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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 70036751154 RS

Órgão Julgador

Quarta Câmara Cível

Publicação

Diário da Justiça do dia 10/01/2011

Julgamento

15 de Dezembro de 2010

Relator

Agathe Elsa Schmidt da Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorAC_70036751154_RS_1356581159362.doc
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Inteiro Teor

AESS

Nº 70036751154

2010/Cível

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS, INCLUSIVE COM O DEMANDANTE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVERTE EM DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTES.

DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

Apelação Cível

Quarta Câmara Cível

Nº 70036751154

Comarca de Porto Alegre

MARCOS CEZAR PEREIRA

APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Ricardo Moreira Lins Pastl e Des. José Luiz Reis de Azambuja.

Porto Alegre, 15 de dezembro de 2010.

DES.ª AGATHE ELSA SCHMIDT DA SILVA,

Presidente e Relatora.

RELATÓRIO

Des.ª Agathe Elsa Schmidt da Silva (PRESIDENTE E RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação interposto por MARCOS CEZAR PEREIRA, em face de sentença (fls. 113-114v.) que julgou improcedente os pedidos formulados nos autos da ação sob o rito ordinário ajuizada contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Em suas razões (fls. 118-125) requer, preliminarmente, que a apelação seja recebida no duplo efeito. No mérito, sustenta a ocorrência de preterição ao seu direito, tendo em vista as vinte e duas contratações emergenciais. Assevera possuir direito subjetivo à nomeação, ainda que uma das 22 contratações seja a do autor. Nesses termos pede o provimento do apelo.

Recebido o apelo no duplo efeito (fl. 126).

Apresentadas contrarrazões (fls. 128-130).

Parecer do Ministério Público pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTOS

Des.ª Agathe Elsa Schmidt da Silva (PRESIDENTE E RELATORA)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

No mérito, adianto que voto pelo provimento do recurso.

Busca, o apelante, a reforma da sentença para que seja julgada procedente a ação para nomeá-lo ao cargo de Professor de Educação Física, do Ensino Fundamental, séries finais, do Município de Porto Alegre, 1ª CRE, em face da aprovação no Concurso do Magistério CPR 01/05, classificado em 32ª colocação (fl. 28), tendo em vista a nomeação de 10 (dez) candidatos e contratação emergencial de 22 (vinte e dois) profissionais (fls. 32-37).

Assiste razão ao apelante.

De início, convêm destacar que a Constituição Federal, em seu art. 37, II, estabeleceu que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, tendo, contudo, admitido os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, estabelecidos por lei, conforme previsto no inciso IX do referido dispositivo.

Por certo que o provimento de cargos públicos insere-se no poder discricionário da Administração Pública, conforme o juízo de conveniência e oportunidade, gerando a aprovação em concurso público tão-somente expectativa de direito à nomeação.

Contudo, a jurisprudência desta Corte, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, tem entendido que, em casos de preterição do candidato aprovado em concurso público, em face da ocupação de vagas por meio de contratos emergenciais, a mera expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação.

Ou seja, quando a Administração Pública, dentro do prazo de validade do concurso, contrata ou mantém profissional contratado temporariamente, através da renovação do contrato, está, a toda a evidência, revelando a necessidade do preenchimento da vaga disponibilizada quando da realização do certame.

No caso em exame, a parte autora foi aprovada no concurso público para lecionar a disciplina de Educação Física (Ensino fundamental – séries finais, no Município de Porto Alegre, tendo sido classificada em 32º lugar (fl. 28).

Todavia, a despeito de tal circunstância e das 10 nomeações efetivadas pelo demandado (fl. 28), há, nos autos, a comprovação de 22 contratações temporárias, inclusive do próprio demandante para a mesma disciplina e área de ensino (fl. 32-37) no Município de Porto Alegre, o que configura a preterição do ora recorrente.

Em julgamento de caso análogo ao dos autos, envolvendo o mesmo concurso, Edital nº 01/2005, entendeu o egrégio Tribunal Pleno, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 70022584684 – cuja ementa cito a seguir -, que a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação quando o número de professores contratados em caráter emergencial atinge a vaga correspondente à classificação do candidato aprovado no certame:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÃO. PRETERIÇÃO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO. 1. As reiteradas renovações de contratos temporários para o exercício do magistério na rede pública estadual são prova inequívoca da necessidade do preenchimento de vagas permanentemente, não se destinando a suprir carência momentânea. 2. A expectativa de direito do candidato aprovado em concurso público para cargo, no magistério, convola-se em direito à nomeação na hipótese de a contratação de professores, em caráter emergencial, atingir a vaga correspondente a sua classificação. Hipótese em que houve a contratação de professores em caráter emergencial em número correspondente à classificação do candidato. Segurança concedida. ( Mandado de Segurança Nº 70022584684, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 17/03/2008).

Do voto da Relatora, Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza, extraio o seguinte trecho:

“(...)

Assim, a expectativa de direito do candidato aprovado convola-se em direito à nomeação, na hipótese de contratação de professores, em caráter emergencial, em número correspondente a sua classificação. Não é crível que as reiteradas renovações dos contratos temporários – as quais correspondem a novas admissões no serviço público - visem, tão somente, a suprir necessidades momentâneas da rede pública estadual de educação. Na realidade, demonstram a necessidade contínua no preenchimento de vagas no Magistério Público.

(...)”

No mesmo sentido, seguem os precedentes das Câmaras integrantes do 2º Grupo Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS EMERGENCIAIS. Direito fundamental ao trabalho e à respectiva remuneração. Viável contornar-se, assim, a proibição à antecipação de tutela contida no art. da Lei nº 9.494/97. Em que pese a aprovação em concurso público gere mera expectativa de direito à nomeação, uma vez constatada a verossimilhança da preterição do candidato aprovado, expressa no preenchimento das vagas por servidores contratados emergencialmente, convola-se esta em direito subjetivo, impondo-se reconhecer, inclusive, o direito à provisória nomeação já implementada pela administração estadual. Despicienda a previsão de multa diária em caso de descumprimento da ordem judicial, bastando que o responsável pelo cumprimento da decisão seja advertido da eventual pena pelo crime de desobediência. DECISÃO EM PARTE MODIFICADA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO POR MAIORIA. (Agravo de Instrumento Nº 70022280796, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 24/01/2008).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR DO MAGISTÉRIO ESTADUAL. DISCIPLINA DE CIÊNCIAS FÍSICAS E BIOLÓGICAS ÁREA DE ENSINO FUNDAMENTAL SÉRIES FINAIS. LOTAÇÃO NO MUNICÍPIO DE GIURÁ. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE NOMEAÇÃO EM FACE DOS CONTRATADOS EM CARÁTER EMERGENCIAL. CONSTATAÇÃO. CASO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSFORMA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO . SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO NA ORIGEM. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. SENTENÇA QUE SE REFORMA. AÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 1. É de todo sabido que a aprovação em concurso público não gera direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito segundo os critérios da discricionariedade, portanto, conveniência e oportunidade da Administração. 2. No entretanto, situação diversa se apresenta quando, não obstante existirem candidatos aprovados em concurso público, o Poder Público decide, mesmo assim, contratar servidores ou manter servidores contratados em caráter emergencial, ainda dentro do prazo de validade do certame. Sendo esse, exatamente, o caso sub judice. 3. E assim porque a apelante foi aprovada em 1.º lugar no certame para o preenchimento do cargo de Professor Estadual, disciplina de Ciências Físicas e Biológicas Área de Ensino Fundamental Séries Finais, com lotação no Município de Giruá. Porém, não obstante sua aprovação em 1.º lugar ainda não foi nem nomeada nem empossada, embora o apelado mantenha contrato emergencial destinado ao preenchimento da vaga para qual foi aprovada no certame. Sendo assim, entendo que de todo cabível a pretensão deduzida pela apelante. 4. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Apelação Cível Nº 70022159453, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 19/12/2007). (grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDORES DE ESCOLA ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I. LOTAÇÃO NO MUNICÍPIO DE CRISTAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE NOMEAÇÃO EM FACE DOS CONTRATADOS EM CARÁTER EMERGENCIAL. CONSTATAÇÃO. CASO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSFORMA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA QUE SE CONFIRMA. 1. É de todo sabido que a aprovação em concurso público não gera direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito segundo os critérios da discricionariedade, portanto, conveniência e oportunidade da Administração. 2. No entretanto, situação diversa se apresenta quando, não obtante existirem candidatos aprovados em concurso público, o Poder Público decide, mesmo assim, contratar servidores em caráter emergencial, ainda dentro do prazo de validade do certame. Sendo esse, exatamente, o caso sub judice. 3. E assim porque as apeladas foram aprovadas em 3.º e 4.º lugares no certame para o preenchimento do Quadro de Servidores de Escola CPR QSE 01/2002, cargo de Agente Educacional I Manutenção de Infra-Estrutura, do Estado do Rio Grande do Sul, com lotação no Município de Cristal. Porém, após a nomeação e posse das duas primeiras colocadas no referido concurso, o apelante efetivou contrato emergencial com a apelada Carmem Lúcia e com a 6.ª colocada. Sendo assim, entendo que de todo cabível a pretensão deduzida pelas apeladas. 4. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. (Apelação Cível Nº 70019301027, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 30/05/2007). (grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GIRUÁ. CARGO DE VIGILANTE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. - A aprovação em concurso público gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado e comprovadamente preterido. - Preterição configurada tendo em vista contratações temporárias efetuadas para o mesmo cargo no período de validade do concurso. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70019357607, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 12/07/2007). (grifou-se)

Esse também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica dos seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. ATO OMISSIVO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. RECORRENTE CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. Em se tratando de ato omissivo, consistente em não nomear candidato aprovado em concurso público, a relação é de trato sucessivo, que se renova continuamente, razão pela qual não há decadência do direito de impetrar mandado de segurança, desde que

referido direito seja exercido dentro do prazo de validade do certame. Precedentes.

2. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária ou temporária para exercício dos cargos.

3. Hipótese em que o próprio recorrente firmou contrato de trabalho por tempo determinado, que vem se renovando há longa data, para a função de Médico, especialidade gastroenterologia, na cidade de Chapecó/SC, exatamente para o qual prestou concurso público e foi aprovado em 1º lugar, demonstrando a necessidade perene de vaga.

4. Recurso ordinário provido.

(RMS 21123 / SC RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0209865-7 Relator (a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 26/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 06.08.2007 p. 542 RB vol. 526 p. 36). (grifou-se).

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO . CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATOS APROVADOS CONTRATADOS DE FORMA PRECÁRIA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NOMEAÇÃO .

Nos autos restou comprovada a classificação do recorrente para o referido certame, dentro do número de vagas oferecidas para o respectivo município, bem como a sua contratação de forma precária. Seguindo-se o pacífico entendimento jurisprudencial desta eg. Corte de Justiça, “...os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação; nasce esse direito se, dentro do prazo de validade do concurso, são preenchidas as vagas por terceiros, concursados ou não, à titulo de contratação precária...” (RMS 11714/PR, DJ 08.10.2001).

Recurso provido, garantido-se a nomeação ao recorrente. (RMS 16389 / MSRECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0083139-3 Relator (a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/12/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 02.02.2004 p. 340). (grifou-se).

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSORA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - EXISTÊNCIA DE VAGA - CONVOCAÇÃO DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À

NOMEAÇÃO . 1 - A recorrente possui direito líquido e certo à sua nomeação no cargo de Professora da disciplina Geografia no Município de Jardim do Estado de Mato Grosso do Sul, em razão de sua aprovação em Concurso Público. Com efeito, não há como sustentar a inexistência de vaga para o referido cargo, pois a que deveria ter sido preenchida pela recorrente, aprovada em 1º lugar, está sendo exercida por terceiros contratados precariamente. Ressalte-se que

tais contratações estão sendo realizadas dentro do prazo de validade do supracitado Concurso Público, cujo término está previsto somente para o dia 22.12.03, de acordo com o Decreto nº 10.579/01.

2 - Precedentes (REsp nºs 476.234/SC, 263.071/RN; e MS nº 8.011/DF). 3 - Recurso conhecido e provido para, reformando in totum o v. acórdão de origem, conceder a ordem, nos termos em que pleiteada na inicial.

(RMS 16399 / MS RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0083136-8 Relator (a) Ministro JORGE SCARTEZZINI (1113) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 20/11/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 08.03.2004 p. 282). (grifou-se).

Dessa forma, faz jus, o autor, à nomeação no cargo de Professor de Educação Física, Ensino Fundamental – séries finais, no Município de Porto Alegre.

Isso posto, voto por dar provimento ao apelo para julgar procedente a demanda, determinando a nomeação do ora apelante, nos termos enunciados.

Inverto a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, corrigidos pelo IGP-M a contar da publicação da presente decisão, com base nas diretrizes do art. 20, § 4º, do CPC, sopesadas as moderadoras do § 3º do mesmo dispositivo legal, tendo em vista a singeleza da demanda e os parâmetros adotados por este Órgão Julgador.

Fica isento do pagamento das custas processuais nos termos da Lei nº 13.471/2010 , devendo ser observadas as limitações impostas em razão da suspensão parcial dos seus efeitos em decisão proferida pelo Exmo. Sr. Desembargador Relator do Agravo Regimental nº 70039278296 interposto contra indeferimento de liminar nos autos da ADI nº 70038755864.

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. José Luiz Reis de Azambuja - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª AGATHE ELSA SCHMIDT DA SILVA - Presidente - Apelação Cível nº 70036751154, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: LILIAN CRISTIANE SIMAN

� Art. 1.º - O art. 11 da Lei n.º 8.121, de 30 de dezembro de 1985, Regimento de Custas, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 11 - As Pessoas Jurídicas de Direito Público são isentas do pagamento de custas, despesas judiciais e emolumentos no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus. Parágrafo único - A isenção prevista neste artigo não exime a Fazenda Pública da obrigação de reembolsar as despesas feitas pela parte vencedora.”

Disponível em: https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22888986/apelacao-civel-ac-70036751154-rs-tjrs/inteiro-teor-111147268