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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Crime : ACR 70042881144 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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OP

Nº 70042881144

2011/Crime

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL E DEFENSIVA. 1. PRELIMINARes. A defesa sustenta a nulidade processual, por afronta ao art. 212 do CPP, por ausência de recebimento da denúncia e da citação do acusado, bem como a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato. NULIDADE POR AuSêNCIA DE CITAÇÃO. preliminar ACOLHIDA. A ausência de citação foi reconhecida pela Sentenciante ao afirmar que “o acusado compareceu à solenidade do interrogatório, inclusive acompanhado de defensor público, supriu-se assim a ausência de citação”. Ocorre que o acusado não compareceu à audiência, não foi interrogado, não foi citado pessoalmente ou por edital e não foi intimado para a audiência. Diante deste quadro, tenho que a ausência de citação caracteriza nulidade insanável, impondo-se, por isso, a renovação do processo desde o seu início. Prejudicado o exame das demais preliminares e do mérito.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

Apelação Crime

Primeira Câmara Criminal - Regime de Exceção

Nº 70042881144

Comarca de Uruguaiana

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE/APELADO

PAULO HUMBERTO TEIXEIRA DE SOUZA

APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Primeira Câmara Criminal - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em acolher a preliminar de nulidade suscitada pela defesa, por ausência de citação do réu, para desconstituir a sentença e anular a instrução criminal, determinando sua renovação ab initio, com a regular citação do réu, reputando prejudicadas as demais preliminares suscitadas e o exame do mérito.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. Sylvio Baptista Neto (Presidente e Revisor) e Des. Manuel José Martinez Lucas.

Porto Alegre, 21 de novembro de 2012.

DR.ª OSNILDA PISA,

Relatora.

RELATÓRIO

Dr.ª Osnilda Pisa (RELATORA)

Na Comarca de Uruguaiana, o Ministério Público ofereceu denúncia contra PAULO HUMBERTO TEIXEIRA DE SOUZA, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, pela prática do seguinte fato delituoso:

“Até 23.08.2007, cerca de 22h, na Rua João Cafarate, 650, Cidade Nova, nesta Cidade, o denunciado, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, guardava, para vender a terceiros, a droga comumente conhecida como cocaína.

Na ocasião, o denunciado ficara responsável por cuidar do bar ali existente, pertencente a JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES SANTANA, que restou preso em flagrante de tráfico de drogas em 03.08.2007 naquele mesmo lugar (fl. 20/IP), pelo que passou a cuidar da venda de drogas também.

Munido de notícias de que persistia o tráfico ali, em 23.08.2007 a autoridade policial cumpriu mandado de busca e encontrou nove trouxinhas de cocaína, pesado, no total, cerca de 5 g, as quais estavam ocultadas dentro da cueca do denunciado, que restou preso em flagrante.

Junto com outros pertences a droga foi apreendida (fl. 07/IP) – e, após, periciada definitivamente, onde foi atestada sua natureza (fl. 51/IP).”

Notificado (fl. 117v), o réu apresentou defesa preliminar, sem rol de testemunhas, por meio da Defensoria Pública (fl. 136). Na instrução, inquiridas as testemunhas (fls. 152/153, 164/165v, 165v/166v), foi decretada a revelia do acusado (fl. 162). Apresentados os memoriais (fls. 171/172 e 173/178), sobreveio sentença, publicada em 25.11.2010, julgando procedente a ação penal para condenar o réu PAULO HUMBERTO TEIXEIRA DE SOUZA como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (fls. 179/187v).

As partes, inconformadas com a sentença, interpuseram apelação (fls. 189 e 190). Em razões, o Ministério Público, sustentando que o réu “dedicava-se à atividade criminosa vinculada ao tráfico ilícito de drogas”, bem como que é materialmente inconstitucional o dispositivo “que cria benefício de redução de pena para o condenado por tráfico de drogas”, pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06 (fl. 205/209). A defesa, por sua vez, preliminarmente, argui nulidade processual, por afronta ao art. 212 do CPP, por ausência de recebimento da denúncia e citação do acusado, bem como a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato. No mérito, busca a absolvição do recorrente, aduzindo inexistir prova da mercancia, ou, ainda, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pela redução em patamar máximo pela minorante do § 4º, pela alteração do regime prisional e pela isenção da pena de multa (fl. 191/203).

Com as contrarrazões da defesa (fls. 210/216) e do Ministério Público (fls. 219/222), subiram os autos.

Em substituição ao Des. Marcel Esquivel Hoppe, no período de 29.03.2011 até 31.08.2011, o processo foi distribuído a esta relatora, em 19.05.2011 (fl. 229). Nesta instância, o parecer da Doutra Procuradoria de Justiça é pelo improvimento do apelo defensivo e provimento do recurso ministerial (fls. 230/244).

Encerrada a substituição, o processo foi redistribuído em regime de exceção, em 13.10.2011, juntamente com outros processos de Primeira Câmara Criminal e mais 600 processos da Segunda Câmara Criminal, muitos dos quais com réus presos, que mereceram a prioridade no julgamento, além de outros 800 feitos incluídos no regime de exceção em junho de 2012.

Esta Câmara adotou o procedimento informatizado, tendo sido atendido o disposto no artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal

É o relatório.

VOTOS

Dr.ª Osnilda Pisa (RELATORA)

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e pela defesa, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca Uruguaiana, que condenou PAULO HUMBERTO TEIXEIRA DE SOUZA às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

1. Das preliminares

1.2. Nulidade por ausência de recebimento da denúncia e de citação.

Por ocasião da apresentação das “alegações substitutivas a debates orais” de fls. 173/178, a defesa alegou a nulidade processual por “ausência de recebimento da denúncia e de citação”, afirmando que “não existe nos autos despacho de recebimento de denúncia, nem mesmo restou o acusado citado” (fl. 173).

O juízo a quo rejeitou a prefacial, afirmando (fls. 180/181):

“[...]

No que toca ao vício de citação, ressalte-se que como o acusado compareceu à solenidade do interrogatório, inclusive acompanhado de defensor público, supriu-se assim a ausência de citação, daí não é de se decretar a nulidade do feito, nos termos do artigo 570 do Código de Processo Penal, o qual dispõe

[...]”.

Agora, em razões recursais, a defesa reedita a alegação de nulidade em razão da “ausência de recebimento da denúncia e de citação” (fls. 195/196).

Compulsando os autos, verifico que, em 19.05.2008, quando se encontrava segregado na Penitenciária de Uruguaiana, o réu foi pessoalmente notificado (fls. 117/vº). Decorrido o prazo para apresentação de resposta à acusação, intimada, a defensora pública postulou a intimação do réu “para manifestação expressa do interesse em ser assistido pela Defensoria” (fls. 117vº/118). Deferido o pedido, pessoalmente intimado, em 19.03.2009, no endereço fornecido pelo Ministério Público (fl. 131), qual seja, na Rua Eustáquio Ormazabal, 2323, Uruguaiana (fl. 131), o réu manifestou expressamente o desejo de ser “defendido pela Defensoria Pública” (fl. 134vº).

Apresentada “resposta à acusação” pela Defensoria Pública (fl. 136), afirmando que, “por ora, não há documentos a serem juntados, provas ou perícias a serem requeridas, sequer testemunhas a serem arroladas”, o juízo decidiu: “Não incidem, no momento presente, quaisquer das hipóteses prevista no art. 397 do CPP” e determinou a conclusão dos autos titular para designar audiência (fl. 137). Portanto, muito embora não tenha expressamente recebido a denúncia, o juízo afastou a possibilidade de absolvição sumária e reconheceu a necessidade de prosseguir com o processo, assim, admitiu à acusação contra o réu, ou seja, implicitamente recebeu a denúncia.

Na seqüência, foi “Designado o dia 11/11/09, às 14h50min, para a realização de audiência de instrução”, com as determinações: “Intimem-se. Requisite (m)-se. Dil. Legais.” (fl. 139). Expedido mandado de “intimação de audiência” para o endereço da Rua Eusáquio Ormazabal, 2323, Bela Vista, Uruguaiana, o senhor oficial de justiça, em 14.10.2009, certificou:

“CERTIDÃO

CERTIFICO QUE diligenciei na Rua Eustáquio Ormazabal, n. 2323, Edifício Santa Rita, no sentido de efetuar a intimação de Paulo Humberto Teixeira de Souza, o que não foi possível em virtude de informação de que o réu não reside naquele prédio, sendo pessoa desconhecida. [...]” (fl. 145vº)

Desta certidão não foram intimadas as partes.

Em 06.11.2009, a audiência de instrução foi transferida para o dia 10.08.2010, com a determinação de “Intimem-se. Dil. Legais” (fl. 147). Somente em 27.07.2010 foi expedido novo mandado de intimação do réu “a fim de assistir audiência de instrução”, novamente com o endereço da Rua Eustáquio Ormazabal, 2323, Bela Vista, Uruguaiana (fl. 155). De acordo com a certidão datada de 06.08.2010, o réu não foi encontrado, “tendo em vista que não é conhecido das pessoas que indaguei no local” (fl. 161vº). Desta certidão, também, as partes não foram intimadas, vez que às fls. 162 consta o Termo de Audiência, no qual está consignado que o réu estava “ausente”, sendo-lhe decretada a revelia, nos seguintes termos: “Pela juíza foi dito que tendo o réu alterado o seu endereço sem comunicar ao juízo, decretava sua revelia, nos termos do Art. 367 di CPP [...]”.

Portanto, uma vez oferecida a denúncia, foi o réu notificado na casa prisional para apresentar resposta à acusação (fls. 117/vº), nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/06. Oferecida a resposta pela Defensoria Pública (fls. 136), a denúncia foi implicitamente recebida (fl. 137). Posteriormente foi designada a audiência de instrução (fl. 139) não sendo determinada a citação e o réu não foi localizado para ser intimado para assistir a audiência de instrução (fl. 145vº). A audiência foi redesignada para mais de nove meses depois e, mesmo assim, nenhuma diligência foi realizada na tentativa de localizar o réu, nem mesmo as partes foram intimadas de sua não localização no endereço anteriormente fornecido pelo Ministério Público (não se sabe como o Ministério Público obteve o endereço do réu informado à fl. 131, contudo, ao que parece o réu não residia no local, na medida em que se trata de edifício de apartamentos, como posteriormente informado pelo meirinho à fl. 145vº).

Pois bem, a Lei 11.343/06, ao definir o rito para a apuração dos delitos nela tipificados, aprimorando a sistemática introduzida pela Lei 10.409/02, dispôs, em seus artigos 55 e 56:

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Código de Processo Penal.

§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

No caso dos autos, o magistrado de 1ª instância deixou de ordenar a citação do acusado, como expressamente determina o artigo 56 da Lei 11.343/06, após o recebimento da denúncia, de modo a assegurar ao réu a ciência do início do processo.

Na lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Código de Processo Penal Comentado”, 10.ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, SP, 2011, p. 693): 1. Conceito de Citação: é o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a prática de uma infração penal, bem como oferecendo-lhe a oportunidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica. Trata-se de um corolário natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido através do contraditório e da ampla defesa (art. 5.º, LIV e LV).”

Aqui, a ausência de citação foi reconhecida pela Sentenciante ao afirmar que “o acusado compareceu à solenidade do interrogatório, inclusive acompanhado de defensor público, supriu-se assim a ausência de citação” (fl. 180 – grifei). Ocorre que o acusado não compareceu à audiência, não foi interrogado, não foi citado pessoalmente ou por edital e não foi intimado para a audiência.

É, por isso, nitidamente insuficiente a mera notificação para responder à acusação (fls. 117/vº) e a intimação “para que diga expressamente se deseja ser patrocinado pela Defensoria Pública” (fls. 134/vº), em datas anteriores ao recebimento da denúncia.

Portanto, não tendo o réu constituído defensor ou espontaneamente comparecido em juízo, a ausência de citação não foi suprida e não se pode presumir que ele “estava plenamente ciente de que contra si havia outra ação penal em curso”, como alegou a douta Procuradora de Justiça (fls. 234/235), pois que o réu não teve ciência, pessoal ou ficta, do implícito recebimento da denúncia e da data designada para a audiência de instrução.

Diante deste quadro, tenho que a ausência de citação caracteriza nulidade insanável, impondo-se, por isso, a renovação do processo desde o seu início. Por oportuno, destaco que a nulidade foi tempestivamente suscitada pela defasa por ocasião da apresentação dos memoriais. Logo, imperioso o acolhimento da preliminar suscitada pela defesa, para desconstituir a sentença a quo e anular o processo, determinando a renovação da instrução criminal desde o seu início, devendo ser o réu citado do recebimento da denúncia e intimado para audiência de instrução e julgamento.

Neste sentido:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. VÍCIO INSANÁVEL. 1. O procedimento especial regulado pela Lei 11.343/06 determina que, uma vez oferecida a denúncia, seja o réu notificado para apresentar sua defesa prévia (artigo 55) e, após recebida a denúncia, seja ele citado para a instrução criminal. Citação pessoal que tem por objetivo dar ao réu ciência dos motivos pelos quais foram refutadas as alegações expostas na defesa prévia e viabilizar o exercício pleno do direito de defesa, garantindo ao acusado formatar a sua defesa em conjunto com seu defensor. Insuficiência nítida da mera intimação para comparecer em juízo, sem o teor da decisão de recebimento da denúncia, notadamente em se tratando de réu preso. Vício insanável que macula o núcleo essencial da garantia constitucional da ampla defesa. 2. Nulidade suscitada pelo Ministério Público, em parecer exarado em grau recursal, e acolhida para determinar a renovação da instrução criminal. Demais preliminares e mérito prejudicados. PRELIMINAR DE NULIDADE AVENTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, ACOLHIDA. MÉRITO PREJUDICADO. (Apelação Crime Nº 70045600350, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 01/12/2011)

No caso, repito, o réu não foi citado ou mesmo intimado para a audiência de instrução, pessoalmente ou por edital.

Daí por que voto por acolher a preliminar de nulidade suscitada pela defesa, por ausência de citação do réu, para desconstituir a sentença e anular a instrução criminal, determinando sua renovação ab initio, com a regular citação do réu, reputando prejudicadas as demais preliminares suscitadas e o exame do mérito.

Des. Sylvio Baptista Neto (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Manuel José Martinez Lucas - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. SYLVIO BAPTISTA NETO - Presidente - Apelação Crime nº 70042881144, Comarca de Uruguaiana: "À UNANIMIDADE, ACOLHERAM A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELA DEFESA, POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO RÉU, PARA DESCONSTITUÍREM A SENTENÇA E ANULARAM A INSTRUÇÃO CRIMINAL, DETERMINANDO SUA RENOVAÇÃO AB INITIO, COM A REGULAR CITAÇÃO DO RÉU PARA RESPONDER AO PROCESSO, PREJUDICADAS AS DEMAIS PRELIMINARES SUSCITADAS E O EXAME DO MÉRITO."

Julgador (a) de 1º Grau: CRISTINA LOHMANN