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17 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Apelação Cível : AC 70064853518 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AC_70064853518_38a1e.doc
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CER

Nº 70064853518 (Nº CNJ: 0170729-30.2015.8.21.7000)

2015/Cível

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AFOGAMENTO EM PISCINA DE CLUBE. SUCÇÃO POR RALO. VALOR DA CONDENAÇÃO. majoração. possibilidade.

1. Recurso adesivo. 1.1. Não se admite a interposição de recurso adesivo quando não houver sucumbência recíproca. Exegese do artigo 500, “caput”, do Código de Processo Civil. 1.2. Ademais, a decisão que não recebe o recurso da parte que adere à apelação da outra desafia agravo na modalidade de instrumento e não na sua forma retida, por se tratar de inconformidade sujeita às mesmas disposições que regem a admissibilidade do recurso independente. Inteligência do artigo 522, “caput”, segunda parte, combinado com o artigo 500, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil. Recurso adesivo não conhecido.

2. Valor da indenização. Majoração. 2.1. A indenização por danos morais deve ser quantificada com ponderação, devendo atender aos fins a que se presta – compensação do abalo e atenuação do sofrimento – sem representar, contudo, enriquecimento sem causa da parte ofendida. 2.2. Caso concreto cujas peculiaridades recomendam a majoração da importância arbitrada a título de indenização por danos morais. Autor que quase teve a sua vida ceifada em afogamento sofrido em piscina mantida pelo clube demandado. Prova dos autos que apontam como principal causa do evento lesivo a falta de cuidados básicos com a manutenção e a fiscalização das grades de proteção dos ralos da piscina, então destampadas no momento do acidente. Ausência de vigilância e segurança adequada dos banhistas que, sendo dever basilar do clube requerido – e cuja inobservância contribuiu decisivamente para a ocorrência do afogamento –, deve ser considerada como agravante da condenação imposta à pessoa jurídica. 2.3. Majoração dos danos morais que, no contexto dos autos, é providência que se impõe, na medida em que evidenciada a experimentação de transtornos vários que, por sua natureza, interferiram de forma significativa no estado psicológico do autor, ocasionando alterações comportamentais expressivas e grave desequilíbrio em seu bem-estar.

RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO.

APELAÇÃO PROVIDA.

Apelação Cível

Nona Câmara Cível

Nº 70064853518 (Nº CNJ: 0170729-30.2015.8.21.7000)

Comarca de Cachoeira do Sul

WAGNER MORAES IORES

APELANTE/RECORRIDO ADESIVO

CLUBE COMERCIAL

RECORRENTE ADESIVO/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em não conhecer do recurso adesivo e dar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (Presidente e Revisora) e Des. Eugênio Facchini Neto.

Porto Alegre, 26 de agosto de 2015.

DES. CARLOS EDUARDO RICHINITTI,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Eduardo Richinitti (RELATOR)

Por questão de praticidade, adoto o relatório constante da decisão recorrida (fls. 227/230), ad litteris et verbis:

“(...)

Trata-se de ação indenizatória ajuizada por WAGNER MORAES IORES em desfavor de CLUBE COMERCIAL objetivando a condenação do mesmo ao pagamento de indenização por danos morais. Para tanto, contou que no dia 10.03.2010, ao mergulhar na piscina do clube réu ficou preso no ralo, o qual estava sem a grade de proteção. Referiu que permaneceu no fundo da água até desfalecer, quando um amigo percebeu o ocorrido e pediu ajuda, oportunidade em que foi socorrido e reanimado por dois bombeiros que estavam frequentando o clube. Ressaltou conseguiram retirá-lo da piscina somente após o desligamento do moto de sucção da mesma. Contou que ficou internado, inclusive na UTI, não tendo recebido qualquer apoio do clube. Concluiu ter sofrido danos morais, especialmente pelos reflexos psicológicos acarretados pelo acidente em sua vida. Pugnou pela concessão de AJG e pela procedência da ação, juntando documentos.

Concedida AJG.

Citado, o clube demandado contestou o feito fazendo referências acerca da parte física da piscina, do funcionamento e das práticas de segurança, asseverando que na tarde dos fatos algum frequentador retirou a grade de proteção da caixa de proteção de forma propositada, haja vista que o encaixe da mesma na borda não permite a sua retirada de forma acidental, muito embora desconheça-se a identidade de quem a retirou. Disse que um funcionário e o presidente do clube foram até o hospital, mas não puderam entrar. Impugnou as alegadas sequelas psicológicas, concluindo não merecer guarida o pedido de danos morais, mormente porque a postura dos pais do menino é incorreta perante o Clube, já que ele é o primeiro suspeito de ter retirado a grade de proteção e deitado-se em cima do ralo. Rogou pela improcedência da ação, juntando documentos.

Replicada a causa.

Realizada audiência, encerrada a instrução e substituídos os debates orais por memoriais, os quais foram apresentados pelas partes.

Conclusos. Relatados. (...)” [sic]

O pedido deduzido na inicial foi julgado procedente nos seguintes termos:

“(...)

Posto isso, forte no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação para CONDENAR a parte ré ao pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sendo que dito valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde a data em que prolatada a sentença e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano a partir da data do evento danoso (10.03.2010), até o efetivo pagamento. Sucumbente, condeno o clube demandado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em prol do procurador da parte autora, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, atenta ao tempo de tramitação da demanda e à complexidade da causa, tudo conforme § 3º do art. 20 do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.” [sic]

Inconformada, a parte autora apela da sentença para buscar, em resumo, a sua reforma quanto ao montante fixado a título de indenização por danos morais, postulando a majoração dessa verba. Após discorrer sobre os fatos litigiosos, as provas produzidas nos autos e os abalos morais experimentados em razão do evento lesivo, o autor refere, em apertada síntese, que não se pode atribuir valor ínfimo a dano devidamente comprovado e cuja extensão é visivelmente grave. Cita doutrina e jurisprudência. Requer, ao final, o recebimento e o provimento da apelação, com a majoração da indenização arbitrada a título de reparação por danos morais (fls. 232/255).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 259/264).

A parte requerida manejou recurso adesivo às fls. 265/271, o qual deixou de ser recebido no juízo de origem por ausência de um dos seus pressupostos de admissibilidade (fl. 273). Irresignado, o réu aviou agravo retido da citada decisão (fls. 275/280), igualmente inadmitido em razão da sua inadequação para a impugnação do pronunciamento hostilizado (fl. 281). Tais decisões restaram mantidas pelo juízo inferior à fl. 285.

Vieram-me os autos conclusos para julgamento.

Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o breve relatório.

VOTOS

Des. Carlos Eduardo Richinitti (RELATOR)

Recebo a apelação interposta, porquanto atendidas as suas condições de admissibilidade.

Sinalo, de antemão, que o juiz sentenciante andou bem ao deixar de receber o recurso adesivo do réu e o agravo retido que este interpôs posteriormente (fls. 273 e 281).

Com efeito, é cediço que o recurso adesivo só é cabível quando o julgamento da causa implicar sucumbência recíproca, nos exatos termos do artigo 500 do Código de Processo Civil. No caso dos autos, todavia, a pretensão autoral foi julgada procedente em toda a sua extensão (fl. 230), circunstância que, por si mesma, elimina a faculdade de que dispõem as partes para aderir ao recurso da outra, porquanto ausente um dos pressupostos de cabimento do recurso adesivo. Nesse mesmo sentido:

AGRAVO. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA CORSAN. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ESGOTO A CÉU ABERTO. BAIRRO PARQUE MARINHA. MAU CHEIRO. CONDIÇÕES INSALUBRES. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. PRECEDENTES. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. SÚMULA Nº 54 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20 DO CPC. 1. A ausência de sucumbência recíproca impede o conhecimento do recurso adesivo. Inteligência do artigo 500 do Código de Processo Civil . (...). AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70054211511, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 15/05/2013) (Grifei)

E a decisão que deixa de receber recurso adesivo atrai, à evidência, a incidência da regra contida no caput do artigo 522, segunda parte, do CPC, desafiando agravo na forma instrumental e não na sua modalidade retida, até porque lhe são aplicáveis as mesmas regras do recurso principal quanto às condições de admissibilidade (artigo 500, parágrafo único, do CPC).

Assim, a opção da requerida pelo agravo retido (fls. 275/280) como meio de impugnação da decisão da fl. 273 (que não recebeu o recurso adesivo) configura erro grosseiro e, por conta disso, permite o não conhecimento da inconformidade pelo próprio juízo de primeira instância, ante a flagrante inadequação da via recursal eleita. A rigor, a questão da admissibilidade desses recursos se acha preclusa na espécie, vez que o juízo de origem manteve os seus pronunciamentos anteriores na manifestação da fl. 285, contra a qual não foi manejado o recurso cabível.

De toda sorte, como houve cadastro de recurso adesivo neste juízo ad quem, estou confirmando as decisões do órgão a quo para não conhecer do recurso adesivo do réu e tampouco do agravo retido por ele interposto às fls. 275/280.

Aproveito para acentuar, ainda, que a menoridade da parte autora cessou antes da subida destes autos à superior instância, como informa o próprio recorrente à fl. 255. Não há, por essa razão, necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação em segundo grau de jurisdição, pois sabido que, em regra, “a partir do momento em que cessar a incapacidade, termina a legitimidade para o MP intervir no processo”. Na seara jurisprudencial, a propósito, a orientação tem sido a mesma, como demonstram precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Ação promovida contra espólio. Herdeiro menor. Caso em que não era de rigor a intervenção do Ministério Público, até porque "Se, no curso do processo e estando este em fase recursal, o menor atinge a maioridade, cabe-lhe defender-se por si mesmo, dispensada a assistência ministerial". 2. Reparação de dano. Segundo o acórdão estadual, "Oferecendo os elementos dos autos certeza da realização do negócio que pretende o apelante negar, tornam-se desprezíveis suas alegações". Matéria de prova (Súmula 7/STJ). 3. Falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 4. Agravo desprovido.

(AgRg no Ag 242.209/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2000, DJ 19/06/2000, p. 145)

AGRAVO INTERNO. ARGUMENTOS JÁ RECHAÇADOS QUANDO DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Intervenção do Ministério Público. Desnecessidade. Caso concreto em que não há a presença de menores na demanda. E o menor impúbere, autor de uma das demandas conexas a esta, atingiu a maioridade no curso do processo, motivo pelo qual o Parquet declinou de intervir no processo. Ausência de prejuízo às partes . (...). AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70048939599, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 31/05/2012) (Grifei)

Feitas essas considerações iniciais, esclareço que o caso concreto versa, em síntese, sobre pretensão de indenização por danos morais causados ao autor em razão de afogamento ocorrido em 10/03/2010 em piscina mantida pelo réu.

Na ocasião, o demandante contava com quatorze de anos de idade e, após mergulhar na piscina da sede campestre do clube demandado, foi sugado pelo respectivo ralo, ficando preso no fundo da piscina por cerca de dois minutos, o que importou no seu desfalecimento. De acordo com a prova carreada aos autos do processo, veio o requerente a ser salvo por dois bombeiros que no clube folgavam naquela oportunidade. Ulteriormente, acabou sendo conduzido em estado comatoso a hospital de Cachoeira do Sul, com internação na Unidade de Tratamento Intensivo (UTI).

Todos os fatos acima descritos são incontroversos nos presentes autos, estando suficientemente confortados pela prova oral e documental produzidas durante a instrução processual (fls. 28/48, 140/141 e 146).

A inconformidade que sobe para reexame deste Tribunal, entretanto, concerne unicamente à adequação do montante arbitrado a título de indenização por danos morais, uma vez que, com a inadmissão do recurso adesivo, é forçoso reconhecer a formação de coisa julgada (parcial) sobre o capítulo da sentença em que ficou assentada a responsabilidade do réu pelos danos imateriais afirmados na exordial.

Assim, em atenção aos limites do efeito devolutivo da apelação, impõe-se tão somente averiguar se a indenização fixada em sentença comporta a majoração pretendida pelo demandante à luz das circunstâncias narradas e documentadas no processo.

E adianto que sua inconformidade prospera.

Como sabido, é adequada a fixação de danos morais conforme o grau de responsabilidade atribuído ao réu, devendo ser igualmente considerada a existência de fatos que porventura agravem a situação exposta. Ademais, leva-se em conta a condição econômica da vítima e do ofensor, o grau de culpa, a extensão do dano, a finalidade da sanção reparatória e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A quantificação fica sujeita, pois, ao método da ponderação, devendo atender aos fins a que se presta – compensação do abalo e atenuação do sofrimento –, sem representar, contudo, enriquecimento sem causa da parte lesada.

No caso em análise, é importante destacar que a responsabilização pelos prejuízos extrapatrimoniais não tem apenas finalidade reparatória, mas também função pedagógico-punitiva, pois busca dissuadir o ofensor a não incorrer em nova falta perante os demais freqüentadores do seu estabelecimento.

Nesse panorama, considero que R$ 15.000,00 (quinze mil reais) não compensam apropriadamente os transtornos psicológicos que o autor experimentou com afogamento que, segundo as evidências dos autos, seria evitável se o réu fizesse a manutenção e a fiscalização das grades protetoras dos ralos das suas piscinas com maior diligência e constância.

Devo consignar, igualmente, que a falta – na ocasião do acidente – de empregados com qualificação específica para realizar a vigilância dos usuários das piscinas e prestar-lhes os primeiros socorros em casos emergenciais representa circunstância agravante da responsabilidade do réu que não pode ser desconsiderada na quantificação do dano.

De fato, evidenciou-se, pelo acervo probatório dos autos, que a falta de grade de proteção do ralo de sucção foi causa peremptória do afogamento do autor na piscina da entidade demandada. Ora, como bem ponderado pelo membro do Ministério Público que atuou em primeiro grau de jurisdição, “se houvesse um número maior de vigilantes, seguranças, certamente a tal grade de proteção do ralo não estaria fora de seu lugar” (fl. 223v). Acrescento – nessa mesma ordem de idéias – que um sistema de controle realmente eficiente na época do evento, organizado com recursos humanos e materiais capazes de propiciar segurança e condições adequadas de banho aos usuários, não colocaria o demandante à mercê do acaso ou da própria sorte para sair vivo do afogamento acontecido no clube recreativo.

Deveras, pode-se concluir, pela prova dos autos, que o óbito por afogamento era muito provável se não fossem, a meu ver, duas circunstâncias decisivas para o salvamento do autor: a) a presença de um amigo que o acompanhava naquela ocasião (Lucas Trindade), que percebeu a prolongada imersão do demandante na água e buscou ajuda imediata de quem estava por perto; e b) a presença de dois bombeiros que, por sorte, estavam de folga no clube e que foram comunicados do ocorrido em tempo suficiente, no que puderam prestar os primeiros socorros ao acidentado com a capacitação técnica própria de suas profissões.

Observa-se, diante disso, que o bem jurídico de maior valor da personalidade do demandante (a sua vida) acabou sendo relegado, em certa medida, à própria ventura durante a prática de atividade que requer elevado nível de segurança por parte de quem a fornece no mercado de consumo. A falta de vigilância por parte do réu, no caso, concorreu terminantemente para a ocorrência do evento lesivo e, por isso, não pode ser olvidada como relevante fator de agravamento da condenação que lhe foi imposta.

Por outro lado, é importante ter em conta, na quantificação do dano, o teor do depoimento pessoal prestado pela parte ofendida perante o juiz da causa. Com efeito, muito embora existam indícios em sentido diverso, observa-se que o próprio autor declarou, com clareza e objetividade, que não restou com quaisquer seqüelas físicas ou mentais em razão do acidente sofrido. Sinalizou, pois, ao julgador a quo, que se recuperou plenamente do infortúnio por que passou, tanto sob o aspecto físico como emocional.

Mas não se pode olvidar, noutro giro, que o requerente, depois do afogamento, foi diagnosticado com quadro psicopatológico em razão do acidente experienciado.

As declarações prestadas em juízo pela profissional responsável pelo acompanhamento psicológico do autor, Dra. Pulcina Souza Dutra, então compromissada como testemunha, confirmam o conteúdo do laudo psicológico de fls. 51/54, no sentido de que o requerente foi acometido por espécie de transtorno de estresse pós-traumático com o afogamento que quase ceifou sua vida. Segundo a signatária do laudo, o trauma em questão “é um tipo de dano emocional que ocorre como resultado de um acontecimento”, pelo que “conduz a um estresse que pode afetar o comportamento e pensamento da pessoa” (fl. 51). Além disso, no caso específico do autor, observou-se “associação do dormir com a morte”, com o comprometimento temporário do seu repouso noturno em virtude de insônia e pesadelos constantes (fl. 52).

Diante desse cenário, não vejo como afastar, por exemplo, uma relação estreita de causa e efeito entre o mau desempenho escolar do requerente (atestado à fl. 49) e o evento lesivo de que foi vítima, ainda que causas outras possam concorrer para tanto (como a sua pubescência, e.g., que normalmente traz consigo alterações comportamentais no ambiente escolar).

Os medicamentos prescritos ao demandante (fls. 55/56), de igual forma, corroboram o quadro depressivo por si desenvolvido após o afogamento nas dependências do réu.

Assim, malgrado o autor tenha declarado a recuperação completa dos problemas emocionais suportados após o evento danoso, as aflições e angústias vivenciadas por si e por sua família, até a afirmada convalescença, devem ser ponderadas pelo julgador na mensuração do prejuízo imaterial objeto de reparação.

Como já dito, merece especial consideração a situação de morte iminente enfrentada pelo autor (menor impúbere à época) durante o afogamento sofrido. Trata-se de incidente que, pelas sensações funestas que caracterizam a demorada falta de ar por submersão (entre as quais se destacam o desespero, o sufoco, a tontura e a conseqüente perda de consciência), comumente traumatiza a vida de muitas das pessoas que conseguem sobreviver a esse tipo de infortúnio, inclusive de forma permanente.

Por conseguinte, há circunstâncias suficientemente comprovadas nos autos que evidenciam a experimentação de transtornos vários que, por sua natureza, interferiram de forma significativa no estado psicológico do autor, ocasionando um desequilíbrio em seu bem-estar que, a meu sentir, impõe a readequação da verba indenizatória estabelecida em sentença.

Por tais razões, considerando as peculiaridades que cingem a presente lide, resolvo majorar a indenização de R$ 15.000,00 para R$ 20.000,00.

A quantia supracitada, segundo entendo, é suficiente para reparar as perturbações emocionais suportadas pelo demandante em razão do grave incidente que vivenciou. Por outro lado, consiste em soma igualmente bastante para punir o infrator pelo ato ilícito cometido e, ao mesmo tempo, prevenir a ocorrência de infortúnios afins, sem que implique, ao mesmo tempo, enriquecimento indevido do ofendido. Cuida-se, ademais, de cifra que respeita a situação financeira da instituição demandada, considerada, por assim dizer, uma entidade de médio porte no ramo em que atua.

No ensejo, ressalto ser irrelevante a atribuição, à causa, do valor de R$ 50.000,00 (fl. 20), pois sabido que a definição, pelo autor, do proveito econômico inicialmente pretendido não vincula o juiz no arbitramento da indenização que venha a reconhecer como devida. Também friso que, com a elevação da verba indenizatória, os honorários de sucumbência – fixados em sentença à razão de 15% sobre o valor da condenação – passam a remunerar adequadamente os serviços desenvolvidos pela procuradora do autor no curso do processo.

Finalmente, é válido recordar que, no sistema de persuasão racional adotado no processo civil brasileiro, o juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, bastando menção às regras e fundamentos jurídicos que levaram à decisão de uma ou outra forma. Assim, dou por devidamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais, legais e infralegais suscitados pelas partes no curso do processo, a fim de evitar a oposição de aclaratórios com intuito prequestionador.

Registro, por entender oportuno, que eventual oposição de embargos declaratórios com propósito exclusivo de prequestionamento será considerada protelatória, na forma do artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, voto no sentido de:

a) confirmar a decisão singular da fl. 273 para não conhecer do recurso adesivo;

b) dar provimento à apelação, a fim de majorar a indenização por danos morais para o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), monetariamente corrigidos pelo IGP-M a contar da presente data (frente ao novo arbitramento da verba indenizatória), nos termos da Súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça.

É como voto.

Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Eugênio Facchini Neto - De acordo com o (a) Relator (a).

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70064853518, Comarca de Cachoeira do Sul: "NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: RITA DE CASSIA MüLLER

� Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...) (Grifei)

� Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

� JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 311-312.

� A incidência do CDC na apuração da responsabilidade civil de clubes sociais e recreativos já foi reconhecida por esta Corte, como indica o seguinte precedente: Apelação Cível Nº 70036288066, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 11/08/2011.