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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70066769167 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70066769167_62424.doc
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LSRR

Nº 70066769167 (Nº CNJ: 0362294-83.2015.8.21.7000)

2015/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FASE. APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES. MULTA DIÁRIA AFASTADA.

A fixação de astreintes em face da Fazenda Pública acaba por atingir apenas o erário e, consequentemente, toda a sociedade, que suporta o ônus desta determinação, devendo ser afastada tal penalidade.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Cível

Sétima Câmara Cível

Nº 70066769167 (Nº CNJ: 0362294-83.2015.8.21.7000)

Comarca de Santa Maria

E.R.G.S.

..

APELANTE

F.A.S.E.R.G.S.F.

..

APELANTE

M.P.

..

APELADO

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e pela FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL - FASE inconformado com a sentença das fls. 2.757/2.768 que, nos autos do procedimento de APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DE SANTA MARIA-RS, ajuizado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, julgou parcialmente procedente o pedido, para a) condenar os requeridos a executar o orçamento estadual, com a devida utilização da verba já prevista, a fim de implementar no CASE de Santa Maria cursos profissionalizantes para todos os internos, custeando e mantendo, de forma permanente, os referidos programas de profissionalização, sob pena de multa diária; b) condenar os requeridos a realizar uma reforma geral no CASE de Santa Maria, no prazo máximo de 06 meses ou, alternativamente, construir nova unidade nos moldes do SINASE, a fim de promover todas as adequações necessárias ao saneamento das irregularidades físicas apontadas, sob pena de multa diária e interdição do programa, com a remoção de todos os adolescentes/jovens adultos que ali estiverem internados; e c) condenar os requeridos a comprovar, no prazo máximo de 02 meses, I - mediante apresentação de contrarrecibos, o atendimento ao disposto no artigo 94, inciso XVII do ECA, II - a regularização do sistema de aquecimento de água nos chuveiros e a quantidade dos que existem e estão em funcionamento nos banheiros utilizados pelos internos e III - as melhorias realizadas nos dormitórios dos adolescentes, consistentes em consertos de persianas e janelas, visando à implementação do conforto térmico, sob pena de multa diária.

Foram opostos embargos declaratórios pela FASE (fls. 2.771/2.772), que não foram conhecidos (fl. 2.775).

O Estado do Rio Grande do Sul, em suas razões, alega, preliminarmente, ser nulo o procedimento adotado, referindo que o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos seus artigos 191 a 193, não prevê a realização de reformas, obras e cursos profissionalizantes, servindo apenas para constatar a existência de irregularidades e aplicar as sanções previstas. Aduz ter havido cerceamento de defesa, porquanto só foi chamado ao feito em 2012, cinco anos após o ajuizamento da ação, fato que alega afrontar os princípios do contraditório e da ampla defesa, tornando nulos os atos processuais. Refere ser parte ilegítima no feito, argumentando que a FASE é uma Fundação Estadual, dotada de personalidade jurídica e autonomias administrativa e financeira, distinta do Estado. Ainda, alega que a sentença é genérica e viola o artigo 460, parágrafo único do CPC, não tendo indicado os cursos a serem oferecidos ou as obras a serem efetuadas. Ademais, refere ser inepta a peça inicial, arguindo que esta não observa o artigo 286 do Código de Processo Civil. No mérito, discorre acerca do mérito administrativo, destacando que deve eleger os estabelecimentos que precisam de melhorias com maior urgência ou brevidade, salientando que, diante da limitação das verbas públicas, o dinheiro pode vir a faltar para a solução de outros problemas de maior urgência. Aduz não poderem o Ministério Público ou o Poder Judiciário ingressar na seara administrativa, sob pena de usurpar poderes que não lhes foram atribuídos por lei. Acrescenta que a decisão atacada viola o Princípio da Separação dos Poderes. Irresigna-se com a possibilidade de aplicação de multa, argumentando que é cediço o entendimento de que esta só viria a onerar os cofres públicos e a sociedade, não possuindo condão de compelir o administrador ao cumprimento das decisões judiciais. Requer o provimento do recurso, para que sejam acolhidas as preliminares, seja julgado improcedente o pedido com relação ao Estado ou, na hipótese de ser mantida a sentença, seja afastada a fixação de multa (fls. 2.777/2.798).

A FASE, por sua vez, alega, preliminarmente, que o Ministério Público adicionou, em memoriais, dois fatos não relatados na representação, ocasionando novação objetiva na demanda, fora do prazo e dos procedimentos legais. No mérito, salienta seu caráter de fundação pública de direito privado, mantida pelo poder público estadual e vinculada à Secretaria da Justiça e dos Direitos Humanos, realizando suas funções através de verba recebida pelo Estado do Rio Grande do Sul, pelo que tem autonomia financeira e administrativa, porém limitada ao valor do orçamento repassado. Defende que a solução sugerida pelo demandante configura desrespeito à lei de licitações e afronta o juízo discricionário do administrador público. Discorre acerca do princípio da separação dos poderes, argumentando que a intervenção do judiciário no Poder Executivo é determinação excepcional. Ainda, defende ser aplicável a teoria da reserva do possível no caso, aduzindo ser limitado seu orçamento, não podendo este ser gerenciado pelo Poder Judiciário. Sustenta não haver afronta ao art. 94 do ECA, pois garantidos o atendimento personalizado, a oferta regular de atividades e cursos profissionalizantes. Acerca da reforma geral da unidade, alega ter sido firmado convênio com o Governo Federal para que fossem realizadas as reformas necessárias, porém que este teve fim em setembro de 2014, sem a conclusão das obras. Ressalta estar buscando recursos para a realização das obras, tendo como meta angariar recursos até o final de setembro de 2015, para após tomar providências quanto aos procedimentos licitatórios. Repisa estar adstrito às regras da licitação e previsões orçamentárias, argumentando, ainda, ser exíguo o prazo de 06 meses para a realização das obras. Discorre, ainda, sobre o SINASE, referindo ser um conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, servindo como guia e paradigma para as instalações onde os jovens em conflito com a lei cumprem medida socioeducativa. Alude ao princípio da legalidade, aduzindo que não pode ser imposto à FASE o cumprimento do SINASE, no qual os Estados ingressam por adesão, porquanto este é amparado em resolução publicada pelo CONANDA e, portanto, sem força legislativa. Destaca ter buscado firmar contratos e parcerias para a obtenção de recursos, sustentando se tratar de ação de sistematização iniciada em 2011 com o estabelecimento das parcerias externas que garantissem a oferta dos cursos profissionalizantes no âmbito socioeducativo. Argumenta ter instituído proposta de profissionalização composta por três modalidades – oficinas ocupacionais, educação profissional e aprendizagem vinculada à Lei de Aprendizagem, além de trabalho educativo e estágios, com inclusão também dos jovens com perfis que não se adéquam aos cursos ofertados. Em relação ao sistema de aquecimento de água e sistema de chuveiros, relata a inoperância e posterior substituição do sistema termo acumulador, o qual sustenta ter sido substituído, com a troca por sistema de passagem. Refere, no entanto, que as instalações hidráulicas são antigas, fazendo com que o sistema de aquecimento trabalhe além da capacidade. Já no que se refere aos contrarrecibos citados na decisão atacada, defende haver controle dos bens dos internos mediante livros de entrada e saída, mencionando que o jovem que é liberado recebe seus bens e assina o referido livro, não sendo permitida a troca de pertences entre os internos, havendo indenização por extravio. A nutrição, afirma, é balanceada e fornecida por empresa especializada, sendo controlada pelo Núcleo de Nutrição e estando a supervisão das refeições a cargo dos cozinheiros, que devem noticiar as irregularidades. Por fim, insurge-se contra a condenação ao pagamento de multa diária, sustentando que os recursos recebidos do Estado são destinados ao desempenho de sua finalidade, e por vezes são insuficientes. Defende haver outros meios de obrigar o demandado a cumprir obrigação de fazer, arguindo que a aplicação de multa configura bis in idem, pois já houve fixação de penalidade pelo descumprimento na sentença. Ademais, aduz que a fixação de multa acabaria por afetar o orçamento da FASE, em prejuízo ao cumprimento de suas finalidades, prejudicando, ainda, a sociedade e os internos. Pede, por isso, o provimento do recurso (fls. 2.802/2.837).

Apresentada as contrarrazões (fls. 2.841/2.856), o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, vieram os autos.

É o relatório.

As inconformidades merecem prosperar parcialmente, apenas para afastar a multa diária imposta.

Passo a análise conjunta dos recursos, e, conforme já bem pontuado pelo Dr. Procurador de Justiça, e com o intuito de evitar desnecessária tautologia:

“Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade do procedimento adotado, uma vez que as irregularidades observadas na unidade do CASE/SM são de natureza estrutural, trazendo reflexos diretos nas atividades de socioeducação, comprometendo inclusive a qualidade do trabalho desenvolvido na unidade.

Ademais, observa-se que o artigo 94, inciso VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que as entidades que desenvolvem programas de internação tem como obrigação oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança, ressaltando-se que o mencionado dispositivo trata de questões de natureza estrutural.

Assim, resta evidente que o procedimento adotado afigura-se adequado, devendo ser refutada a nulidade alegada pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Quanto à nulidade processual específica – cerceamento de defesa – ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, não merece prosperar, como a seguir ficará demonstrado.

Ao contrário do alegado pelo Apelante, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL não teve cerceado seu direito de defesa, pois após ser devidamente citado (fl.2600), apresentou contestação (fls.2616/2626) e ao ser intimado acerca de provas a serem produzidas, manifestou-se no sentido de não ter interesse na produção de outras provas (fl.2676). Ainda, em sede de memoriais, reiterou os termos da contestação apresentada.

Assim, observa-se que o ingresso tardio na demanda não impossibilitou que o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL exercesse a ampla defesa e o contraditório, não havendo que se falar em nulidade.

Quanto à ilegitimidade passiva do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, da mesma forma, não assiste razão ao Apelante, (...), porquanto, ainda que a execução das medidas socieducativas de meio fechado sejam executadas pela FASE, a responsabilidade relativamente à implementação da política pública é do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (artigo , inciso III, da Lei n.º 12.594/20212), o que o torna coobrigado a realizar as obras necessárias à regularização da unidade do CASE/SM, sendo, por conseguinte, legitimado passivo para compor o presente feito.

Dessa forma, não merece reforma a decisão que considerou o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL parte passiva legítima no presente feito.

Também não merece prosperar a preliminar em relação à sentença genérica e “extra petita” ou da inépcia da inicial, visto que a sentença é clara em relação às providências que devem ser adotadas pelos ora Apelantes.

Veja-se que a sentença condenou os Apelantes nos seguintes termos:

a) executar o orçamento estadual com a devida utilização da verba já prevista, para o fim de implementar no CASE de Santa Maria/RS, em prazo não superior a 06 (seis) meses, cursos profissionalizantes a todos os internos, custeando e mantendo, de forma permanente, os referidos programas de profissionalização, sob pena de aplicação de multa diária;

b) realizar uma reforma geral no CASE Santa Maria/RS, no prazo máximo de 06 (seis) meses, ou, alternativamente, a construção de um nova unidade nos moldes do SINASE, a fim de promover todas as adequações necessárias ao saneamento das irregularidades físicas apontadas, sob pena de aplicação de multa diária e interdição do respectivo programa, determinando a completa remoção de todos os adolescentes/jovens adultos que ali estiverem internados (art. 97, inciso I, alínea ‘d’, e art. 191, § 3º, do ECA);

c) comprovar, no prazo máximo de 02 (dois) meses, I – mediante apresentação de contrarrecibos, o atendimento ao disposto no Art. 94, inc.XVII do ECA; II – a regularização do sistema de aquecimento de água nos chuveiros e a quantidade dos que existem e estão em funcionamento nos banheiros utilizados pelos internos; bem como III – as melhorias realizadas nos dormitórios dos adolescentes, consistentes em consertos das persianas e janelas, visando a implementação do conforto térmico, sob pena de aplicação de multa diária.

No que se refere ao primeiro tópico do dispositivo – Letra a -, resta evidente que a sentença impôs, atendendo ao pedido contido na inicial, a obrigação de que sejam ofertados, em prazo não superior a 06 (seis) meses, cursos profissionalizantes a todos os internos, custeando e mantendo, de forma permanente, os referidos programas de profissionalização, não sendo necessário que a sentença especifique quais são os cursos , uma vez que estes devem ser definidos de acordo com o perfil e a escolarização dos adolescentes, das necessidades do mercado de trabalho e também das possibilidades existentes no âmbito da Comarca de Santa Maria, cabendo à FASE e à Direção do CASE/SM desenvolver ações no sentido de realizar um diagnóstico e posteriormente buscar a efetivação.

Relativamente ao segundo e terceiros tópicos do dispositivo – Letras b e c -, ambos versando preponderantememnte sobre questões de natureza estrutural da unidade do CASE/SM, observamos que a sentença especificou as irregularidades relativas ao sistema de aquecimento de água nos chuveiros e melhorias nos dormitórios, consistentes em consertos das persianas e janelas, visando a implementação do conforto térmico, não tendo especificado outras questões tendo em vista que se faz necessário verificar de forma mais amiúde a extensão da reforma para adequação às regras do SINASE, procedimento que será adotada em sede de execução.

Como é cediço, não se pode fugir ao padrão definido pelo SINASE, sendo que a reforma geral tem como fito adequar a unidade aos padrões definidos pela aludida legislação.

Da mesma forma, no caso de construção de nova unidade, deverá ser adotado o padrão definido SINASE.

Nesse compasso, não há que se falar em sentença genérica ou extra petita, uma vez que, conforme demonstrado, a decisão não desbordou dos pedidos, sendo que as especificações necessárias à adequação aos padrões do SINASE serão objeto da execução do decisum.

Em relação ao mérito, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL aduz sobre a impossibilidade do Poder Judiciário intervir no mérito administrativo, sob pena de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes bem como pela impossibilidade de aplicação de multa no caso em tela.

(...)

A Constituição Federal, em seu artigo 227, assegura com prioridade absoluta à criança e ao adolescente uma gama de direitos, entre eles o direito à vida, à saúde, ao lazer à profissionalização, à cultura e à dignidade.

As irregularidades apontadas nas constantes inspeções na Unidade do CASE/SM, objeto da presente ação, comprovam a inobservância pelos Apelados das legislações supramencionadas.

A discricionariedade administrativa pode ser limitada pelo Poder Judiciário, desde que os atos da Administração Pública estejam eivados de ilegalidade. No caso em tela, a ilegalidade, está no fato de que até a presente data não foi propiciado aos adolescentes da FASE os direitos que lhe são garantidos, como por exemplo a disponibilização de cursos profissionalizantes para TODOS os adolescentes internos em ISPAE e ICPAE, funcionamento adequado dos chuveiros, instalações adequadas e seguras e desenvolvimento de projetos culturais. Em suma, a ilegalidade consiste na inércia do Estado em propiciar aos adolescentes internos os direitos a eles assegurados.

A Constituição Federal em seu artigo , inciso XXXV, expressamente prevê que “nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário”.

Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes e da autonomia dos poderes, porquanto ao Judiciário compete fazer cumprir as leis.

Cumpre ainda assinalar, no que tange à alegação de carência de recursos financeiros como justificativa para a omissão do Poder Público, que a prioridade absoluta para resguardo de direitos das crianças e dos adolescentes está expressamente prevista na Constituição Federal, em seu art. 227, tratando-se de preceito cogente, o qual, pelo seu conteúdo material, afasta a aludida tese.

Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos e , também contém disposições explicitando direitos e diretrizes relativos à prioridade absoluta.

(...)

Ademais, cabe ao Estado do Rio Grande do Sul criar desenvolver e manter o programa para a execução das medidas socioeducativas de semiliberdade e internação (artigo , inciso III, da Lei n.º 12.594/20212), sendo que poderá buscar recursos junto à União para a execução dos programas e serviços do SINASE (artigo , inciso VIII, da Lei n.º 12.594/2012).

Dessa forma, não se pode eximir o Estado da atender às necessidades daqueles que têm prioridade absoluta sob o argumento de que as verbas públicas são limitadas, devendo ser mantida a sentença em razão da constatação das irregularidades verificadas no presente feito.

(...)

Outrossim, os argumentos aduzidos nas razões recursais da FASE igualmente não merecem prosperar.

Quanto à preliminar de inovação processual, o MINISTÉRIO PÚBLICO reporta-se à sentença fustigada, que muito bem decidiu:

“De outra banda, no que concerne à preliminar aventada pela Fundação de Atendimento Socioeducativo do Rio Grande do Sul – FASE, no sentido de que o Ministério Público apresentou inovação de pedido em seus memoriais, tenho que não merece acolhimento, senão vejamos.

Conforme bem se observa da peça inaugural desta ação, o Parquet requereu, ipsis litteris, “a remoção das irregularidades apuradas, para atender o disposto no art. 94, incisos I, III, IV, VII, VIII, X, XI e XVII, do Estatuto da Criança e do Adolescente”. Nesse sentido, é nítido que são totalmente adequados os pedidos veiculados pelo Ministério Público em seus memoriais, tendo em vista que a implementação de cursos profissionalizantes, reforma ou construção de uma nova sede para o CASE local e disponibilização de atividades culturais encontram-se plenamente assentados no artigo 94 e respectivos incisos.

Assim, em hipótese alguma se está diante de inovação da lide, pois, embora não expressos na peça inicial, implícitos permaneceram tais pedidos. Inobstante o postulado pelo Ministério Público, conforme se depreende do Estatuto da Criança e do Adolescente, é obrigação das entidades que desenvolvem programas de internação, sendo que o órgão ministerial apenas reitera e o Poder Judiciário confirma algo que já é imperioso por força de lei.”

Resta evidente, por conseguinte, que não está caracterizada situação de inovação processual, porquanto as novas situações que caracterizam irregularidades estão comprovadas, sendo obrigação da FASE em realizar a adequação, devendo ser afastada a preliminar trazida ao debate.

(...)

Quanto à reforma geral do CASE ou a construção de nova Unidade, impositivo enfrentar, de plano, a irônica alegação de que ‘parede não faz socieducação’.

Ora, com a devida vênia, se assim fosse não haveria necessidade que o SINASE dispusesse acerca da estrutura das unidades, tendo restado mais do que comprovado que o modelo da maioria das unidades do Estado, que seguem o padrão ‘ginasião’, traz enormes dificuldades para o trabalho socioeducativo desenvolvido pelos servidores da FASE.

Para ilustrar, trazemos à colação apenas o exemplo das escolas, que no padrão ‘ginasião’ funcionam dentro da unidade, quando está demonstrado que deveria se localizar em espaço diferenciado do ambiente continente.

Nesse contexto, interpreta-se a ironia da FASE como uma mera estratégia de argumentação, que visa desqualificar a demanda e por via reflexa o MINISTÉRIO PÚBLICO, porquanto no cerne do debate a FASE sabe o que precisa fazer (ou deveria saber...), mas infelizmente não faz, contribuindo com sua inércia para que o sistema funcione com muitas deficiências.

Então, é mais do que óbvio que o efetivo funcionamento da socioeducação passa pelo cumprimento da medida de internação em unidade adequada, sendo impositivo, nesse particular, que a unidade do CASE de Santa Maria seja contemplada com as reformas necessárias à adequação ao padrão SINASE, ou que seja contruída uma nova unidade, atendendo ao que a legislação preconiza.

Nesse passo, cabe aos Apelantes, na posição de responsáveis pela política pública e gestores do sistema, encontrar alternativas para a realização da reforma ou da construção, destacando-se que tais providências devem ser adotadas em prazo exíguo, sob pena de se passar no mínimo mais oito anos. Aliás, se com uma ação em andamento os problemas não foram resolvidos na íntegra em oito anos, imagina-se quanto tempo levaria se não existisse ação...

Com a devida vênia, os argumentos tecidos nas razões recursais, que abrangem inclusive referências ao novo PEMSEIS, não refletem a realidade da unidades e das atividades socioeducativas desenvolvidas, destacando-se, apenas para ilustrar, que até o início do presente ano a FASE sequer desenvolvia nas unidades supervisão de conteúdo socioeducativo, algo que timidamente está sendo concretizado, após muita insistência pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. O discurso é excelente, mas a prática, com a devida vênia, está deixando a desejar...

Passamos a analisar as questões de forma tópica.

Em que pese a Apelante tenha afirmado nas razões recursais que ”todas as JANELAS FORAM REPOSTAS, houveram PINTURAS DOS DORMITÓRIOS E OUTRAS DEMANDAS QUE FORAM APARECENDO E SANADAS PELO NÚCLEO DE MANUTENÇÃO DA FASE”, não restou comprovado nos autos que essas irregularidades foram sanadas.

Quanto aos cursos profissionalizantes, assim muito bem restou decidido na sentença de fls.2757/2768:

“III – DA FALTA DE ATIVIDADES PEDAGÓGICAS E PROFISSIONALIZANTES REGULARES (Art. 94, inc. X do ECA)

Uma das finalidades das medidas socioeducativas é propiciar ao jovem uma base educativa-profissional sólida o suficiente para inseri-lo no mercado de trabalho, efetuando uma intervenção positiva do Estado em sua vida.

Compulsando os autos, observa-se que o CASE/SM empenhou-se em firmar convênios com o FUNDAE/SENAI/SENAC para introdução de cursos profissionalizantes. Esses contratos também foram firmados junto à Tchê Viandas para o curso de padeiro.

Ocorre que a previsão dos cursos é temporária e a necessidade de formação contínua deve ser permanente na unidade. Esse fator cumulado com o número baixo de vagas – apenas 01 (uma) por turma nos cursos disponibilizados – são itens que urgem soluções. Sabe-se que a verba orçamentária fornecida é regida pelo Estado do Rio Grande do Sul. Contudo, a busca por recursos destinados exclusivamente à finalidade de profissionalização é obrigação do CASE/SM, não podendo abster-se desse dever em face de entraves administrativos.

A imprescindibilidade de ensino regular profissionalizante não é recente na Unidade de Santa Maria. Do contrário, as contratualizações foram firmadas apenas em 2010, sendo que a Unidade existe desde meados de 200 com seus fins expressos no ECA ainda na década de 90. Não bastasse esse fator, o número ínfimo de adolescentes que foram matriculados e completaram os cursos demonstra a falta priorização para essa questão de crucial importância (Art. 124, inc. XI do Estatuto)

Dentre as razões para tal omissão, foram indicadas pelos Representados a falta de jovens com perfil adequado, o baixo interesse dos adolescentes e a divergência entre o período do curso e o do cumprimento da medida de ICPAE. Ocorre que é obrigação da Unidade propiciar educação e profissionalização dos seus internos (Art. 94, inc. X do ECA), independente da vontade desses.

Ademais, o perfil da maioria dos jovens envolvidos em atos infracionais é de baixa escolaridade, não sendo viável que requisitos de escolaridade obstem a sua participação em todos os cursos. É lógico que se deve ater à capacidade do adolescente em acompanhar as tarefas planejadas, no entanto, faz-se mister um juízo de flexibilização quanto aos requisitos escolares, na medida do possível, a fim de oportunizar o aprendizado. Havendo indisposição do adolescente ou ausências reiteradas, que isso seja constatado na avaliação periódica do interno, podendo ser considerado fator que condicione o parecer para progressão, tamanha sua relevância. Portanto, é dever do CASE/SM e da FASE manter cursos que sejam compatíveis com as limitações dos adolescentes. Além disso, o prosseguimento do curso até sua conclusão não pode ser interrompido por falhas administrativas. Tratando-se de progressão de medida do adolescente para semiliberdade, não foge à competência da FASE zelar pela continuidade das políticas socioeducativas em aplicação ao jovem. Está em estudo ainda a implantação de ensino técnico-profissionalizante pela 8ª CREA na Escola do CASE/SM, não havendo nos autos previsão de início da nova modalidade. Cabe frisar que os demandados não negaram, em momento algum, a ausência de participação de adolescentes em ISPAE (internação sem participação em atividades externas) em cursos profissionalizantes, salvo curso de informática realizado na sala de informática do CASE/SM. Isso nos conduz à notória necessidade de um ambiente dentro das instalações físicas do CASE/SM que tenha capacidade para acolher os cursos a serem disponibilizados.

Essa falha estrutural já foi apontada no item II, destacando-se que na Unidade de Santa Maria situa-se nas mesmas instalações da antiga FEBEM, razão pela qual não existem salas suficientes para a realização de cursos profissionalizantes, em turno inverso ao escolar, para os adolescentes em ISPAE.

Além disso, é cristalina a correlação entre atividades culturais e educativas. As primeiras advém das últimas na medida em que se encontram abarcadas junto à formação escolar. Do afirmado, não se pode concluir, entretanto, que a participação esporádica em feiras seja interpretada como atividade cultural, mas, sim, mero entretenimento aos internos.

Atividade pressupõe regularidade. A inconstância novamente define a irregularidade levantada. Nas inspeções judiciais efetuadas, foi possível evidenciar que foram realizadas somente oficinas temporárias de dança, capoeira e música no CASE/SM (Art. 124, inc. XII do ECA). As outras oficinas que seriam habitualmente realizadas, tiveram frequentes interrupções no decorrer do feito.

Desta maneira, persiste a irregularidade apontada na inicial quanto à falta de curso profissionalizante regular na Unidade e atividades culturais.”

Na inspeção realizada em 28 de junho de 2012 verificou-se que a Unidade, através de convênio com o Banrisul, estava disponibilizando oficina com perfil profissionalizante (curso de culinária), contudo, de um total de 52 internos (ISPAE e ICPAE), apenas 15 adolescentes foram contemplados pelo convênio.

Em suma, a grande maioria dos adolescentes internos encontra-se privada do direito à profissionalização.

Ademais, por informações colhidas junto à própria Unidade, não há garantia de que, após a conclusão deste curso profissionalizante, será aberta nova turma, inexistindo, portanto, solução de continuidade.

Situação análoga foi verificada na inspeção de 26/03/2012 (fls.2602 a 2615), oportunidade na qual estavam sendo disponibilizados cursos de eletricidade predial e informática, não oferecidos de forma regular durante o ano todo.

Assim, conclui-se que a oferta de cursos profissionalizantes ocorre de forma irregular, inexistindo atividade permanente de profissionalização, mas apenas oficinas, salientando-se que os cursos profissionalizantes não devem sofrer interrupção.

Constatou-se também ausência de planejamento a médio e longo prazo para garantir a continuidade dos cursos de profissionalização durante o ano inteiro.

Assevera-se que a inexistência/insuficiência de curso profissionalizante ou de iniciação profissional foi pontualmente indicada em todas as inspeções realizadas no CASE/SM. Situação esta incontroversa nos autos, pois admitida em contestação, pelo presidente da FASE em 2010, Irany Bernardes de Souza, em audiência da fl.1999, item d, e em sucessivas petições, por último a petição das fls.2426/27, quando referem que já há previsão orçamentária, e que “medidas de igual natureza, certamente, serão encetadas com relação a essa regional, o mais breve possível.”

Não obstante tenha sido constatado um tímido progresso na oferta dos cursos, identifica-se a necessidade de avanços neste aspecto, já que a maioria dos adolescentes ainda não foi abrangido por essas opções de profissionalização, bem como, repita-se, tais cursos não apresentam solução de continuidade.

Dessa forma, persiste a violação aos artigos 124, inciso XI, e 94, inciso X, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Salienta-se que receber profissionalização é muito mais que um direito do adolescente garantido no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 124, inciso XI), constitui-se em meio para que a medida socioeducativa atinja seu caráter pedagógico, garantindo/oportunizando a este que adquira uma profissão e desenvolva trabalho lícito ao ter a liberdade restituída (considerando que a maioria dos atos infracionais praticados são contra o patrimônio, objetivando a aquisição de dinheiro).

A implementação e execução de programa profissionalizante refletirá não apenas no futuro dos adolescentes internos, mas na própria sociedade, constantemente amedrontada com a violência, na maioria das vezes praticada por estes jovens, justamente pela ausência de preparo para o mercado de trabalho.

Por oportuno, destacamos que para a disponibilização de cursos profissionalizantes dentro da própria unidade do CASE/SM, abordando diversos ramos de atividades, não se faz necessárias oficinas estruturadas com equipamentos e maquinários, bem como escolaridade avançada dos adolescentes.

Nesse sentido, destacamos a perícia que consta nas fls. 2242/2299, realizada no CASE Porto Alegre em 2009 – que tem a mesma estrutura física do CASE Santa Maria – na qual se constata, através das respostas ao questionamento da FASE e do MP, que É POSSÍVEL SIM a implementação de cursos profissionalizantes dentro das unidades, independente da escolaridade: vide mais especificamente as folhas 2288 e seguintes dos autos.

Salienta-se que os peritos apresentaram “uma relação de possíveis cursos de iniciação profissional que podem ser ofertadas aos internos da FASE, abordando diversos ramos de atividades, sem necessidade de oficinas estruturadas com equipamentos e maquinários e de inserção imediata no mercado de trabalho”, quais sejam: noções básicas em Administração; noções básicas do Comércio; noções básicas em contabilidade; noções básicas em Marketing; noções básicas em Secretariado; noções básicas em Serviços de Condomínio; noções básicas em Serviços Imobiliários; noções básicas em Vendas; noções básicas em Desenho de Construção Civil; noções básicas em Arte Dramática; noções básicas em Artes Visuais; noções básicas em Artesanato; noções básicas em Canto; noções básicas em Comunicação Visual; noções básicas em dança; noções básicas em design; noções básicas em modelagem do vestuário; noções básicas em multimídia; noções básicas em paisagismo; noções básicas em processos fotográficos; noções básicas em produção de áudio e vídeo; noções básicas em produção de moda; noções básicas em publicidade; noções básicas em rádio e televisão; noções básicas em agenciamento de viagem; noções básicas em cozinha; noções básicas em guia de turismo; noções básicas em hospedagem; noções básicas em atividades voltadas ao lazer; noções básicas em serviços de bar e restaurante.

Complementaram os peritos que outra opção seriam os cursos à distância “que tem como vantagens a não obrigatoriedade de concluí-los no período da ação sócio-educativa prevista a cada jovem. Tais programas, ao serem desenvolvidos por meio de convênios com instituições de educação profissional, ficam de propriedade da FASE e podem ser oferecidos aos jovens independente da vigência de cada convênio”.

(...)

Não bastasse isso, a novel legislação do SINASE, favoreceu a capacitação para o trabalho dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa, ao prever que as escolas do SENAI, SENAC, programas de formação profissional rural (SENAR) e do SENAT e estabelecimentos empregadores da aprendizagem, poderão ofertar vagas aos usuários do SINASE nas condições previstas nos instrumentos de cooperação, celebrados entre os operadores do respectivo serviço e gestores locais do SINASE, consoante artigos 76 a 80 da Lei n.º 12.594/2012.

Dessa forma, deve ser mantida a decisão proferida no tocante ao tópico em questão.

Quanto ao sistema de aquecimento de água e chuveiros, persiste a irregularidade, porquanto os chuveiros são em número insuficientes para o número de internos, sendo que seguidamente estragam em face do sistema elétrico e hidráulico ineficientes e ultrapassados.

Os banheiros, em precárias condições de uso (ver fotos), sem privacidade para higiene pessoal, sem portas nos sanitários, insalubres, com infiltrações e alagamentos.

Quanto à precariedade e insegurança das instalações, algumas melhorias foram efetuadas, mas a questão não está resolvida.

Quanto ao espaço físico, de acordo com a última inspeção, não está de acordo com as regras do SINASE (art. 16 da Lei n.º 12.594/2012), bem como o pátio interno é árido, desprovido de qualquer vegetação ou humanização.

O reconhecimento da necessidade de reforma geral do CASE SM pela FASE/RS ficou selado em acordo homologado judicialmente, diante das péssimas condições de segurança, habitabilidade e insalubridade, conforme termo de audiência (fl.2512).

Contudo, procedida licitação objetivando a construção do muro (sentença proferida no processo n.º 027/027/5.09.0005322-0) e reforma geral na Unidade, a FASE/RS solicitou a revogação da Concorrência. Esclareceu que procederia nova licitação, sendo que o prazo estimado somente para a execução do serviço, decorrido todo o trâmite licitatório, será de 540 (quinhentos e quarenta dias).

Nova licitação foi efetuada, sendo posterioermente rescindido o contrato, pois a empresa abandonou a obra, deixando o serviço pela metade e em situação ainda mais precária, uma vez que um dos banheiros se encontra totalmente interditado.

Quanto aos contrarrecibos, deve ser mantida a r. sentença, que assim determinou:

Quanto às roupas, a situação irregular permanece, uma vez que não veio aos autos cópia dos contrarrecibos fornecidos aos internos em relação aos pertences que ficam em depósito quando do ingresso no CASE/SM, obrigação a instituição, conforme previsão do artigo 94, XVII do ECA.

Ressalta-se que, em que pese a Unidade tenha vedado as práticas de trocas de roupas entre adolescentes, adotando vestimenta padrão para os internos e guarnecendo os pertences de cada um em separado com controle administrativo sobre cada item (Art. 124, inc. XV do Estatuto), não houve comprovação, mediante apresentação dos contrarrecibos, de que a irregularidade foi sanada.

Mesmo possuindo autonomia administrativa, o CASE é obrigado a cumprir o que está disposto na legislação vigente, devendo adotar as providências cabíveis para garantir o funcionamento da Unidade consoante os ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente.”

Assim, verificada situação irregular em relação aos contrarrecibos fornecidos aos internos, obviamente que deve ser mantida a decisão que determina a aplicação do ECA para que as irregularidades sejam sanadas.

Acerca da nutrição, assim restou decidido na sentença, a respeito do tópico:

“IV – DA NUTRIÇÃO INSUFICIENTE E/OU ESTRAGADA e DAS REFEIÇÕES REALIZADAS NAS CELAS (Art. 94, inc. VIII do ECA)

Conforme os documentos juntados nos autos do processo, as medidas nutricionais para cada interno são calculadas de acordo com padrões estabelecidos pela FASE. A responsável técnica visita a Unidade semanalmente, recebendo as reclamações e comunicando-as à Tchê Viandas, empresa responsável pela alimentação dos internos.

De acordo com as informações constantes nas fls. 2476/2480, não procedem as alegações quanto a falhas na nutrição, salvo algumas reclamações de adolescentes referentes à necessidade de mais alimentos. Sobre esse fato, tem-se que os padrões estabelecidos pela FASE nem sempre coincidem com as necessidades alimentares de todos os adolescentes, cabendo à Unidade fazer as adequações necessárias – com avaliação nutricional personalizada, se for o caso.

Do mesmo modo, no que tange aos refeitórios, na última reunião realizada pelo Ministério Público com o diretor e assistente de direção da Instituição (2650/2651), sobreveio informação de que estariam em fase de reforma, oportunidade em que foi ajustado o prazo máximo de 60 dias para a conclusão da obra, o que restou evidenciado através do relatório de inspeção da unidade (fls.2651/2673), não sobrevindo novos elementos indicando que as refeições continuaram sendo realizadas dentro das celas, de modo que não persistem as irregularidades arguidas na exordial quanto a esse ponto.”

Dessa forma, falta interesse processual ao apelante no tópico em questão, considerando que essa irregularidade restou sanada no decorrer do processo.

Por fim, em que pese haver a possibilidade de aplicação de ASTREINTES contra a Fazenda Pública, esta medida não se mostra a mais adequada, pois onera demasiada e desnecessariamente o Erário.

Nos casos em que há o descumprimento de determinação judicial, como o dos autos, é possível o sequestro de valores nas contas do agravado, de forma a assegurar o resultado prático da ordem judicial imposta, pois o bloqueio de valores assegura que o tratamento postulado, seja alcançado em tempo hábil, além de configurar-se como medida menos gravosa às finanças públicas.

Ademais, o art. 461, § 5º, do CPC, possibilita ao juiz lançar mão de medidas necessárias para garantir a efetividade da decisão. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. BLOQUEIO DE VALORES. Bloqueio de valores. A orientação jurisprudencial da Corte autoriza o bloqueio de valores para o fim de garantir que os entes federados cumpram o direito fundamental à saúde. NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70042692905, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/05/2011)

No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE DAR. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. AFERIÇÃO DA EFICÁCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. ART. 461, § 5º DO CPC.

1. Apesar de possível a fixação, pelo juízo ou a requerimento da parte, de astreintes contra a Fazenda Pública pelo inadimplemento de obrigação de dar, não viola os artigos 461 e 461-A do CPC o acórdão que conclui ser inócua a multa, pois cabe às instâncias ordinárias a aferição da eficácia dessa medida.

2. Além de prever a possibilidade de concessão da tutela específica e da tutela pelo equivalente, o CPC armou o julgador com uma série de medidas coercitivas, chamadas na lei de "medidas necessárias", que têm como escopo o de viabilizar o quanto possível o cumprimento daquelas tutelas.

3. As medidas previstas no § 5º do art. 461 do CPC foram antecedidas da expressão "tais como", o que denota o caráter não-exauriente da enumeração. Assim, o legislador deixou ao prudente arbítrio do magistrado a escolha das medidas que melhor se harmonizem às peculiaridades de cada caso concreto.

4. Em casos como o dos autos, em que a efetivação da tutela concedida está relacionada à preservação da saúde do indivíduo, a ponderação das normas constitucionais deve privilegiar a proteção do bem maior que é a vida.

5. Recurso especial provido em parte.

(REsp 1062564/RS; Relator Ministro CASTRO MEIRA; SEGUNDA TURMA; 16/09/2008; DJe 23/10/2008)

Do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, dou parcial provimento aos recursos, excluída a multa.

Intimem-se.

Porto Alegre, 08 de novembro de 2015.

Des.ª Liselena Schifino Robles Ribeiro,

Relatora.