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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Ação Direta de Inconstitucionalidade : ADI 70042186015 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

ADI_70042186015_RS_1349130927496.doc
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AW/CRSJ

Nº 70042186015

2011/Cível

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SUBSÍDIO DE VEREADORES. FIXAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. TETO CONSTITUCIONAL. AJUDA DE CUSTO. RESOLUÇÕES DA MESA DA CÂMARA. Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei municipal. Competência. Tribunal de Justiça. Art. 95, XII, d, Constituição Estadual. Normas da CF de reprodução obrigatória. Princípio da simetria. Incidência do art. 11, Constituição Estadual. Precedentes. Preliminares rejeitadas. Pretensão de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal que fixou o subsídio dos Vereadores de Porto Alegre, ajuda de custo mensal para o Presidente e ajudas de custo anuais para os Vereadores. Princípio da anterioridade. Art. 11, CERGS. Processo legislativo concluído na Câmara Municipal antes das eleições. Inconstitucionalidade afastada.SUBSÍDIOS E AJUDA DE CUSTO. PERCEPÇÃO AO INÍCIO E FINAL DA LEGISLATURA. ARTIGOS 8º e 11, CE/89. ART. 39, § 4º, CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE. Viola os arts. 8º e 11 da Constituição Estadual o art. da Lei nº 10.560, de 20 de outubro de 2008, que concede aos vereadores do Município de Porto Alegre, ajuda de custo de valor igual ao do subsídio mensal a ser paga no início e no término da sessão legislativa anual, por ausência de causa jurídica própria e por se confundir com o subsídio decorrente da atividade parlamentar.

REJEITADAS AS PRELIMINARES E EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM RELAÇÃO ÀS RESOLUÇÕES 433/2010 E 434/2011, JULGARAM PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

Ação Direta de Inconstitucionalidade

Órgão Especial

Nº 70042186015

Comarca de Porto Alegre

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

PROPONENTE

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE

REQUERIDO

CÂMARA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE

REQUERIDO

PROCURADOR-GERAL DO ESTADO

INTERESSADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em repelir as preliminares e extinguir o processo, sem resolução de mérito, em relação às Resoluções nºs 433/2010 E 434/2011, da Mesa da Câmara de Vereadores, e, por maioria, em julgar parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, vencidos em parte os Desembargadores Carlos Rafael dos Santos Júnior (Relator), Alexandre Mussoi Moreira (Revisor), André Luiz Planella Villarinho, Carlos Cini Marchionatti, Glênio José Wasserstein Hekman, Gaspar Marques Batista, Sylvio Baptista Neto e Marco Aurélio Heinz. Redator para o acórdão o Desembargador Arno Werlang

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os eminentes Senhores DESEMBARGADORES GUINTHER SPODE (PRESIDENTE), DANÚBIO EDON FRANCO, MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, GASPAR MARQUES BATISTA, ARNO WERLANG, MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA, NEWTON BRASIL LEÃO, SYLVIO BAPTISTA NETO, RUI PORTANOVA, JAIME PITERMAN, LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, MARCO AURÉLIO HEINZ, LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO, ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA, ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, CARLOS CINI MARCHIONATTI, CLÁUDIO BALDINO MACIEL, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN, TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS, ISABEL DIAS ALMEIDA E EDUARDO UHLEIN.

Porto Alegre, 18 de junho de 2012.

DES. CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR,

Relator, vencido em parte, aposentado.

DES. ARNO WERLANG,

Redator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior (RELATOR)

Trata-se de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ajuizada pelo Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, visando se declare inconstitucional a Lei Municipal nº 10.560/2008, do Município de Porto Alegre, bem como as Resoluções de Mesa nº 433/2010 e nº 434/2011, ambas da Câmara Municipal de Vereadores de Porto Alegre.

Sustenta a instituição autora que a discutida norma padece de inconstitucionalidade formal, porquanto não observado o princípio da anterioridade, no que respeita à necessidade dos subsídios serem fixados a cada legislatura para vigorar na subsequente e antes da realização do pleito eleitoral para os respectivos cargos. Diz que, não obstante o atendimento do primeiro requisito (o subsídio foi fixado na legislatura de 2005/2008 para vigorar a contar de 1º de janeiro de 2009), o segundo requisito não restou atendido, pois a lei só foi sancionada e publicada após a realização das eleições municipais de 2008. A respeito, colaciona precedentes jurisprudenciais.

Além disso, alega que a lei impugnada também padece de vício material, por acrescentar aos subsídios dos vereadores ajuda de custo, tanto para o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, como para cada Vereador, valores que, por integrarem o subsídio mensal, extrapolam o teto constitucional, em afronta ao previsto no art. 29, VI, f, da Constituição Federal e no art. 8º, caput, da Constituição Estadual. Aponta, a respeito, a inconstitucionalidade nos artigos e da Lei Municipal nº 10.560/2008.

Finalmente, refere que a Resolução de Mesa nº 434, de 24 de março de 2011, contém vício de inconstitucionalidade, por alterar o valor dos subsídios dos Vereadores dentro da mesma legislatura, afrontando, por isso, o disposto nos artigos 8º, caput, e 11, da Constituição Estadual, também por inobservância do princípio da anterioridade. Requer, por essas razões, a procedência da ação.

Juntou documentos.

Recebida a inicial (fls. 50/51), foram notificados o Sr. Prefeito Municipal e o Presidente da Câmara de Vereadores, que ofereceram as informações de fls. 61/91 e 116/127.

A Câmara Municipal de Vereadores, em suas informações, arguiu a impossibilidade jurídica do pedido, pois, se a lei ora impugnada viola a regra da legislatura ou extrapola o teto remuneratório previsto no inciso IV, alínea f, do art. 29 da CF, não existiria inconstitucionalidade em face da Constituição Estadual, mostrando-se inadequada a via eleita. O pedido seria juridicamente impossível também porque o art. 11 da Constituição Estadual, além de inconstitucional, é norma revogada. Discutiu acerca das possíveis consequências da declaração da inconstitucionalidade da lei que fixa a remuneração dos vereadores. No mérito, defendeu a conformidade da lei ora impugnada com a Constituição Federal, uma vez que editada no ano de 2008 para vigorar na legislatura de 2009/2012. Afirmou que a previsão de ajuda de custo, na lei municipal, se dá nos mesmos moldes da lei estadual. Aduziu que a Resolução nº 433/10 apenas atualizou monetariamente o valor dos subsídios.

O Sr. Prefeito Municipal também arguiu a impossibilidade jurídica do pedido, haja vista estar-se pretendendo o controle abstrato de constitucionalidade em face da Constituição Federal pelo Tribunal de Justiça. No mérito, afirmou que a legislação discutida não viola a Constituição, pois fixou os subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores em legislatura anterior à atual, tendo seu processo legislativo concluído antes do pleito daquele ano. Em outras palavras, a anterioridade preconizada pela CF restou atendida, já que houve a votação pela Câmara de Vereadores antes das eleições de primeiro turno; e sanção pelo chefe do Poder Executivo antes da eleição do segundo turno. Tocante à fixação de ajuda de custo mensal, afirmou não haver violação ao limite de valor dos subsídios dos vereadores. No que diz com a Resolução de Mesa nº 433/2010, aduziu que houve apenas a adequação do subsídio pago a cada vereador aos valores previstos para os deputados estaduais, mantendo-se, pois, a proporcionalidade proposta pela CF. Por fim, quanto à Resolução de Mesa nº 434/2011, alegou tratar da atualização monetária dos subsídios dos vereadores, com reposição das perdas inflacionárias. Alternativamente, para o caso de declaração de inconstitucionalidade, pediu a modulação dos efeitos da decisão.

O Dr. Procurador-Geral do Estado, citado, ofertou manifestação pela improcedência da demanda e pela manutenção da ordem jurídica local (fls. 153/163).

O Ministério Público emitiu a Manifestação Final das fls. 165//174, pugnando pela procedência da ação.

A Câmara Municipal de Vereadores, na petição das fls. 178/180, noticiou a revogação das Resoluções de Mesa nº 434/2011 e 433/2011, e pediu que fosse reconhecida a perda de objeto parcial desta demanda.

Sobreveio nova manifestação do Ministério Público, sustentando a perda parcial de objeto da presente ação (fls. 194/199).

Os autos vieram-me conclusos por redistribuição (fl. 47) e vêm à pauta de julgamento.

Incluído em pauta de julgamento, ao final do ano passado, em regime de discussão, pediu vista o eminente Desembargador Alexandre Mussoi Moreira, hoje retornando então à pauta.

É o relatório.

EM REGIME DE DISCUSSÃO

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA – Senhor Presidente, conforme muito bem relatada aqui essa nuança pelo Des. Carlos Rafael, irei pedir vista, nos termos que foram referidos pelo Relator.

DES. ARNO WERLANG - Senhor Presidente, impõe que se considere também o fato do Ministério Público haver alterado em parte o pedido.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Parece-me que o Ministério Público deixou claro que desistia de uma parte do pedido. Então, nós devemos levar em consideração isso.

Questiono se todos estão de acordo em que o resultado do julgamento por ora fique no sentido de, em regime de discussão, pedir vista o Des. Mussoi.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70042186015, de Porto Alegre – “EM REGIME DE DISCUSSÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA.”

VOTOS

Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior (RELATOR)

Como se viu do relatório, trata-se de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ajuizada pelo Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, visando se declare inconstitucional a Lei Municipal nº 10.560/2008 (fl. 32), que “fixa o subsídio mensal dos Vereadores de Porto Alegre e a ajuda de custo da Presidência e dos Vereadores da Câmara Municipal para a XV Legislatura, período de 1º de janeiro de 2009 a 31 de dezembro de 2012”, bem como das Resoluções de Mesa nº 433/2010 e nº 434/2011 (fls. 39 e 42-3), ambas da Câmara Municipal de Vereadores de Porto Alegre, que, respectivamente, “define os subsídios dos Vereadores de Porto Alegre, nos termos do estabelecido no art. da Lei Municipal nº 10.560/2008” e “altera a Resolução de Mesa nº 433, de 23 de dezembro de 2010, reajustando o subsídio mensal dos Vereadores do Município de Porto Alegre em 20,72% (...), com base na variação dos índices inflacionários medidos pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA”.

PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

A preliminar merece rejeição.

Com efeito, o art. 95, XII, letra d, da Constituição Estadual estabelece ser este Tribunal competente para processar e julgar: “ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual perante esta constituição, e de municipal perante esta”.

Evidentemente esta competência se dá em seus exatos termos, acrescida, contudo, do conhecimento de inconstitucionalidades frente a normas da Constituição Federal ditas de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados.

Quanto à alegação de impossibilidade jurídica do pedido pela não recepção do art. 11 da Constituição Estadual pela Constituição Federal, também não vinga.

Isso porque a Emenda Constitucional nº 26, de 2000, que deu a atual redação ao inciso VI do artigo 29 da Carta Magna, em nada afastou a norma do artigo 11 da Constituição Estadual. Não há, com a devida vênia, qualquer dissintonia entre uma e outra, ao contrário, se completam.

Por outro lado, este mesmo Órgão Especial tem admitido e julgado inúmeras Ações de Inconstitucionalidade com base nestes dispositivos legais, jamais acolhendo arguição deste quilate, do que são exemplo os julgados mencionados pelo eminente Procurador-Geral de Justiça em exercício, em sua Manifestação Final, que transcrevo abaixo.

E todos recentes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE ENCRUZILHADA DO SUL. LEIS Nº 2.309/2005, 2.310/2005, 2.498/2006, 2.724/2008, 2.725/2008, OS ARTIGOS E , DA LEI 2.497/2006, OS ARTIGOS E , DA LEI 2.596/2007, E O ARTIGO DA LEI 2.597/2007. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMBINADO COM OS ARTS. 8º, 10 E 33, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A iniciativa das leis que dispõem sobre a revisão geral anual dos servidores é de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo do Município. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ARTIGO 29, INCISO VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ARTIGO 11, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. É vedada a concessão de aumento aos vereadores, prefeito e vice-prefeito do município na mesma legislatura em que o benefício haverá de ser concretizado. JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70034002436, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 26/07/2010).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE CASCA. LEI MUNICIPAL Nº 2.171, DE 15.12.2008, QUE FIXA OS SUBSÍDIOS DOS SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE, INSERTO NA REGRA DO ART. 11 DA CE/89. LEI EDITADA APÓS AS ELEIÇÕES MUNICIPAIS, COM VIGÊNCIA PARA A LEGISLATURA SUBSEQÜENTE. REQUISITO TEMPORAL ESPECÍFICO QUE NÃO ALCANÇA A FIXAÇÃO DOS SUBSÍDIOS DOS SECRETÁRIOS MUNICIPAIS, SENÃO QUE APENAS A DO PREFEITO, VICE-PREFEITO E VEREADORES. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL OU SUBSTANCIAL INOCORRENTE. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂMIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70033705013, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 22/03/2010).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE ALTO FELIZ. LEIS MUNICIPAIS Nº 742 E 743/2008, QUE FIXAM OS SUBSÍDIOS DOS PREFEITOS, VICES-PREFEITOS, VEREADORES E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. PRÍNCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REGRA DO ART. 11 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. LEI EDITADA APÓS AS ELEIÇÕES MUNICIPAIS DE 3 DE OUTUBRO DE 2008. VIGÊNCIA PARA A LEGISLATURA SUBSEQÜENTE. VEDAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA A FIXAÇÃO DOS SUBSÍDIOS DOS SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70028434447, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 08/06/2009).

Nessa ótica, rejeita-se a preliminar arguida tanto pelo Sr. Prefeito Municipal quanto pela Câmara Municipal.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

No ponto, parece não ter havido efetiva afronta, neste caso, ao princípio da anterioridade previsto nos artigos 29, incisos V e VI, da Constituição Federal, ou 11 da Constituição Estadual. (Art. 11 - A remuneração do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores será fixada pela Câmara Municipal, em cada legislatura para a subseqüente, em data anterior à realização das eleições para os respectivos cargos, observado o que dispõe a Constituição Federal).

De fato, da interpretação rigorosa – até mesmo poderia dizer literal – do dispositivo constitucional estadual, parece se revelar a nítida visão do constituinte no sentido de que a exigência da norma diz respeito ao final da tramitação do projeto de lei que fixa a remuneração do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores. E nada mais.

É verdade que o artigo 29, incisos V e VI, da Constituição Federal, distingue a situação dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e Secretários Municipais – leia-se, membros do Poder Executivo – dos membros do legislativo. A estes, a Constituição Federal exige, segundo penso, projeto de lei. Àqueles, apenas fixação dos subsídios pela Câmara de Vereadores exclusivamente.

Todavia, o artigo 11 da Constituição Estadual, ao dispor sobre o princípio da anterioridade, estabeleceu em um mesmo dispositivo – e de alcance e consequências, em tese, distintas – idênticos parâmetros para uns e outros.

De qualquer sorte, no caso concreto, o processo legislativo que incumbia à Câmara Municipal já estava concluído antes das eleições de 05/10/2008.

Isso decorre da circunstância de que a Câmara de Vereadores efetivamente aprovou o projeto de lei que dispunha sobre o subsídio mensal dos Vereadores em sessão de 29/09/2008 (fl.114), antes, portanto, do pleito municipal de 05/10/2008.

Em seguida houve a remessa do projeto ao executivo, para sanção e publicação, antes, ainda, das eleições municipais, que, como se referiu acima, ocorreram em 05/10/2008.

A sanção da Lei pelo Executivo após às eleições, por não ser ato da Câmara, não viola o princípio da anterioridade, na visão do signatário.

Nessas circunstâncias, penso que, neste ponto, não tenha razão do proponente, não ocorrendo a violação ao princípio da anterioridade na fixação do subsídio mensal dos Vereadores do Município de Porto Alegre.

ART. , LEI Nº 10.560/2008.

No que seria o mérito desta Ação Direta de Inconstitucionalidade, principio pelo exame da gratificação mensal do Presidente da Câmara de Vereadores de Porto Alegre, fixada em 25% do respectivo subsídio, cuja mácula, nos termos da argumentação trazida pelo eminente Dr. Procurador Geral da Justiça se situaria na violação do teto constitucional.

De fato, neste ponto, segundo temos decidido, não há qualquer vício de inconstitucionalidade no estabelecimento desta verba de representação, em tudo e por tudo similar àquela que percebem os integrantes das administrações dos tribunais, do Ministério Público, do Executivo, enfim, de qualquer dos poderes.

Contudo, esta verba de representação encontra limite no denominado teto constitucional, no caso dos Vereadores de Porto Alegre, estabelecido pelo artigo 29, inciso VI, alínea f, da Constituição Federal, no limite de setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados Estaduais.

Aqui há de se fazer uma breve digressão para – comparando-se os iguais entre si – adotar como patamar máximo da verba de representação a ser percebida pelo Presidente da Câmara de Vereadores de Porto Alegre, aquele percentual fixado pela Colenda Assembléia Legislativa para o seu Presidente.

E na Assembléia Legislativa do Estado, a verba de representação da presidência está fixada em 50% do subsídio dos Deputados Estaduais.

Vale dizer, com a vênia devida, que o valor do subsídio do Presidente da Câmara de Vereadores de Porto Alegre, acrescido da verba de representação de 25% prevista no artigo da Lei nº 10.560/2008, não alcança setenta e cinco por cento (75%) do subsídio do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado (art. 1º, parágrafo único, Lei Estadual nº 11.894/03), também acrescido de sua verba de representação, que é de 50% do respectivo subsídio.

Aliás, penso que este raciocínio já tenha sido adotado por este Órgão Especial – salvo equívoco de interpretação – no julgamento da ADI 70032570905, da relatoria do eminente Desembargador Armínio José Abreu Lima da Rosa, assim ementado:

CONSTITUCIONAL. PRESIDÊNCIA DE CÂMARA DE VEREADORES E GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. SUBSÍDIOS (art. 29, VI, D, cf/88) E TETO REMUNERATÓRIO (art. 37, XI, CF/88). DISTINÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.

Não se apresenta inconstitucional a gratificação de representação, quanto à Presidência de Câmara de Vereadores, uma vez feita a distinção entre subsídio e teto remuneratório, ausente inconstitucionalidade na sua percepção, mas submissa à bitola decorrente deste último.

No caso, tratando-se de Município com mais de cem mil habitantes, os subsídios possíveis aos Vereadores estão definidos em o art. 29, VI, d, CF/88, enquanto o teto remuneratório decorre do previsto em o art. 37, XI, CF/88.

SUBSÍDIOS E AJUDA DE CUSTO. PERCEPÇÃO AO INÍCIO E FINAL DA LEGISLATURA. ARTIGOS 8º e 11, CE/89. ART. 39, § 4º, CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE.

Não justificada a razão de ser da suposta ajuda de custo, imbricando-se ela, como prevista na Lei Municipal nº 6.529/08, art. , como algo decorrente da própria atividade parlamentar, não apresenta causa jurídica própria, sendo, antes, efetivo subsídio, em atrito ao previsto em os artigos 8º e 11, CE/89, naquilo em que incorporam o art. 39, § 4º, CF/88.

DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO. QUANTUM REMUNERATÓRIO E COMPARECIMENTO ÀS SESSÕES. CONFIGURAÇÃO COMO PRÊMIO À ASSIDUIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE.

Além de contrariar os artigos 8º e 11, CE/89, naquilo em que incorpora o princípio do art. 39, § 4º, CF/88, o art. 4º da Lei nº 6.529/08, Município de Rio Grande, tomando como definição do quantum remuneratório o comparecimento às sessões, independentemente de justificadas as faltas, mais se afigura como premiação à assiduidade, ao que se acresce a infringência à vedação de anexos remuneratórios desnaturadores da razão de ser dos subsídios.

SUBSÍDIOS DE VEREADORES, PREFEITO E VICE-PREFEITO. REAJUSTE AUTOMÁTICO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 8º E 11, CE/89. ART. 37, XIII, CF/88.

Não se afigura constitucional a vinculação dos reajustes dos subsídios dos Vereadores em relação aos dos Deputados Estaduais e, por maiores razões, os do Prefeito e Vice-Prefeito aos daqueles, sem qualquer consideração quanto ao estabelecido em o art. 11, CE/89, não fosse a ofensa ao que dimana do art. 8º da Carta Gaúcha, no que recepcionou o art. 37, XIII, CF/88. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70032570905, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 02/05/2011).

Nessa linha, não está violado o teto remuneratório, razão pela qual, no ponto, penso que não haja qualquer vício no dispositivo legal impugnado.

ART. , LEI Nº 10.560/08.

O segundo objeto desta Ação Direta de Inconstitucionalidade, diz com a denominada ajuda de custo aos edis municipais, no valor de um subsídio mensal, a ser paga, uma no início, e outra no final da sessão legislativa anual.

Segundo sustenta o Dr. Procurador Geral da Justiça, esta ajuda de custo, não obstante a lei a diga de natureza indenizatória das despesas que o vereador mantém com o exercício do mandato, por não estar vinculada à demonstração de quaisquer despesas ou prestação de contas, possui natureza remuneratória.

Com isso, considerando que a remuneração dos vereadores deve obedecer aos limites constitucionais, seria inconstitucional.

Peço vênia, todavia, para sustentar também sua constitucionalidade. E isso não obstante já tenhamos , em vezes anteriores, reconhecido o vício da inconstitucionalidade em dispositivos desta natureza.

Ocorre que o limite estabelecido pela Constituição Federal para a remuneração dos membros dos poderes legislativos municipais, ao que parece, considerado o município de Porto Alegre, como previsto no artigo 29, VI, alínea f, da Carta Magna, não resulta extrapolado.

Com efeito, se esta ajuda de custo se considerar de natureza indenizatória, como assenta a lei expressamente, por suposto não integra o subsídio. E não integrando o subsídio dos vereadores, não há necessidade de observação do teto estabelecido pelo dispositivo.

Por outro lado, caso se a veja como de natureza remuneratória, e por isso integrante dos próprios subsídios, assim alcançada pelo teto constitucional, forçosamente se terá de também assim considerar a mesma ajuda de custo paga aos Deputados Estaduais como integrante do subsídio daqueles.

Ora, como a limitação de que aqui se trata tem por parâmetro máximo exatamente setenta e cinco por cento dos subsídios dos Deputados Estaduais (art. 29, VI, f, CF), por força da conclusão de constituir verba remuneratória, igualmente se haveria de considerá-la para o alargamento do deste parâmetro máximo.

E a consequência é de que, alargado o teto – pela inclusão das ajudas de custo dos Deputados Estaduais – não haveria violação deste parâmetro pela idêntica inclusão da ajuda de custo dos Vereadores da Capital.

Por outro lado, com a vênia devida, não vejo aqui qualquer outra norma constitucional limitadora que incida no caso concreto, a ponto de gerar o vício da inconstitucionalidade pretendido.

Com efeito, na petição inicial desta ação, o Dr. Procurador Geral da Justiça não refere qualquer outro limitador, não obstante mencione que há vedação constitucional a respeito.

Demais disso, não vejo igualmente violação ao disposto nos artigos 37, inciso XI, e 39, § 4º, da Constituição Federal que tratam igualmente do árido tema dos subsídios e da remuneração dos agentes públicos e sua limitação. E isso não obstante sejam normas constitucionais ditas de reprodução obrigatória na Constituição Estadual, e por isso passíveis de incidência no âmbito estreito do exame da constitucionalidade de lei municipal por este Tribunal de Justiça.

Em face de todo o exposto, repilo as preliminares, extingo o processo sem resolução de mérito em relação às resoluções, e julgo improcedente esta ação direta de inconstitucionalidade.

PEDIDO DE VISTA

DES. ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA – Pedi vista, mas o Relator fez a gentileza de retomar o processo e exarou novo voto, como ouvimos agora.

Estou de acordo.

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Em 02 de maio de 2011, este Órgão Especial, no julgamento da ADI 70032570905, Rel. o Em. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 6.529, de 2008, do Município de Rio Grande, que assegurava aos Vereadores ajuda de custo anual correspondente ao valor de dois subsídios, em acórdão assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. PRESIDÊNCIA DE CÂMARA DE VEREADORES E GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. SUBSÍDIOS (art. 29, VI, D, cf/88) E TETO REMUNERATÓRIO (art. 37, XI, CF/88). DISTINÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.

Não se apresenta inconstitucional a gratificação de representação, quanto à Presidência de Câmara de Vereadores, uma vez feita a distinção entre subsídio e teto remuneratório, ausente inconstitucionalidade na sua percepção, mas submissa à bitola decorrente deste último.

No caso, tratando-se de Município com mais de cem mil habitantes, os subsídios possíveis aos Vereadores estão definidos em o art. 29, VI, d, CF/88, enquanto o teto remuneratório decorre do previsto em o art. 37, XI, CF/88.

SUBSÍDIOS E AJUDA DE CUSTO. PERCEPÇÃO AO INÍCIO E FINAL DA LEGISLATURA. ARTIGOS 8º e 11, CE/89. ART. 39, § 4º, CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE.

Não justificada a razão de ser da suposta ajuda de custo, imbricando-se ela, como prevista na Lei Municipal nº 6.529/08, art. , como algo decorrente da própria atividade parlamentar, não apresenta causa jurídica própria, sendo, antes, efetivo subsídio, em atrito ao previsto em os artigos 8º e 11, CE/89, naquilo em que incorporam o art. 39, § 4º, CF/88.

DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO. QUANTUM REMUNERATÓRIO E COMPARECIMENTO ÀS SESSÕES. CONFIGURAÇÃO COMO PRÊMIO À ASSIDUIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE.

Além de contrariar os artigos 8º e 11, CE/89, naquilo em que incorpora o princípio do art. 39, § 4º, CF/88, o art. 4º da Lei nº 6.529/08, Município de Rio Grande, tomando como definição do quantum remuneratório o comparecimento às sessões, independentemente de justificadas as faltas, mais se afigura como premiação à assiduidade, ao que se acresce a infringência à vedação de anexos remuneratórios desnaturadores da razão de ser dos subsídios.

SUBSÍDIOS DE VEREADORES, PREFEITO E VICE-PREFEITO. REAJUSTE AUTOMÁTICO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 8º E 11, CE/89. ART. 37, XIII, CF/88.

Não se afigura constitucional a vinculação dos reajustes dos subsídios dos Vereadores em relação aos dos Deputados Estaduais e, por maiores razões, os do Prefeito e Vice-Prefeito aos daqueles, sem qualquer consideração quanto ao estabelecido em o art. 11, CE/89, não fosse a ofensa ao que dimana do art. 8º da Carta Gaúcha, no que recepcionou o art. 37, XIII, CF/88”.

Entendeu este Órgão Especial, naquele julgamento,

“Segundo tema diz com a verba prevista no art. , Lei Municipal nº 6.529/08, qual seja, ao início e final de cada legislatura, valor igual ao subsídio mensal (no caso, R$ 5.782,38), destacando-se não definir a lei qual seria sua natureza, mas a referência feita à Lei Estadual nº 11.894/03 e seu art. , permite compreender-se ter o legislador municipal transposto para o seu âmbito a ajuda de custo concedida aos Deputados Estaduais.

Assim dispõe o citado dispositivo:

“Art. 3º - No início e final de cada sessão legislativa o Vereador fará jus ao valor de R$ 5.782,38 (cinco mil, oitocentos e oitenta e dois reais e trinta e oito centavos), correspondente a 50% dos ganhos dos Deputados Estaduais, como previsto no art. 2º da Lei Estadual nº 11.894, de 14 de fevereiro de 2003, com as alterações da nº 12.739, de 03 de julho de 2007.”

Sustentam informações corresponder a ajuda de custo a verba de natureza indenizatória, destinando-se a ressarcir o Vereador das despesas realizadas em decorrência dos encargos da atividade parlamentar, não a desnaturando o seu pagamento de modo permanente, assim como a desnecessidade de dispensar prestação de contas ou, ainda, a inexistência de expressa previsão constitucional.

Invoca-se análise realizada pelo Tribunal de Contas do Estado, Consulta nº 0383-02.00/09-2, e a conclusão de não integrar ela os subsídios dos Deputados Estaduais, o que caberia transportar para os Vereadores.

Com a máxima vênia, o argumento implica aceitar-se ajuda de custo inerente à própria atividade parlamentar. Ora, isso é remunerar e não indenizar, uma vez ausente toda e qualquer explicitação quanto às despesas que estariam sendo por ela abrangidas.

Daí a sua inconstitucionalidade.

É bom destacar não se confundir esta ajuda de custo com o décimo terceiro subsídio, disciplinado pelo art. 4º da referida lei, embora não tenha ela utilizado a expressão.

Entretanto, indisputavelmente, o art. 4º da questionada lei municipal tratou da gratificação natalina dos Vereadores, tal qual expressamente reconhecido nas informações da Câmara.

Oportuno transcrever este outro artigo:

Art. 4º - No mês de dezembro, os Vereadores farão jus à importância correspondente a um subsídio, proporcional ao efetivo comparecimento dos Vereadores às sessões realizadas até 30 de novembro, como previsto no art. 3 º da Lei Estadual nº 11.894, de 14 de fevereiro de 2003, com as alterações da nº 12.739, de 03 de julho de 2007.”

Ou seja, ao argumento de regrar-se gratificação natalina aos edis, criou-se efetivo prêmio de assiduidade.

Com efeito, a gratificação natalina, ou décimo terceiro salário, desde sua instituição, pela Lei nº 4.090/62, seu regramento no Decreto nº 57.155/65, alteração pela Lei nº 4.749/65, com o tratamento, no que diz com os servidores públicos federais, no artigo 63, Lei nº 8.112/90 e, quanto aos estaduais, artigo 104, § 1º, Lei Complementar Estadual nº 10.098/94, corresponde a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.

Sem falar em que o art. , VIII, CF/88, define o décimo terceiro salário com base na remuneração integral.

Entretanto, o art. da Lei Municipal nº 6.529/08 estabelece importância a ser paga em dezembro, proporcional ao comparecimento dos Vereadores às sessões realizadas até 30 de novembro.

Não se resumindo a atividade parlamentar apenas àquela desempenhada quando das sessões, e não excluindo a lei objeto da presente ADI as faltas justificadas, antes se está diante de uma efetiva premiação à assiduidade do que, em termos puros, décimo terceiro salário”.

No caso, cuida-se de verba denominada de ajuda de custo de natureza, proporcional ao comparecimento do Vereador às sessões plenárias e reuniões de Comissões Permanentes, conforme lê-se do artigo 3º, que remete, expressamente, ao art. 227-A e art. 227-D do Regimento da Câmara Municipal, verbis:

“Art. 3º O Vereador perceberá ajuda de custo de valor igual ao do subsídio mensal, a ser paga no início e no término da sessão legislativa anual, conforme o disposto nos arts. 227-A a 227-D da Resolução nº 1.178, de 16 de julho de 1992 – Regimento da Câmara Municipal de Porto Alegre –, e alterações posteriores”.

Eis o teor dos referidos dispositivos regimentais:

Art. 227-A. Ajuda de Custo dos Vereadores, de valor igual ao do subsídio mensal, é importância de natureza indenizatória, devendo ser paga ao Vereador em duas oportunidades da sessão legislativa anual:

I – a primeira, em 15 de fevereiro, antecipada com a finalidade de custear despesas referentes ao exercício do mandato na primeira metade da Sessão Legislativa;

· Redação dada pela Res. 2098, de 02.01.08.

II – a segunda, em 15 de dezembro, com a finalidade de ressarcimento de despesas referentes ao exercício do mandato na segunda metade da Sessão Legislativa.

· Redação dada pela Res. 2098, de 02.01.08.

Art. 227-B. O Vereador perceberá a Ajuda de Custo referente à Sessão Legislativa anual em valor proporcional ao seu comparecimento às sessões plenárias e reuniões de Comissões Permanentes do período, cabendo-lhe a integralidade pecuniária da mesma somente se suas eventuais faltas no período mencionado situarem-se nas condições e nos limites do art. 227, parágrafo único, deste Regimento.

· Redação dada pela Res. 2098, de 02.01.08.

§ 1º. Na hipótese de ocorrência de faltas não-justificadas, a proporcionalidade referida neste artigo será calculada a partir da consideração de cada oportunidade de pagamento e do correspondente período da sessão legislativa a que se refere, conforme estabelecido nos incisos do artigo anterior.

§ 2º. As compensações pecuniárias decorrentes do cálculo de proporcionalidade serão feitas através de pagamentos a menor quando do término da sessão legislativa anual, nos termos do previsto no inciso II do art. 227-A, podendo, se impossível realizá-las na oportunidade, efetuá-las no pagamento referente ao início da sessão legislativa do ano subseqüente.

§ 3º. O Vereador que, em licença para tratar de interesse particular, nos termos do art. 218, inciso VII, não comparecer a 1/3 (um terço) das sessões plenárias da sessão legislativa, perderá o direito de perceber a Ajuda de Custo do final da sessão legislativa.

§ 4º. O suplente de Vereador tem direito à Ajuda de Custo proporcional ao número de dias em que esteve no exercício da vereança durante a sessão legislativa.

Art. 227-C. REVOGADO.

Art. 227-D. O Presidente da Câmara Municipal de Porto Alegre percebe a Ajuda de Custo estabelecida nesta Resolução, independentemente da Ajuda de Custo da Presidência, que recebe mensalmente nos termos da Lei municipal que fixa os subsídios dos Vereadores.

Muito embora declare sua natureza indenizatória, o Regimento Interno sujeita seu pagamento ao cumprimento de duas funções de parlamentar. Trata-se, então, de prêmio ou gratificação assiduidade a que se referiu o Em. Relator da ADI acima referida.

Neste quadro, somente se pode reputar constitucional o pagamento de mais um subsídio, ainda que denominado de ajuda de custo, a par dos doze anuais, a título de 13º salário, nos termos do disposto no artigo , inciso VIII, da Constituição da República.

Todavia, o 14º subsídio, ainda que chamado de ajuda de custo, afigura-se inconstitucional. Com efeito, pelo cumprimento de suas funções já recebe o Vereador o subsídio mensal e não pode a lei decompor a remuneração para introduzir outras parcelas, já que todas devem ser abrangidas pelo subsídio.

Anteriormente, já assentei que:

A Emenda Constitucional nº 19/1998 inovou no sistema remuneratório dos agentes públicos ao instituir o subsídio, no artigo 39, § 4º, da Constituição da República, verbis:

“O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única , vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.

Trata-se de dispositivo que disciplina a fixação da remuneração dos aludidos agentes públicos. Exige a norma constitucional que a remuneração corresponda a uma única parcela sem qualquer acréscimo, tais como gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação. Deve, portanto, o subsídio ser uma expressão numérica invariável. Em outras palavras, o subsídio não pode ser composto por uma parcela fixa e outra variável, como ocorre com os vencimentos.

Seu valor, portanto, não depende de qualquer cálculo aritmético, o que torna ainda mais transparente o valor da remuneração desses agentes públicos.

Cumpre, então, saber se a noção constitucional de subsídio contém em si a vedação do pagamento do 13º subsídio e do subsídio relativo às férias acrescido de um terço.

O exame desta questão exige a interpretação dos artigos 39, § 4º, e 38, § 3º, da Constituição da República.

Da leitura do artigo 39, § 4º, da Constituição da República, constata-se que ele apenas limitou a remuneração dos agentes nele mencionados pelo exercício das suas respectivas funções por meio de uma única parcela. Nada dispôs a Constituição da República acerca da sua periodicidade, sobre o número de subsídios por ano nem sobre a remuneração correspondente às férias, não se confundindo o critério eleito para a determinação do valor do subsídio, ou seja, a exigência de parcela única, com a sua periodicidade, com o número anual de subsídios nem com o valor dos subsídios referente às férias.

Dizer que o subsídio corresponde a uma única parcela não significa, portanto, em absoluto, que são devidas apenas 12 parcelas anuais do valor do subsídio nem que o subsídio correspondente às férias não pode ser acrescido de um terço.

Tais parcelas em nada afetam o valor do subsídio em si. E é isso o que a Constituição da República proíbe: a variação do valor do subsídio do agente público, a exemplo dos vencimentos, de modo que seu respectivo montante fique sujeito a mutações pela intervenção de acréscimos dos mais variados. Ao fixar como forma de remuneração o subsídio em parcela única, extinguiu o constituinte derivado o sistema remuneratório anterior que previa, para a remuneração ordinária, “o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias de variada natureza previstas na legislação estatutária”.

O pagamento do 13º subsídio e do acréscimo de 1/3 pela fruição das férias não torna variável o valor do subsídio, importando, apenas, o pagamento anual de treze e 1/3 parcelas anuais. Como já dito acima, não fixou a Constituição da República a remuneração via subsídio ao pagamento de apenas 12 parcelas fixas anualmente. Ademais, não tratou nem deveria tratar a Constituição da República dos pressupostos do pagamento do subsídio, razão pela qual não dispôs acerca das férias, doença, licenças, etc. Limitou-se a dizer que corresponde a uma única parcela.

Da definição de subsídio - remuneração composta de uma única parcela - logicamente não resulta a proibição, com a mais respeitosa vênia do entendimento em sentido contrário, que está proibido o pagamento do 13º subsídio, a chamada gratificação natalina, e o acréscimo de 1/3 das férias. Para esse resultado, teria sido indispensável tivesse o constituinte derivado limitado o pagamento do subsídio a uma parcela fixa anual ou a 12 ou menos parcelas mensais.

A interpretação teleológica dos referidos dispositivos constitucionais, que “é a regra superior, que sobrepuja a todas as outras e cuja inobservância é causa de erros diários nos pretórios e no Parlamento, consiste em indagar o fim da lei, a razão de ser de uma providência legislativa, o objetivo que se teve em mira ao inserir um artigo, ou parágrafo, no texto constitucional”, leva à idêntica conclusão. Ora, o que pretendeu o constituinte por meio do subsídio foi tornar transparente a remuneração dos agentes políticos e não lhes negar direitos reconhecidos a todos os trabalhadores.

José Afonso da Silva afirma que:

“A primeira razão da exigência de parcela única consiste em afastar essa duplicidade de parcelas que a tradição configurava nos subsídios. A proibição expressa de acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória reforça o repúdio ao conceito tradicional e elimina o vezo de fragmentar a remuneração com múltiplos penduricalhos, que desfiguram o sistema retributório do agente público, gerando desigualdades e injustiças. Mas o conceito de parcela única só repele os acréscimos de espécies remuneratórias do trabalho normal do servidor.”

Segundo a Professora Odete Medauar

Com a Emenda Constitucional 19/98, a Constituição Federal agora prevê mais um tipo de estipêndio, o subsídio, para certas categorias de servidores. A característica fundamental do subsídio está na sua fixação em parcela única, conforme dispõe o § 4º do art. 39 da CF, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. De regra, a retribuição pecuniárias dos agentes públicos ocorre mensalmente; por isso a parcela única diz respeito a cada retribuição mensal. O sentido de parcela única, sem qualquer acréscimo, é atenuado pela própria Constituição Federal; o § 3º do art. 39 assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos previstos para os trabalhadores do setor privado: décimo terceiro salário, salário-família, adicional noturno, remuneração por serviço extraordinário, adicional de férias - tais direitos representam acréscimos ao subsídio. Também hão de ser pagas aos agentes públicos despesas decorrentes do exercício do cargo, como é o caso das diárias e ajudas de custo.”

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao comentar a Reforma Administrativa veiculada pela Emenda Constitucional nº 19/98, assim pronunciou-se:

“Em virtude do alto sentido social do dispositivo, as expressões 'servidores' e 'ocupantes de cargo público' devem ser aqui tomadas em seu sentido amplo, incluindo os que percebem subsídios no desempenho de cargo público estranhos à administração ativa, como ocorre com os magistrados, membros do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e membros de Tribunais e Conselhos de Contas. Nada há a estranhar que esses cargos possam ser tratados nesta Seção II, do Capítulo VII, do Título III quando a finalidade do legislador constituinte derivado foi a de homogeneizar a aplicação de certos institutos de amplo espectro, como é caso dos direitos sociais”.

Nessas condições, relativamente ao 14º subsídio, tem inteira aplicação o precedente deste Tribunal.

Ante o exposto, com a vênia do Em Relator, julga-se procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º, na parte em que assegura o pagamento de um subsídio no início da sessão legislativa anual.

DES. ARNO WERLANG – Penso que não podemos avançar e alterar a lei. Nada impede que amanhã ou depois venha a ser proposta a concessão do décimo terceiro, porque o que estamos aprovando é uma ajuda de custo.

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Parece-me que 14 subsídios não podem ser chancelados por este Plenário, até porque já decidiu, há exatamente um ano, nesse sentido, conforme lê-se do excerto do voto do Em. Relator, Des. Amínio Abreu Lima da Rosa:

Sustentam informações corresponder a ajuda de custo à verba de natureza indenizatória, destinando a ressarcir o Vereador das despesas realizadas em decorrência dos encargos de atividade parlamentar. Não (...) o pagamento de modo permanente, assim como as necessidades de se pensar prestação ou contas. Com a maxima venia, o argumento implica aceitar essa ajuda de custo inerente à própria atividade parlamentar. Ora, se remuneraram e não indenizaram, uma vez ausente toda e qualquer licitação quanto às despesas que estariam sendo por elas abrangidas, daí sua inconstitucionalidade. É bom destacar não se confundir essa ajuda de custo com o décimo terceiro, disciplinado pelo art. 4º da Lei”.

A Lei Municipal de Rio Grande previa 15 subsídios anuais: os 12, o décimo terceiro mais os dois de ajuda de custo; aqui em Porto Alegre são 14: os 12 e mais os dois de ajuda de custo.

No caso, é escancarado que a ajuda de custo é remuneração, e, portanto, tem que estar contida no subsídio, porque o pagamento está subordinado à frequência, ao comparecimento nas sessões.

O voto que lancei por escrito era para admitir uma das ajudas de custo como décimo terceiro. Todavia, também estou aberta para ouvir os Colegas sobre o tema.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ – Penso que não há esse inconveniente. É uma questão de interpretação. Não é ou tudo é legal ou tudo é ilegal.

Deve-se considerar que uma das ajudas de custo é equivalente ao décimo terceiro subsídio.

DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Eu extirparia todo o art. 3º. Para mim, é gratificação. Nós é que estamos entendendo que, nessa gratificação, estaria sendo embutido um décimo terceiro disfarçado. Mas não é, é gratificação.

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – O décimo terceiro decorre da Constituição.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZNomen juris. O problema é que é passivo de interpretação jurisdicional. Não é uma ajuda de custo, aqui é um décimo terceiro subsídio.

DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Estabelecendo a constitucionalidade nesse ponto, se surgir uma lei com décimo terceiro - e há uma tendência de se reconhecer o décimo terceiro -, não há como afastar isso.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ – Se somar mais essa?

DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Sim, mas nós estamos encaminhando para isso.

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Em princípio, parece-me que poderia ser conferida a interpretação de décimo terceiro a essa ajuda de custo.Por isso, encaminhei voto aos eminentes Colegas, mas posso evoluir em outro sentido. Agora, efetivamente, não há como se abrigar esse décimo quarto.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Desa. Maria Isabel, pelo voto que Vossa Excelência disponibilizou na rede, a proposta era julgar procedente em parte para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º na parte em que assegura o pagamento de um subsídio no início da legislatura. Apenas em relação a isso. Parece-me que aí não haveria discussão alguma.

No entanto, mudar o designativo do que se entende em relação ao outro, que, na proposta de Vossa Excelência, não entenderíamos inconstitucional, parece-me que não é possível.

De qualquer forma, está lançada a divergência.

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Interessante a posição do eminente Des. Arno.

DES. ARNO WERLANG – Eu continuo mantendo o meu posicionamento antigo no sentido de que sequer o décimo terceiro é possível. Então, para mim, não haveria esse problema.

Já chamei a atenção por ocasião do pedido vista quanto a alteração do pedido. Não há dúvida que na ação direta de inconstitucionalidade, o pedido é aberto. Mas penso que não podemos ir tão longe a ponto de modificarmos a lei e interpretarmos que essa ajuda de custo corresponde ao décimo terceiro.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Exceto que alguém deseje se manifestar em relação à divergência instaurada, vou prosseguir na colheita dos votos.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Senhor Presidente, apenas para esclarecer: são três posições que temos?

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Pelo que manifestou o Des. Arno, sim.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Esse vai ser o voto do Des. Arno? Apenas para saber como iremos votar.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Pela procedência integral.

DES. ARNO WERLANG – Que é a posição desta Corte há muito tempo. Não sei se chegou a ser alterada a maioria. Sempre se entendeu que também o décimo terceiro era inconstitucional em relação a agentes políticos.

DES. CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR (RELATOR) - Senhor Presidente, mesmo a posição do Des. Arno é de parcial procedência, porque há também a gratificação de 25% para a Presidência da Câmara.

DES. ARNO WERLANG – Nisso eu acompanho.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Parcial em menor extensão da proposta de voto da Desa. Maria Isabel.

DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Des. Guinther, vou aceitar as ponderações do Des. Arno Werlang para julgar procedente, em parte, relativamente as duas ajudas de custo. Isso porque nada obsta que venha o legislador municipal a assegurar o décimo terceiro, que, a meu juízo, é direito também dos agentes políticos.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Temos duas posições. A do Relator pela improcedência e a outra com procedência em parte nos termos agora referidos pela eminente Desa. Maria Isabel.

Vamos prosseguir, então, com a colheita dos votos.

DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO – Esta controvérsia lançada e fundamentada, inclusive com precedentes anteriores, deixa-me com algumas dúvidas até em razão da natureza da matéria.

Peço vênia aos Colegas para pedir vista e examinar essa questão com mais profundidade.

DES. CARLOS CINI MARCHIONATTI – Aguardo a vista.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Apenas para prevenir dificuldades. O Relator está se aposentando, não haverá problemas com o prosseguimento da votação, tendo em vista o pedido de vista?

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – A solução é regimental.

Vou chamar pela ordem.

DES. CLÁUDIO BALDINO MACIEL – Vou pedir vênia ao Des. Villarinho, mas vou adiantar o meu voto sem prejuízo de até, eventualmente, no futuro, modificá-lo se outro entendimento for consistente no sentido diverso do que eu tenho.

Na realidade, esta matéria, para mim, está madura. Não tenho nenhuma dúvida de declarar a inconstitucionalidade de todo o artigo 3º. Portanto, estou acompanhando a divergência.

Também quero deixar claro que, pelo meu posicionamento, é perfeitamente possível o estabelecimento do décimo terceiro subsídio para Vereadores e Deputados, mas não neste caso, como dizem o Des. Arno e o Des. Danúbio, porque a lei não trata disso, trata de ajuda de custo, trata de uma figura jurídica distinta. E nós não podemos, data maxima venia, alterá-la. Acho que isso não é possível, embora eu afirme aqui que, no meu ponto de vista, há possibilidade, sim, de que a Câmara de Vereadores possa legislar nesse sentido, mas aí especificamente com relação ao décimo terceiro subsídio.

Estou declarando a inconstitucionalidade de todo o art. 3º.

DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO – Eminente Presidente, acompanho a divergência, embora salientando que também já tenha votado em várias oportunidades pela possibilidade de concessão de décimo terceiro salário, no caso.

DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN – Vou aguardar.

DES. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS – Acompanho a divergência do Des. Arno, com as observações feitas pelo Des. Cláudio Baldino Maciel, e também não vejo nenhum óbice ao décimo terceiro salário, mas não é o assunto na lei impugnada.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – A Desa. Isabel acompanha a divergência.

DES. EDUARDO UHLEIN – Senhor Presidente, o tema é complexo e, para mim, novo, e eu vou pedir vênia aos Colegas para aguardar o voto de vista do Des. Villarinho.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Também aguardo.

DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Acompanho a divergência, Senhor Presidente.

DES. MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA – Vênia para acompanhar a divergência, Senhor Presidente.

DES. GASPAR MARQUES BATISTA – Senhor Presidente, estou acompanhando o Relator.

Dessa questão do décimo terceiro salário, eu já participei de vários julgamentos e sempre no entendimento de que na esfera pública só tem direito ao décimo terceiro salário os servidores permanentes; os servidores temporários não, principalmente os que chegam ao cargo por eleição. Agora, a ajuda de custo, sim. Temos que considerar que a atividade legislativa é peculiar. Muitas vezes o legislador faz um autêntico trabalho de campo, não faz trabalho de gabinete, ele tem que sair, principalmente em Porto Alegre, ir às vilas, tem que verificar o que está acontecendo no local. Nesse ponto, penso que a questão da ajuda de custo tem que ser decidida caso a caso.

É de se considerar que Porto Alegre é uma cidade com 1,5 milhão de habitantes e com 33 vereadores. É uma diferença muito grande o trabalho de um Vereador em Porto Alegre e o trabalho de um Vereador em Santo Ângelo.

Também há diferença de remuneração. Às vezes, conforme a comparação, chegamos à conclusão de que vereadores de cidades pequenas estão ganhando muito. Então, evidentemente que aí não é necessária a ajuda de custo, mas penso que para Porto Alegre é necessária e que a lei não pode ser tachada de inconstitucional.

Estou acompanhando o eminente Relator nessa parte.

DES. ARNO WERLANG – O meu posicionamento é esse, apenas eu aduziria que a concessão de ajuda de custo viola flagrantemente o princípio do subsídio. Se for permitido que receba ajuda de custo, estará ultrapassando o subsídio. De maneira que não vejo essa possibilidade, seja para quem for.

Quanto à questão em si, assim penso por duas razões. Tanto o 13º quanto a ajuda de custo é vedada a concessão a agentes políticos. É assim que tenho votado até aqui, o que mantenho por hora.

DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA – Estou acompanhando a divergência.

DES. NEWTON BRASIL DE LEÃO – Com a divergência.

DES. SYLVIO BAPTISTA NETO – Com o Relator.

DES. RUI PORTANOVA – Com a divergência.

DES. JAIME PITERMAN – Com a vênia do eminente Relator, acompanho a divergência.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Com a divergência.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ – Eminente Presidente, existe um precedente, em que se examinou justamente isso – o décimo quinto subsídio -, e se discute ainda aqui se é possível o décimo terceiro. Se é subsídio, se é gratificação, se é ajuda de custo é questão de interpretação.

Então, como é tormentosa a questão e não é pacificada, vou aguardar a vista do Des. Villarinho, vou meditar sobre o tema.

DES.ª LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO – Acompanho a divergência.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Quanto às preliminares e à extinção do processo sem a resolução de mérito em relação às Resoluções nº4333 e4344, como ninguém se manifestou, penso que todos estão acordes com o eminente Relator.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70042186015, de Porto Alegre – “APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR (RELATOR) REJEITANDO AS PRELIMINARES, EXTINGUINDO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO ÀS RESOLUÇÕES4333/2010 E4344/2011 DA MESA DA CÂMARA DE VEREADORES E JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO EM RELAÇÃO AOS ARTIGOSº Eº DA LEI10.5600/2008, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA, GASPAR MARQUES BATISTA E SYLVIO BAPTISTA NETO, E DO VOTO DO DESEMBARGADOR ARNO WERLANG, JULGANDO PROCEDENTE EM PARTE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA, NEWTON BRASIL DE LEÃO, RUI PORTANOVA, JAIME PITERMAN, LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA, LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO, CLÁUDIO BALDINO MACIEL, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS, ISABEL DIAS ALMEIDA, DANÚBIO EDON FRANCO E MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO. AGUARDAM A VISTA OS DESEMBARGADORES CARLOS CINI MARCHIONATTI, GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN, EDUARDO UHLEIN, GUINTHER SPODE E MARCO AURÉLIO HEINZ.”

PEDIDO DE VISTA

DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO - Eminentes colegas.

A divergência reside na declaração de inconstitucionalidade do art. da Lei Municipal 10.560/2008 desta Capital, a qual prevê:

“Art. 3º O Vereador perceberá ajuda de custo de valor igual ao do subsídio mensal, a ser paga no início e no término da sessão legislativa anual, conforme o disposto nos arts. 227-A a 227-D da Resolução nº 1.178, de 16 de julho de 1992 – Regimento da Câmara Municipal de Porto Alegre –, e alterações posteriores”.

A ajuda de custo de que trata o presente artigo de Lei afronta os artigos 8º e 11 da Constituição Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, bem como os artigos 29, VI, f, e 39, § 4º, da Constituição Federal, que assim dispõem:

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

Art. - O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por lei orgânica e pela legislação que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Art. 11 - A remuneração do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores será fixada pela Câmara Municipal, em cada legislatura para a subseqüente, em data anterior à realização das eleições para os respectivos cargos, observado o que dispõe a Constituição Federal.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

VI - o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados Estaduais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000)

39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória , obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (grifei)

Como se vê, o art. da Lei nº 10.560/2008 agrega ao subsídio parcela remuneratória de natureza diversa. Sob a rubrica “ajuda de custo”, cuida-se de parcela indenizatória (art. 227-A do Regimento Interno da Câmara de Vereadores), a ser paga no início e no final da sessão legislativa anual, vinculada ao ressarcimento por despesas tidas com o exercício do mandato, como dispõe o art. 227-B do mesmo Regimento . Além disso, por ser proporcional ao comparecimento dos vereadores às sessões plenárias e reuniões de Comissões Permanentes, possui caráter de prêmio ou gratificação pela assiduidade, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico vigente.

Sobre o tema já dedidiu este Órgão Especial, segundo os precedentes nº 70039366992, 70039399381, 70040007445, 70039054143 e 70032570905.

Assim, entento que o pagamento de mais um subsídio, ao final do ano legislativo, equipara-se ao 13º salário, gratificação expressamente prevista no art. , inciso VIII da Constituição Federal , ainda que denominado ajuda de custo.

Quanto ao 14º subsídio, sua previsão legislativa se afigura inconstitucional, na esteira dos fundamentos retro referidos e jurisprudência predominante nesta Corte.

Outrossim, em recente decisão proferida no Pedido de Orientação Técnica nº 8619-02/11-9, instaurado por solicitação da Presidência do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, aquela Corte posicionou-se favoravelmente ao pagamento de 13º salário aos agentes políticos, independente de previsão legal local, cujos fundamentos adoto como razões de decidir. Verbis:

“Uma segunda consideração que reputo de relevância diz com a questão pertinente ao pagamento de 13º vencimento e terço de férias aos agentes políticos (Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores), matéria que, não obstante o passar do tempo, permanece em candente debate em todos os foros em que se opera o direito, sejam administrativos ou mesmo judiciais.

Para que se tenha idéia do confuso cenário vivenciado a respeito desses temas específicos, reporto que, não obstante aqui nesta Corte reconheçamos tais direitos, ainda que condicionados à prévia previsão em lei local, em sede de ADIs, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, em alguns casos, tem decretado a inconstitucionalidade de tais dispositivos permissivos. Tal posição, nesses casos, vem sendo adotada, atualmente, por escassa maioria do Órgão Especial.

Com efeito, trago a título exemplificativo que, de uma divergência de inicialmente quatro ilustres julgadores (ADI nº 70032922551), quanto à decretação de inconstitucionalidade de norma instituidora desses benefícios aos agentes políticos municipais (julgamento em agosto de 2010), passou-se, recentemente (janeiro de 2012) a onze votos dissonantes (ADIs nºs 70038566675 e 70039243225) no tocante a este mesmo posicionamento.

Desse último julgado extraio, por oportuno, manifestação de voto do Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, inaugurando a divergência, naquele feito, verbis:

“Tenho, de tempos para ca, alterado entendimento, na compreensão de não se poder retirar inequívoco direito social aqueles que trabalham durante doze meses e, por conseguinte, têm direito à gratificação natalina. Como também, tendo direito a férias, nenhum óbice constitucional ou legal há quanto a não receberem o respectivo terço. Aliás, decisões nossas, em sentido diverso, tem subido ao Supremo Tribunal. O que levou a Procuradoria de Justiça a mudar a orientação. Há de se ter alguma lógica: julgarmos procedente essas ADIs remanescentes alcançando alguns municípios, enquanto, em relação aos demais, irá se manter o décimo terceiro. Ou, quem sabe, aqueles municípios já atingidos por julgamentos de ADIs elaboram nova legislação, reintroduzindo o décimo-terceiro e terço de férias. Então, mantendo-se a orientação restritiva, cria-se um descompasso lógico e grave injustiça.

De sorte que, com a devida vênia, pelas mesmas razões que no processo 23, estou me reportando ao voto do Des. Mariani e julgando improcedente.

Também do mesmo julgado, trago à colação o pronunciamento do Des. Irineu Mariani, in verbis:

“Dessarte, não há, na atualidade, veto constitucional a que os agentes políticos, como servidores públicos lato sensu (CF, art. 39, § 3º), recebam férias, com o acréscimo de pelo menos 1/3, e o denominado 13º salário (rectius, subsídio). São direitos autônomos, é dizer, não têm como vertente direta o tempo de serviço ou a função, nem o serviço ou o servidor.

Nesses termos, rogando vênia, julgo improcedente o pedido”.

Identifica-se, assim, não obstante incline-se ainda o Egrégio Tribunal de Justiça pela inconstitucionalidade das normas permissivas, a plausibilidade, em elevada dose, de reversão desses entendimentos mais restritivos pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião dos julgamentos dos recursos que têm sido opostos a decisões da espécie.

Por outro lado, já projetando a possibilidade de reversão desses entendimentos mais restritivos, seja por obra do Ministério Público Estadual (ao não mais propor ADIs), por reposicionamento do próprio TJ/RS (o que vem acontecendo, paulatinamente) ou por decisão do STF, parece natural indagar se não seria precipitado fechar questão, neste momento, quanto à necessidade de que tais direitos – 13º vencimento e terço de férias – demandassem lei local.

Trago a lume, para reflexão sobre este aspecto, acórdão lavrado pelo TJMG, da relatoria do Des. Antônio Carlos Cruvinel (Proc. 1.0000.09.497701-4/000), julgado à unanimidade em 24 de março de 2010, cujos excertos passo a reproduzir:

“Vê-se, pois, que o artigo 39, § 3º, da Constituição da República, apenas dispõe os direitos que são aplicáveis aos servidores públicos ocupantes de cargo público. Todavia, não contém disposição expressa de que estes direitos não possam ser estendidos a ocupantes de cargo político, categoria na qual se enquadram os prefeitos, vice-prefeitos e vereadores. Logo, deve-se apurar a natureza jurídica do 13º salário e 1/3 de férias.

Sobre o tema, que encontra divergências doutrinárias

e jurisprudenciais, já manifestei posicionamento quando do julgamento da ADIN 1.0042.03.004956- 5/002, publicada em 27/11/2009, acompanhando os nobres colegas Desembargadores Almeida Melo e Brandão Teixeira, in verbis:

‘(...) A Oitava Câmara Cível deste eg. Tribunal de Justiça, nos termos do acórdão de f. 186/198-TJ, submeteu à apreciação da Corte Superior a arguição de inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica do Município de Arcos nº 08, de 18 de dezembro de 2002.

A suscitante entendeu que a Emenda nº 08, ao assegurar o pagamento de 13º salário aos agentes políticos do Município, viola o disposto no § 4º do art. 39 da Constituição Federal. Determinou a remessa dos autos à Corte Superior, para cumprir a reserva de plenário.

O Relator desse incidente, Desembargador Herculano Rodrigues, considera que "a Constituição Federal confere direito ao adicional natalino apenas aos servidores administrativos ou membros do Poder Judiciário ou do Ministério Público, cujo vínculo com o Estado é permanente e efetivo".

Em pronunciamentos feitos nessa Corte Superior, tenho considerado que não há vedação constitucional a que os agentes políticos recebam décimo terceiro salário.

Não verifico contrariedade à regra do art. 39, § 4º, da Constituição Federal pela Emenda à Lei Orgânica do Município de Arcos nº. 08/2002, ao instituir o pagamento do décimo terceiro subsídio para os agentes políticos Municipais.

Considero que o acréscimo da gratificação de natal não tem caráter de adicional, abono, prêmio, verba de representação nem de outra espécie remuneratória assemelhada a esses itens (CF, art. 39, § 4º).

O 13º salário é conquista do trabalhador (CF, art. 7º,

VIII).

Os direitos sociais conquistados não devem ter recuo. É preciso, na interpretação da Constituição, ter o cuidado com o alcance que esta interpretação pode acarretar.

Tenho entendido que falta sustentação à tese que está na contramão, não só dos direitos sociais conquistados, como, também, das possibilidades de alteração constitucional.

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no julgamento do Processo nº. 732.004 (consulta feita pela Câmara Municipal de Curvelo), considerou legítimo o pagamento de 13º salário aos agentes políticos. No pronunciamento, foi destacado que: "A conclusão de que é devido aos agentes políticos o pagamento do"décimo terceiro salário"decorre de uma perspectiva humanista do texto constitucional, garantista, a qual enseja uma hermenêutica ampliativa da expressão"trabalhadores", prevista no caput do art. da CR/88. Na esteira dessa interpretação, tem-se que a gratificação natalina é direito fundamental de cada edil, eis que previsto no rol de direitos sociais, no capítulo II do Título II da CR/88, intitulado pelo próprio Constituinte"Dos Direitos e Garantias Fundamentais". Nesse sentido, a possibilidade de concessão do"décimo terceiro salário"aos Edis, a rigor, já decorre diretamente do texto constitucional, não havendo que se falar, tecnicamente, em"instituição"ou"criação"da gratificação natalina dos Vereadores pelo Poder Legislativo Municipal, seja por lei ou por Resolução" ("Revista Decisum", Ano 3, nº 3, p.32/33). (Grifo nosso).

Não verifico contrariedade às regras constitucionais. Data venia, rejeito o incidente de inconstitucionalidade (...)."(Des. Almeida Melo).

O Desembargador Brandão Teixeira concluiu:

"(...) À luz de tal doutrina, à qual me filio, o décimo terceiro salário não se enquadra na categoria de gratificação e nem de adicional. Também não se enquadra nas categorias de abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Consequentemente, o décimo terceiro salário não constitui acréscimo à remuneração, mas espécie de remuneração, uma espécie de remuneração extraordinária (...)".

Assim, como os colegas comungo do entendimento que o acréscimo da gratificação de natal e um terço de férias não têm caráter de adicional, abono, prêmio, verba de representação nem de outra espécie remuneratória assemelhada a esses itens (art. 39, § 4º, da Constituição da República).

Impende registrar que o 13º salário e o 1/3 de férias são conquistas do trabalhador, conforme expresso no artigo , incisos VIII e XVII, da Constituição da República.

Ante o exposto, julga-se improcedente o pedido contido na inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade.”

O acórdão mineiro que acabo de reproduzir parcialmente, no qual, por sua vez, se vê reportado outro decisório do mesmo Tribunal, reverencia posição externada pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais em resposta à consulta formalizada por um de seus municípios jurisdicionados, proclamando o direito às benesses em questão, dos agentes políticos, como decorrência direta da previsão constitucional de extensão desses direitos sociais ao trabalhador lato senso.

Não se desconhece, por óbvio, que mesmo os tribunais que reconhecem a procedência da extensão desses direitos sociais aos agentes políticos sustentam, em sua imensa maioria, a necessidade de existir previsão normativa local. Como prática de lealdade processual, é indispensável afirmar essa verdade.

Sem embargo do exposto, ouso ainda sustentar solução conciliadora, mais maleável e menos inflexível nesse terreno de ainda muitas incertezas e poucas convicções, onde não se identifica, ainda, posição pacificadora da Corte Suprema.

Veja-se, a propósito, o que se extrai do site do Egrégio TCE/MG a respeito do tema:

SÚMULA 91 (ENUNCIADO COM EFICÁCIA SUSPENSA - PUBLICADA NO D.O.C DE 04/05/11 – PÁG. 04)

O pagamento do 13º salário ao agente político, somente, se legitima através da lei votada na legislatura anterior, para produzir efeito na subseqüente, tendo em vista o princípio da anterioridade constante do inciso V do art. 29 da Constituição Federal.

Nota de Esclarecimento:

Com base no parecer exarado na Consulta nº 833.219 (Cons. Rel. Elmo Braz, sessão de 06/04/2011), o Tribunal Pleno deliberou pela suspensão da eficácia do Enunciado de Súmula nº 91 na sessão do dia 27/04/2011. O motivo da suspensão da eficácia do referido enunciado é a divergência de entendimento na Casa quanto à aplicação do princípio da anterioridade na concessão do 13º salário aos agentes políticos, e quanto à definição do instrumento normativo adequado para fixação do 13º salário desses agentes. No entanto, ressalta-se que a suspensão do enunciado não está relacionada à legitimidade do pagamento do 13º salário dos agentes políticos, ficando inalterado o posicionamento da Corte quanto à possibilidade de concessão do benefício aos agentes políticos.”

O dilema do TCE mineiro, que, ao fim e ao cabo, também é o nosso – como o de todos os TCEs do País – veio a ser solvido posteriormente por meio da decisão adotada no Assunto Administrativo nº 850.200 (Rel. Cons. Cláudio Terrão), exarada por maioria expressiva em 16-11-2011, concluindo aquele Tribunal, em síntese, uma vez considerando constituir o direito à 13ª remuneração uma decorrência da própria Constituição Federal (art. 7º, VIII c/c 39, § 3º) e o seu valor referenciar como base a remuneração integral do respectivo beneficiário (assim como estabelecido no art. 7º, VIII), ser despicienda a sua formalização por instrumento legal específico.

No caso típico do Estado do Rio Grande do Sul, tal evidência decorreria ainda da observação de que, uma vez fixando-se os subsídios com a devida anterioridade (art. 11 da Carta Estadual de 1989), estar-se-ia, na mesma dimensão, estabelecendo o valor-base para pagamento da verba natalina. Quando ocorrente a regulamentação desses pagamentos por via normativa específica, todavia, haveria

necessidade de lei formal apenas para disciplinar a questão em relação aos agentes políticos do Poder Executivo. Tudo a atentar, naturalmente, ainda, no caso do Poder Legislativo, para os limites de despesa estatuídos no art. 29-A da Carta Federal.

Diante do exposto, com esses fundamentos, considerando as ressalvas oportunas feitas, conforme o consignado anteriormente, entendo que o Parecer 3/2012 está apto a servir de orientação técnica aos órgãos internos desta Corte a respeito da matéria, conjuntamente com o presente voto proferido.”

Isto posto, o voto no sentido de julgar procedente em parte a ação direta de inconstitucionalidade, ao fim de declarar a inconstitucionalidade do artigo da Lei Municipal 10.560/2008, quanto à previsão de pagamento de um subsídio no início da sessão legislativa anual.

DES. ARNO WERLANG - Senhor Presidente, queria apenas registrar que o eminente Des. Villarinho trouxe seu voto no sentido da procedência parcial, acompanhando o voto da Des.ª Maria Isabel. Acontece que a Des.ª Maria Isabel mudou o seu voto, após uma intervenção que fiz, aderindo ao meu voto no sentido da procedência em parte mas em maior extensão.

DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO – Estou votando em parte, ou seja, mantendo um subsídio, que seria o equivalente ao décimo terceiro salário, nos termos do voto em que recentemente o Tribunal de Contas se manifestou sobre a matéria e que trouxe aos Colegas

Estou votando em parte.

DES. ARNO WERLANG – A Des.ª Maria Isabel afastou também o pagamento do décimo terceiro. A procedência em parte não é em relação ao art. 3º da lei.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Tanto a do início da legislatura quanto a do final. Na verdade, há apenas duas posições: uma do Relator, e daqueles que o acompanharam, no sentido de julgar improcedente, e outra, inaugurada pelo eminente Des. Arno, no sentido de julgar parcialmente procedente em relação tanto a ajuda de custo ao início quanto ao final de cada legislatura.

DES. ARNO WERLANG – Teríamos, então, uma terceira posição agora.

DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO – Eu agradeço a colaboração do Colega Arno.

Eu estou mantendo a posição e conferindo inconstitucionalidade apenas ao décimo quarto pagamento. Diante da manifestação do Colega, vou suprimir do meu voto a parte desatualizada em relação ao voto da Colega Maria Isabel, mas a minha posição é nos termos dessa recente decisão do Tribunal de Contas. Ou seja, pedindo vênia às posições contrárias, estou declarando a inconstitucionalidade apenas do décimo quarto pagamento, mantendo a possibilidade do décimo terceiro.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – A posição de Vossa Excelência seria de procedência em parte, em menor extensão do que os demais até agora votaram?

DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO – Sim.

DES. CARLOS CINI MARCHIONATTI – Eu estou de acordo com o Des. Villarinho.

DES. GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN – Eu estou de acordo com o Des. Villarinho também.

DES. EDUARDO UHLEIN – Senhor Presidente, refleti sobre a questão - inclusive recebi memoriais, como creio que os Colegas também receberam, que procuram retratar o debate que se travou na última sessão, quando se iniciou o julgamento dessa ADIn - e me convenci do acerto, com a vênia do eminente Des. Villarinho, da posição do eminente Des. Arno.

Estou aderindo a essa posição no sentido de julgar inteiramente inconstitucional o art. 3º da lei em questão.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Eminentes Colegas:

Respeitosamente peço vênia a quem entende modo contrário, mas vou acompanhar a divergência.

Mesmo que tenha entendimento firmado sobre o direito dos senhores vereadores ao 13º subsídio, no caso concreto a lei imputada de inconstitucional prevê uma ajuda de custo equivalente ao valor de um subsídio mensal no início e outra ao final da sessão legislativa anual. Em outras palavras, a lei cria um 14º subsídio.

Por isto, amparando-me nas razões expostas nos votos que inauguraram a divergência, mais as observações feitas pelo Des. Cláudio Baldino Maciel, acompanho-os para julgar procedente em parte a ação a fim de declarar inconstitucional o Artigo 3º da Lei nº 10.560/2008 do Município de Porto Alegre.

DES. MARCO AURÉLIO HEINZ – Senhor Presidente, vou acompanhar o Relator. Discute-se aqui a constitucionalidade de dois pagamentos efetuados aos Vereadores. O modelo dos Vereadores de Porto Alegre é seguido pela legislação federal, que também ganha as mesmas duas ajudas de custo.

Eu tenho que não é dado ao Judiciário interpretar qualquer subsídio, qualquer ganho mensal. O que cabe aqui é verificar se esses pagamentos estão de acordo, ou não, com a Constituição.

A Constituição, em tese, não veda a instituição de ajuda de custo e, se os Vereadores detêm, e de longa data, duas ajudas de custo por ano, eu não vejo como a Constituição vedar esse percebimento, principalmente porque o modelo seguido pelos Vereadores é da esfera federal, que também ganha as mesmas duas ajudas de custo.

Assim reza o art. 37, caput, inciso XI e § 11 da CF/88:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitando a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por certo do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

(...)

§ 11 – Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

O que não posso entender também é que se dê uma interpretação diferente àquilo que está na lei municipal. Se é ajuda de custo, é ajuda de custo. Não cabe ao Judiciário dizer que não é ajuda de custo, que é outro percebimento.

Então, com a vênia dos que me antecederam, reconhecendo a densidade do voto, vou acompanhar o Relator para julgar totalmente improcedente a ação de inconstitucionalidade.

DES. GUINTHER SPODE (PRESIDENTE) – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70042186015, de Porto Alegre – “APÓS O VOTO DE VISTA DO DESEMBARGADOR ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE EM MENOR EXTENSÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES CARLOS CINI MARCHIONATTI E GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN; O VOTO DOS DESEMBARGADORES GUINTHER SPODE E EDUARDO UHLEIN, ACOMPANHANDO O DESEMBARGADOR ARNO WERLANG; E O VOTO DO DESEMBARGADOR MARCO AURÉLIO HEINZ, ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI PROFERIDA A SEGUINTE DECISÃO: 'À UNANIMIDADE, REPELIRAM AS PRELIMINARES E EXTINGUIRAM O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO ÀS RESOLUÇÕES 433/2010 E 434/2011 DA MESA DA CÂMARA DE VEREADORES, E, POR MAIORIA, JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, VENCIDOS EM PARTE OS DESEMBARGADORES CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR (RELATOR), ALEXANDRE MUSSOI MOREIRA (REVISOR), ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, CARLOS CINI MARCHIONATTI, GLÊNIO JOSÉ WASSERSTEIN HEKMAN, GASPAR MARQUES BATISTA, SYLVIO BAPTISTA NETO E MARCO AURÉLIO HEINZ. REDATOR PARA O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR ARNO WERLANG."

� Art. 227-A. Ajuda de Custo dos Vereadores, de valor igual ao do subsídio mensal, é importância de natureza indenizatória, devendo ser paga ao Vereador em duas oportunidades da sessão legislativa anual:

I – a primeira, em 15 de fevereiro, antecipada com a finalidade de custear despesas referentes ao exercício do mandato na primeira metade da Sessão Legislativa;

· Redação dada pela Res. 2098, de 02.01.08.

II – a segunda, em 15 de dezembro, com a finalidade de ressarcimento de despesas referentes ao exercício do mandato na segunda metade da Sessão Legislativa.

· Redação dada pela Res. 2098, de 02.01.08.

� Art. 227-B. O Vereador perceberá a Ajuda de Custo referente à Sessão Legislativa anual em valor proporcional ao seu comparecimento às sessões plenárias e reuniões de Comissões Permanentes do período, cabendo-lhe a integralidade pecuniária da mesma somente se suas eventuais faltas no período mencionado situarem-se nas condições e nos limites do art. 227, parágrafo único, deste Regimento.

· Redação dada pela Res. 2098, de 02.01.08.

§ 1º. Na hipótese de ocorrência de faltas não-justificadas, a proporcionalidade referida neste artigo será calculada a partir da consideração de cada oportunidade de pagamento e do correspondente período da sessão legislativa a que se refere, conforme estabelecido nos incisos do artigo anterior.

§ 2º. As compensações pecuniárias decorrentes do cálculo de proporcionalidade serão feitas através de pagamentos a menor quando do término da sessão legislativa anual, nos termos do previsto no inciso II do art. 227-A, podendo, se impossível realizá-las na oportunidade, efetuá-las no pagamento referente ao início da sessão legislativa do ano subseqüente.

§ 3º. O Vereador que, em licença para tratar de interesse particular, nos termos do art. 218, inciso VII, não comparecer a 1/3 (um terço) das sessões plenárias da sessão legislativa, perderá o direito de perceber a Ajuda de Custo do final da sessão legislativa.

§ 4º. O suplente de Vereador tem direito à Ajuda de Custo proporcional ao número de dias em que esteve no exercício da vereança durante a sessão legislativa.

� Art. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. � HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Emendas/Emc/emc64.htm" \l "art1" �(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)� [...]

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; � HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm" \l "art478§ 2" �(vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)�