absoluta à criança e ao adolescente uma gama de direitos, entre eles o direito à vida, à saúde, ao lazer à profissionalização, à cultura e à dignidade.

As irregularidades apontadas nas constantes inspeções na Unidade do CASE/SM, objeto da presente ação, comprovam a inobservância pelos Apelados das legislações supramencionadas.

A discricionariedade administrativa pode ser limitada pelo Poder Judiciário, desde que os atos da Administração Pública estejam eivados de ilegalidade. No caso em tela, a ilegalidade, está no fato de que até a presente data não foi propiciado aos adolescentes da FASE os direitos que lhe são garantidos, como por exemplo a disponibilização de cursos profissionalizantes para TODOS os adolescentes internos em ISPAE e ICPAE, funcionamento adequado dos chuveiros, instalações adequadas e seguras e desenvolvimento de projetos culturais. Em suma, a ilegalidade consiste na inércia do Estado em propiciar aos adolescentes internos os direitos a eles assegurados.

A Constituição Federal em seu artigo , inciso XXXV, expressamente prevê que “nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário”.

Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes e da autonomia dos poderes, porquanto ao Judiciário compete fazer cumprir as leis.

Cumpre ainda assinalar, no que tange à alegação de carência de recursos financeiros como justificativa para a omissão do Poder Público, que a prioridade absoluta para resguardo de direitos das crianças e dos adolescentes está expressamente prevista na Constituição Federal, em seu art. 227, tratando-se de preceito cogente, o qual, pelo seu conteúdo material, afasta a aludida tese.

Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos e , também contém disposições explicitando direitos e diretrizes relativos à prioridade absoluta.

(...)

Ademais, cabe ao Estado do Rio Grande do Sul criar desenvolver e manter o programa para a execução das medidas socioeducativas de semiliberdade e internação (artigo , inciso III, da Lei n.º 12.594/20212), sendo que poderá buscar recursos junto à União para a execução dos programas e serviços do SINASE (artigo , inciso VIII, da Lei n.º 12.594/2012).

Dessa forma, não se pode eximir o Estado da atender às necessidades daqueles que têm prioridade absoluta sob o argumento de que as verbas públicas são limitadas, devendo ser mantida a sentença em razão da constatação das irregularidades verificadas no presente feito.

(...)

Outrossim, os argumentos aduzidos nas razões recursais da FASE igualmente não merecem prosperar.

Quanto à preliminar de inovação processual, o MINISTÉRIO PÚBLICO reporta-se à sentença fustigada, que muito bem decidiu:

“De outra banda, no que concerne à preliminar aventada pela Fundação de Atendimento Socioeducativo do Rio Grande do Sul – FASE, no sentido de que o Ministério Público apresentou inovação de pedido em seus memoriais, tenho que não merece acolhimento, senão vejamos.

Conforme bem se observa da peça inaugural desta ação, o Parquet requereu, ipsis litteris, “a remoção das irregularidades apuradas, para atender o disposto no art. 94, incisos I, III, IV, VII, VIII, X, XI e XVII, do Estatuto da Criança e do Adolescente”. Nesse sentido, é nítido que são totalmente adequados os pedidos veiculados pelo Ministério Público em seus memoriais, tendo em vista que a implementação de cursos profissionalizantes, reforma ou construção de uma nova sede para o CASE local e disponibilização de atividades culturais encontram-se plenamente assentados no artigo 94 e respectivos incisos.

Assim, em hipótese alguma se está diante de inovação da lide, pois, embora não expressos na peça inicial, implícitos permaneceram tais pedidos. Inobstante o postulado pelo Ministério Público, conforme se depreende do Estatuto da Criança e do Adolescente, é obrigação das entidades que desenvolvem programas de internação, sendo que o órgão ministerial apenas reitera e o Poder Judiciário confirma algo que já é imperioso por força de lei.”

Resta evidente, por conseguinte, que não está caracterizada situação de inovação processual, porquanto as novas situações que caracterizam irregularidades estão comprovadas, sendo obrigação da FASE em realizar a adequação, devendo ser afastada a preliminar trazida ao debate.

(...)

Quanto à reforma geral do CASE ou a construção de nova Unidade, impositivo enfrentar, de plano, a irônica alegação de que ‘parede não faz socieducação’.

Ora, com a devida vênia, se assim fosse não haveria necessidade que o SINASE dispusesse acerca da estrutura das unidades, tendo restado mais do que comprovado que o modelo da maioria das unidades do Estado, que seguem o padrão ‘ginasião’, traz enormes dificuldades para o trabalho socioeducativo desenvolvido pelos servidores da FASE.

Para ilustrar, trazemos à colação apenas o exemplo das escolas, que no padrão ‘ginasião’ funcionam dentro da unidade, quando está demonstrado que deveria se localizar em espaço diferenciado do ambiente continente.

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