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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 70047039409 RS
Órgão Julgador
Vigésima Primeira Câmara Cível
Publicação
Diário da Justiça do dia 11/04/2012
Julgamento
21 de Março de 2012
Relator
Armínio José Abreu Lima da Rosa
Documentos anexos
Inteiro TeorAI_70047039409_RS_1334334267037.doc
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Inteiro Teor

          TRIBUTÁRIO. ICMS. DECRETO ESTADUAL Nº 48.475/11. ART. 24, § 7º, LEI ESTADUAL Nº 8.820/89. OPERAÇÕES ENTRE VAREJISTAS E CONSUMIDORES FINAIS. BONIFICAÇÕES ANTERIORES E NÃO-INCIDÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO do tributo. INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

          Cumpre distinguir os institutos da substituição tributária, em que se atribui responsabilidade pelo pagamento do tributo a terceiro, com o da antecipação do recolhimento do imposto, em que tal não ocorre, tendo o Decreto Estadual nº 48.475/11 disposto sobre esta modalidade de arrecadação tributária, com estofo legal no previsto em o § 7º do art. 24, Lei Estadual nº 8.820/89, quanto às operações de vendas entre varejistas e consumidores finais, o que não implica qualquer desafeição à sabida não-incidência do ICMS relativamente às bonificações concedidas por fabricantes àqueles.

Agravo de Instrumento Vigésima Primeira Câmara Cível
Nº 70047039409 Porto Alegre
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVANTE
SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – SINPROFAR
AGRAVADO

ACÓRDÃO


Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover o agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Francisco José Moesch e Des. Genaro José Baroni Borges .

Porto Alegre, 21 de março de 2012.



DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA,

      Presidente e Relator.

RELATÓRIO


Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE E RELATOR) – Reporto-me, inicialmente, ao relatório lançado na decisão deferitória do efeito suspensivo, assim redigido:

    ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL veicula agravo de instrumento da decisão que, no âmbito do mandado de segurança coletivo impetrado pelo SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO RIO GRANDE DO SUL – SINPROFAR , deferiu parcialmente a liminar, para, tão somente, suspender os efeitos do Decreto Estadual nº 48.475, de 25.10.2011, em relação aos estabelecimentos varejistas da impetrante.

    Nas razões recursais, alinha, em síntese, os seguintes argumentos visando à reforma da decisão: (1) a liminar foi deferida sem a prévia oitiva da Fazenda Pública, em desatenção ao comando do art. 22, § 2º, Lei nº 12.016/09, com o que sugere a nulidade da decisão; (2) impossibilidade de o mandado de segurança ser utilizado como substitutivo de ação direta de inconstitucionalidade, o que ocorre na espécie, em especial considerada a redação do pedido formulado na inicial; (3) constitucionalidade e legalidade do Decreto nº 48.475/11, uma vez limitar-se a disciplinar o momento de cobrança do débito próprio das farmácias, ou seja, a venda do varejista para o consumidor, não alcançando a venda ou bonificações de mercadorias do atacadista para o varejista; (4) legitimidade da exigência antecipada do ICMS devido nas operações de venda realizadas pelos varejistas, com fixação de recolhimento antecipado inconfundível com o instituto da substituição tributária; e (5) ofensa à livre concorrência. Assinala a presença de lesão grave e de difícil reparação, pede a agregação de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, ao final, requer o seu provimento.”

Sobreveio manifestação do juízo a quo comunicando a manutenção da liminar concedida, após a oferta das informações (fl. 152).

Na resposta, o agravado assinala ter restado superada a necessidade de prévia oitiva do Poder Público, na medida em que foram prestadas informações em primeiro grau, com subsequente confirmação da liminar. Afirma, igualmente, ser dispensável a juntada da relação dos seus associados. Destaca o cabimento do mandamus , anotando dirigir-se ele contra ameaça concreta e objetiva de lesão ao direito líquido e certo dos estabelecimentos varejistas filiados, decorrente da aplicação do Decreto Estadual nº 48.475/11 e, consequente, exigência de tributo indevido.

No mérito, anota o acerto da decisão agravada, asseverando que a matéria em questão depende de lei, em sentido estrito, não podendo ser regulada por meio de simples decreto, como se extrai do disposto no art. 33, I, f , Lei Estadual nº 8.820/89. Invoca os artigos 150, I e § 7º, 155, § 2º, XII, b , CF/88 e 97, III, CTN. Assim, por força de tais dispositivos, nas operações com produtos farmacêuticos, sujeitas ao regime da substituição tributária, somente o estabelecimento distribuidor pode assumir a condição de substituto tributário. Sugere ofensa aos princípios da legalidade, segurança jurídica e razoabilidade. Alega inexistir ofensa a livre concorrência e requer o desprovimento do recurso.

Parecer da Dr.ª Procuradora de Justiça é pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTOS


Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE E RELATOR) – Relativamente às questões processuais, aquela concernente à prévia ouvida do Poder Público – art. 22, § 2º, Lei nº 12.016/09 – restou superada pelas informações prestadas, estampadas a fls. 155 a 171 destes autos.

Quanto ao descabimento do mandado de segurança para atacar pauta normativa abstrata, em realidade, tanto o pedido formulado pela agravada, quanto a decisão judicial, limitaram-se a suspender os efeitos do Decreto Estadual nº 48.475/11 em face da recorrida.

Ou seja, não houve anômala impetração da segurança, em contraste com a Súmula 266, STF, ou, ainda, em outros termos, veiculada pretensão própria ao controle concentrado de constitucionalidade.

Pediu-se, e obteve-se, em termos singelos, afastamento dos comandos do citado decreto estadual quanto aos estabelecimentos vinculados ao sindicato impetrante, fls. 132 a 136, resolvendo-se, pois, relação jurídico-tributária específica, não padecendo decisão guerreada, de inaceitável generalidade ou abstração.

Com isso, restou superada a imprecisa formulação do pedido lançado na inaugural, fl. 44, quanto à declaração de inconstitucionalidade, uma vez lida e compreendida ela, tal qual o fez, com aprumo técnico, a decisão recorrida, como expressando postulação de afastamento da atuação fiscal baseada em decreto inconstitucional, apreciada tal temática incidenter tantum , como há de ser em se tratando de processo subjetivo.

Passando ao mérito, o debate pode ser resumido na proposição do sindicato agravado de ter o Estado, até para burlar decisões judiciais, instituído verdadeira substituição tributária quanto aos medicamentos recebidos como bonificação, sem que haja previsão legislativa para tal.

A sua vez, o Estado propõe ter criado mera antecipação do recolhimento do ICMS, nas operações de vendas realizadas pelos varejistas aos consumidores finais, com estofo legal, assoalhado o Decreto Estadual nº 48.475/11, na autorização do § 7º do art. 24, Lei Estadual nº 8.820/89.

Mais, enfatiza, nas informações, tratar o disputado decreto de vendas e não de bonificações, assim como justificam adoção da base de cálculo igual à da substituição tributária:

    Trouxe apenas modificação relativamente ao momento no qual os estabelecimentos varejistas devem recolher o ICMS relativo às vendas. Ao invés de recolherem após a saída do estabelecimento, devem promover o recolhimento na entrada

    (...)

    A fixação do momento para recolhimento do ICMS na forma realizada pelo ente público, portanto, tem amparo legal, sendo de destacar-se há fixação de valor presumido. Conclui-se, pois, que: (a) o recolhimento é relativo à operação subsequente a ser realizada pelo próprio varejista; (b) não há a atribuição do recolhimento a terceiro, portanto não se trata de substituição tributária; (c) há amparo legal para a antecipação.

    O fato de a base de cálculo ser presumida não transforma o regime em substituição tributária. Como o momento escolhido pela legislação tributária foi o da entrada no estabelecimento, havia necessidade de fixar-se base de cálculo para a operação que irá ocorrer posteriormente, o que se fez tomando de empréstimo a base de cálculo prevista no Livro III, art. 105, que trata da substituição tributária de produtos farmacêuticos. A utilização da base de cálculo da substituição tributária obedece ao princípio da igualdade, pois as mercadorias não bonificadas adquiridas pelas próprias filiadas são também a elas submetidas.”

Sabidamente, o Superior Tribunal de Justiça, modo especial no REsp nº 1.160.372-RS, ELIANA CALMON, que examinou a legislação local, chancelou entendimento relativo à existência de dupla hipótese de antecipação tributária (1) com substituição, reclamando lei complementar (art. 155, § 2º, b, CF/88); e (2) sem substituição, podendo estar prevista em lei ordinária, tal como se dá em relação à Lei Estadual nº 8.820/89.

Assim está ementada tal decisão:

      TRIBUTÁRIO - ICMS - ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - VALIDADE - LEI ESTADUAL 8.820/89 - ACÓRDÃO - OMISSÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - RESERVA DE PLENÁRIO - TESE CONSISTENTE - NULIDADE NÃO DECLARADA - ART. 249, § 2º DO CPC – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ACOLHIDA - SÚMULA 83/STJ.

      1. Inexiste omissão em acórdão que decide de forma fundamentada o litígio, embora adotando conclusão diversa da defendida pelas partes.

      2. Nos termos do art. 249, § 2º do CPC não se declara a nulidade quando se pode resolver o mérito em favor de quem a alega.

      3. O instituto da antecipação tributária, prevista no artigo 150, § 7º, da CF, encerra duas modalidades: com substituição e sem substituição. A antecipação com substituição exige previsão em lei complementar, como determinado no art. 155, § 2º, b, da Carta da Republica. A antecipação sem substituição, espécie de que tratam os autos, não exige lei complementar, podendo estar prevista em lei ordinária como na hipótese pela Lei Estadual 8.820/89.

      4. Múltiplos precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

      5. Recurso especial provido.

Ainda, vale transcrever, pela força de seus argumentos, parte do voto do Min. TEORI ZAVASCKI, lançado no RMS nº 31.395-RJ:

    “Apreciando caso análogo ao dos autos (RMS 25.203/RO, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 22/06/2009), inclusive no que se refere ao direito questionado, a 1ª Turma pronunciou-se nos termos da seguinte ementa:

      TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. LEI ESTADUAL (RONDÔNIA). CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ESTADUAL.

      1. A jurisprudência do STJ, na linha adotada também pelo Supremo Tribunal Federal, considera constitucional tanto o regime da substituição tributária, quanto o da antecipação do pagamento do tributo sem substituição, com base no art. 150, § 7º, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 3/93. Lei complementar somente é exigível para dispor sobre a atribuição, a terceiro, do pagamento do tributo. A antecipação sem substituição pode ser estabelecida em lei ordinária estadual.

      2. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.

    No voto-condutor do acórdão, manifestei-me do seguinte modo:

    2. Quanto ao mérito da controvérsia, importa distinguir duas situações: a antecipação do pagamento do tributo mediante substituição tributária e antecipação sem substituição. Essa modalidade refere-se à exigência antecipada do tributo do próprio contribuinte que deveria pagá-lo em momento posterior (após a venda da mercadoria). A primeira, importa atribuição a terceiro do recolhimento que seria devido por outros contribuintes em operações subseqüentes.

    É a denominada substituição tributária progressiva ou "para a frente".

    A jurisprudência desta Corte, na linha adotada também pelo Supremo Tribunal Federal, é no sentido da constitucionalidade tanto do regime da substituição tributária quanto da antecipação tributária sem substituição, com base no art. 150, § 7º, da CF/88, com a redação dada pela EC nº 3/93. Lei complementar somente é exigível para dispor sobre a atribuição, a terceiro, do pagamento do tributo devido por outros contribuintes, o que restou satisfeito com a LC 87/96. Nesse sentido, os seguintes precedentes: RMS 20.031/RJ, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 04.06.2007; AgRg no Ag 1.002.073/RS, 1ª T., Min. Benedito Gonçalves, DJe de 04/03/2009; REsp 1.076.833/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe de 16/12/2008; RMS 21.118/SE, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 29/06/2007; RMS 25.366/SE, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 07/02/2008.

    No caso, a controvérsia diz respeito não propriamente ao regime de substituição tributária.

    Na verdade, a insurgência da Impetrante é contra a exigência do recolhimento, no momento da entrada da mercadoria no Estado, do tributo que deve na condição de substituta (ICMS-ST).

    Essa exigência está contida no art. 12, § 3º, da Lei Estadual nº 688/96, regulamentada pelo art. 53, I, b, do Decreto Estadual nº 8.321/98 (RICMS-RO). Ressalte-se que quem antecipa o pagamento do ICMS-ST para tal ocasião é o próprio substituto tributário, não terceiro. Há, portanto, exigência antecipada do ICMS-ST de quem normalmente já o pagaria em momento futuro. Logo, em relação a esse ponto, há recolhimento antecipado sem substituição do ICMS-ST devido pelo próprio sujeito passivo. Tratando-se de mera antecipação do momento de exigência do imposto, não há invasão do domínio normativo constitucionalmente reservado à lei complementar, conforme os precedentes mencionados.

    Especificamente em relação à antecipação do recolhimento do ICMS para a entrada da mercadoria no território do Estado, o acórdão do STF proferido no julgamento da ADI 3426-BA, Tribunal Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1º/06/2007, adotou o seguinte entendimento, colhido do voto do relator:

    '6. Inicialmente, verifica-se o exercício da competência estadual quanto à antecipação parcial do ICMS, pois, conforme a Magna Carta, a competência para disciplinar e cobrar este imposto é do Estado, art. 155, inciso II. Portanto, cabe a este ente da federação dispor a respeito do momento da exigência do ICMS.

    7. Assim, a antecipação parcial do ICMS no momento das aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização é uma situação expressamente autorizada na Constituição Federal pelo art. 150, § 7º. Logo, o Estado pode cobrar o recolhimento antecipado do tributo antes mesmo da ocorrência do fato gerador daqueles que irão comercializar o produto. (...)

    8. Quanto à alegação do requerente que o ato normativo impugnado estaria violando o art. 150, inciso V, que rege o princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens, por estar discriminando mercadorias em razão de sua procedência ou limitar sua livre circulação, não merece procedência. A antecipação parcial do tributo não visa onerar o ingresso de aquisições originárias de outros Estados e, sim, alteração na data de vencimento da obrigação (...). (...)

    10. O cerne da questão é a fixação da entrada da mercadoria no território do Estado como o momento para o recolhimento do ICMS, ocorrendo a antecipação de parte do valor devido. Essa questão não está no âmbito da competência da Constituição Federal, portanto, os Estados detêm competência legislativa plena para estabelecer o momento do pagamento do tributo.

    11. Nessa linha de pensamento, não houve violação dos arts. 22, inciso VIII, e 155, § 2º, inciso VI, pois não houve invasão da competência legislativa da União de legislar sobre comércio, como também não houve desrespeito à competência do Senado Federal, que é o ente competente para estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais. O Estado em nenhum momento regulou comércio ou fez restrição ao comércio interestaduais, além disso não fixou nova alíquota incidente sobre operações e prestações interestaduais com mercadorias (...).'

    Por outro lado, não há discriminação ilegítima em razão da origem. O tributo em questão incide de forma homogênea sobre a circulação de mercadorias provenientes de todos os Estados, inclusive daqueles com os quais Rondônia firmou o Protocolo ICMS nº 26/04 (sobre substituição tributária nas operações interestaduais), conforme reconhecem as próprias impetrantes ao sustentar que "o percentual de agregação aplicado ao valor das mercadorias adquiridas (...) é, justamente, o montante praticado nas operações interestaduais com empresas signatárias de acordos" (fl. 9). Nesse ponto, assiste razão à autoridade apontada como coatora ao aduzir o seguinte:

    'As impetrantes estão invertendo os valores.

    Ao contrário do que dizem, a exigência do ICMS-ST em debate tem como finalidade instituir tratamento tributário igual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, atendendo ao que preceitua o inciso II do art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista que o Protocolo ICMS 26/04 não foi subscrito por todas as unidades da Federação.

    De fato, existindo a possibilidade de um contribuinte adquirir mercadorias com a retenção do imposto por ocasião da emissão da nota (Estado signatário), enquanto outro pode adquirir essa mesma mercadoria sem esse pagamento (Estado não signatário), certamente haverá tratamento tributário desigual, sendo, portanto, necessária a instituição do regime por ocasião da entrada para equilibrar a equação, dando tratamento tributário isonômico a operações idênticas."(fl. 192)

    3. Na ADI 1851, Tribunal Pleno, Min. Ilmar Galvão, DJ de 22/11/2002, citada pelas recorrentes, o STF não analisou a questão debatida nestes autos, referente à antecipação do recolhimento do ICMS-ST. Ao afirmar que"a lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro"(transcrição de fls. 364), o relator visou apenas a afastar a possibilidade de repetição de indébito nas hipóteses de venda final do produto por valor inferior ao do fato gerador presumido.

    4. Registre-se, por fim, que não procede a apontada violação ao art. 9º da LC nº 87/96. Com efeito, tal artigo refere-se à substituição tributária em relação às operações interestaduais, em que o contribuinte substituto e o substituído encontram-se em Estados diversos. Aqui, o regime é aplicado em relação às operações internas subseqüentes à entrada da mercadoria no Estado de Rondônia.

    No mesmo sentido: RMS 20.031/RJ, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ 04/06/2007; RMS 30.190/RJ, 2ª T., Min. Humberto Martins, DJe de 18.02.2010; e AgRg no AgRg no Ag 1.068.422/RJ, 1ª T., Min. Benedito Gonçalves, DJe de 13/12/2010.

    2. Quanto à alegada ofensa aos arts. , inciso II, e 150, inciso I, ambos da Constituição Federal, é pacífico nas duas turmas desta Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a edição de decreto, antecipando o prazo de recolhimento do ICMS, não agride o princípio da anterioridade. Sobre o tema, o RMS 20.031/RJ, acima citado, consignou-se:

    5. Por fim, observe-se que a Lei Estadual nº 2.657/96 (Lei do ICMS) atribui ao Poder Executivo a fixação de prazos e formas para o pagamento do tributo, nesses termos:

      Art. 39. O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo.

      Parágrafo único - Não sendo fixado prazo, ele é de 10 (dez) dias contados da ocorrência do fato gerador.

    Enfatize-se, ademais, que não há qualquer ilegalidade na definição do prazo para pagamento do tributo mediante norma infralegal, porquanto, nos termos do art. 97 do CTN, o princípio da estrita legalidade tributária não se aplica à definição da data de adimplemento do crédito tributário. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: RE 195218/MG, 1ª T., Min. Ilmar Galvão, DJ de 02/08/2002; REsp 70640/SP, 2ª T., Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 09.12.1996; REsp. 165.279/SP, 1ª T., Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 10.08.1998 e REsp 37785/SP, 2ª T., Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 12.08.1996.

    No mesmo sentido:

      "TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL 39.820/99. LEI ESTADUAL 8.820/89.

      1. É legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, vale dizer, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual nº 39.820/99.

      2. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RMS 17.511/SE, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 22.08.2005; RMS 17303/SE, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004 e EDcl no RMS 16098/SE, Relator Ministro José Delgado, DJ de 17.11.2003.

      3. Recurso especial provido."

      (REsp 722.207/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28.11.2006, DJ 14.12.2006)”

Assim, viável ao legislador estadual definir o momento da exigência do recolhimento do tributo, perfeitamente aceitável que a lei deixe a individualização dos casos a regramento mediante decreto, não incidindo, de resto, o princípio da anterioridade, tal como destacado no RMS nº 31.395-RJ, TEORI ALBINO ZAVASCK, acima transcrito.

Aliás, confrontada a legislação carioca com a gaúcha, percebe-se que o § 7º do art. 24, Lei nº 8.820/89, é muito mais restritivo do que o art. 39 da Lei Estadual nº 2.657/96, que confere alvará em branco ao Executivo Estadual.

A lei gaúcha ao menos fala em (1) necessidade e (2) conveniência, o que, registre-se, constou dos motivos que levaram à edição do Decreto Estadual nº 48.475/11, notadamente a “disparada” das bonificações, como retratado a fls. 140 a 142, inclusive com pedido de providências de, ninguém mais, ninguém menos, da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do Estado do Rio Grande do Sul, notadamente quanto ao desequilíbrio gerado pela prática (fl. 143).

Por tais razões, estou provendo o agravo de instrumento.

Des. Francisco José Moesch – De acordo com o Relator.

Des. Genaro José Baroni Borges – De acordo com o Relator.

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA – Presidente – Agravo de Instrumento nº 70047039409, Comarca de Porto Alegre:"DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgadora de 1º Grau: ALESSANDRA ABRÃO BERTOLUCI

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