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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

ACR 70045285145 RS

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Publicação

Diário da Justiça do dia 27/01/2012

Julgamento

19 de Janeiro de 2012

Relator

Constantino Lisbôa de Azevedo

Documentos anexos

Inteiro TeorACR_70045285145_RS_1328268612494.doc
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Inteiro Teor

          FRAUDE NA LICITAÇÃO.

          Cometem o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 os agentes que, mediante ajuste, fraudam o caráter competitivo do procedimento licitatório, com intuito de obter vantagem. Condenação mantida.

Apelação Crime Quarta Câmara Criminal
Nº 70045285145 Comarca de Getúlio Vargas
JULCEMAR JOãO BERNARDI APELANTE
DIRCEU ANTôNIO BOEHM LOEFF APELANTE
MáRCIA ELI BEHREND APELANTE
MINISTéRIO PúBLICO APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitadas as preliminares, negar provimento às apelações, nos termos dos votos emitidos em sessão.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (Presidente e Revisor) e Des. Marcelo Bandeira Pereira .

Porto Alegre, 19 de janeiro de 2012.

DES. CONSTANTINO LISBÔA DE AZEVEDO,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Constantino Lisbôa de Azevedo (RELATOR)

Julcemar João Bernardi, Dirceu Antônio Boehm Loeff e Márcia Eli Behrend foram denunciados na Vara Criminal da Comarca de Getúlio Vargas como incursos nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/93.

Segundo a denúncia, durante o mês de fevereiro de 2007, no Município de Floriano Peixoto, os denunciados Julcemar João Bernardi (ex-proprietário da empresa DIGIBEM Assessoria Empresarial Ltda.), Dirceu Antônio Boehm Loeff (sócio-empresário da empresa Vittal Assessoria Pública Ltda.) e Márcia Eli Behrend (sócia-empresária da empresa Vittal Assessoria Pública Ltda.), agindo em comunhão de vontades e conjugação de esforços, frustraram e fraudaram, mediante ajuste e simulação, o caráter competitivo do procedimento licitatório, modalidade Convite, nº 066/2007, com intuito de obter, para a empresa Vittal Assessoria Pública Ltda. vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93).

Na ocasião, Márcia Eli Behrend e Dirceu Antônio Boehm Loeff ajustaram com o co-denunciado Julcemar João Bernardi que a empresa da qual é sócio-proprietário simularia a participação no processo licitatório apresentando as certidões negativas e formulando proposta fictícia em valor superior àquele que seria apresentado pela Vittal Assessoria Pública Ltda., para que esta fosse a vencedora.

O ajuste feito para frustrar e fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório restou comprovado através das comunicações telefônicas, interceptadas com a devida autorização judicial, em especial por conversa travada entre Márcia Eli Behrend e Julcemar João Bernardi, às 14h05min45s, do dia 21/02/2007, através do telefone nº 54-99815529:

Ligação: 001 Data: 21.02.2007 Hora: 14:05:45

Interlocutor: 54-9914-5484

Identificação
A Julcemar
B Márcia

A – Alô

B – Julcemar?

A – Oi.

B – Márcia, tudo bem?

A – Tudo bom.

B – Como é que vai o trabalho?

A – Bastante.

B – Bastante?

A – Sim.

B – Então (tipo) nós assim, tipo mala de louco?

A – Ah, quase.

(Risos).

A – E vocês?

B – Também.

A – (*).

B – Quase (que nem) mala de louco.

A – É, mas... ma deu pra pulá um Carnaval ou nem isso?

B – Pulamo.

A – É, então tá bom.

B – Agora... agora tamo... agora temo que tirá o atrasado.

A – É, eu nem isso.

B – Ah?

A – Eu nem isso não deu.

B – Tá. Nós precisamos uma ajuda tua pra Floriano Peixoto.

A – Deixa anotá aqui.

B – É, daí assim, ó, primeiro precisaria mandá o cadastro.

A – O quê que eles precisam?

B – Ah, não tem (*), mandá o que tem.

A – (Risos).

B – Contrato social e as negativas.

A – Ta, eu mando (aqui).

B – Xerox simples. Qué anotá o endereço ou tu tem?

A – Me... me dá.

B – Alfredo (Duker).

A – Rua Al...

B – Avenida Alfredo (Duker).

A – Avenida?

B – Alfredo (Duker), 1484.

A – (Duker), 14...

B – 84.

A – 84?

B – Isso. Daí valor a gente vê depois.

A – Sim, sim, fica tranqüila.

B – Então tá bom.

A – Tá bom?

B – Valeu.

A – Ok.

B – Tchau.

A – Um abraço, tchau.

B – Outro, tchau.

Com efeito, no dia seguinte (13/02/07), a empresa DIGIBEM Assessoria Empresarial Ltda., forneceu à Prefeitura de Floriano Peixoto, sita na Av. Alfredo Duker nº 1484, proposta de R$ 16.000,00, valor superior àquela apresentada pela empresa Vittal Assessoria Pública Ltda.

Por fim, a concorrência restou frustrada, pois o certame foi simulado diante do prévio acerto em que seria vencedora a empresa Vittal Assessoria Pública Ltda. Dirceu Antônio Boehm Loeff firmou proposta no valor de R$ 15.700,00, e a empresa da qual é sócio foi, então, declarada vencedora da licitação em 23.02.2007, restando contratada para a realização do concurso público Municipal de Floriano Peixoto – Edital nº 001/2007.

A denúncia foi recebida em 02 de outubro de 2008 (fl. 575).

Os réus foram citados e interrogados, apresentando alegações preliminares, com rol testemunhal.

Foram inquiridas duas testemunhas da acusação e três da defesa.

Em memoriais, a Dra. Promotora de Justiça pediu a condenação dos réus, nos termos da denúncia; as defesas, a absolvição, por insuficiência de provas; a de Julcemar, suscitou, em preliminar, a ilegalidade da prova obtida por meio da interceptação telefônica, ressaltando que não houve lesão ao erário público.

Daí, o Magistrado proferiu sentença, condenando os réus à pena de dois anos de detenção e 10 dias-multa, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, incursos nas sanções do art. 90 da Lei nº 8.666/93.

A sentença foi publicada em 20 de abril de 2011 (fl. 1055).

Irresignados, interpõem os condenados, por petição, tempestivamente, recursos de apelação, suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ausência de perícia técnica (Márcia e Dirceu) e pela ilegalidade da prova (Julcemar), pleiteando, no mérito, a absolvição, alegando que não há prova suficiente para embasar uma condenação.

A Dra. Promotora de Justiça contra-arrazoou, pugnando pela manutenção da sentença.

A Dra. Procuradora de Justiça emitiu parecer, opinando pelo improvimento das apelações.

É o relatório.

VOTOS

Des. Constantino Lisbôa de Azevedo (RELATOR)

As preliminares arguidas pelos apelantes não procedem.

Como bem observou a ilustrada Procuradora de Justiça, Dra. Sílvia Cappelli, “o réu Julcemar alega, em preliminar, que a sentença se baseou em provas ilícitas, pois a interceptação telefônica teria sido realizada em dissonância ao que estabelece a Lei nº 9.296/96.

Não procede a irresignação, aliás já afastada corretamente pela sentença recorrida, pois a interceptação telefônica foi autorizada judicialmente, presentes os requisitos e exigências legais, e a prorrogação do prazo foi devidamente fundamentada, perdurando apenas o prazo que foi necessário à investigação do delito.

Já os recorrentes Márcia Eli Behrend e Dirceu Antônio Boehm Loeff argumentam ser necessária a realização de perícia de voz nas interceptações telefônicas realizadas. Entretanto, a Lei nº 9.296/96 não exige que interceptações telefônicas dependam de perícia técnica de voz para serem válidas. De outro tanto, como alerta em contrarrazões a Digna Promotora de Justiça, Dra. Stela Bordin, os recorrentes não pugnaram pela realização de perícia em momento oportuno, mas, tão-somente, após se verem condenados”.

Rejeito, portanto, as preliminares.

No mais, o apelo não merece guarida.

A materialidade está plenamente demonstrada pela farta prova documental constante dos autos.

No interrogatório, o acusado Julcemar silenciou; enquanto, Dirceu e Márcia negaram a imputação, porém de maneira contraditória, inconsistente e inverossímil, de sorte a não inspirar a menor credibilidade.

Com efeito, a prova testemunhal deixa bem claro como tudo aconteceu.

César Vanderlei Schaedler: “J: O que o senhor sabe dizer sobre os fatos? T: Isso aí é de que município, que concurso é? J: De Getúlio Vargas, fevereiro de 2007? T: O concurso seria de Getúlio Vargas? Acho que deve ser algum outro município da comarca. J: Não é concurso do município de Floriano Peixoto? T: Isso aí é uma das denúncias relativas à operação gabarito, que foi uma operação feita pela promotoria especializada criminal, que apurava irregularidades em concursos públicos com relação especificamente a esse concurso era uma licitação que visava a escolha da empresa que faria o concurso em Floriano Peixoto e durante esse trabalho e quando nós usamos a interceptação telefônica foram captados áudios que apontam ajustamento de valores entre as empresas que participariam da licitação, então seria esse o caso, durante a operação os delitos que mais foram constatados foram justamente esse, que era o ajustamento de valores de empresas que participariam das licitações e também fraudes nos resultados do concurso, que não é o caso, porque com relação a Floriano Peixoto nós não apuramos, pelo menos não tivemos interceptações que apontassem fraudes no resultado do concurso. J: E especificamente em relação à conduta do Julcemar, do Dirceu e da Márcia, qual é a participação deles? T: O Julcemar é o proprietário da Digibem em Marau e é uma das empresas que participou da licitação e a Márcia e o Dirceu são proprietários da Vital concursos, que é outra empresa que participou da licitação e um dos áudios aponta a Márcia, da Vital, fazendo contato com o Julcemar Bernardi, que é da Digibem, pedindo uma ajuda para participar da licitação e os valores, segundo o áudio, seriam ajustados depois para que a Vital fosse a vencedora da licitação” (fls. 761/764).

Paulo Renato Kleinicke Garcia: “J: O que o senhor sabe dizer sobre os fatos no município de Floriano Peixoto? T: Especificamente com relação ao município de Floriano Peixoto se deu junto com a Operação Gabarito e faz referência a um áudio quando um dos investigados recebe uma ligação, um dos investigados é o seu Julcemar, da empresa Digibem, uma das empresas já investigadas, recebe uma ligação da dona Márcia, de uma empresa também que prestava concursos, de Carazinho, a Vital, onde ela pede uma ajuda para Floriano Peixoto, o que seria essa ajuda? Ela pede, no áudio ela diz que primeiramente ele deve mandar o cadastro com a razão social e negativas e posteriormente eles acertam o valor, o que diante do que nós já tínhamos experiência nos dizia que o que é que eles estavam ali ajustando era que ele mandaria previamente o cadastro para depois ele mandar uma proposta numa carta de licitação que ele receberia, onde a Márcia já daria o valor que ele deveria licitar e ela o valor dela, onde três empresas recebiam cartas-convite e foi o que aconteceu, no caso a Márcia da Vital; a Digibem do Julcemar e uma outra empresa, que até então não era também alvo de investigação, que participou dessa licitação de Floriano Peixoto, que era de Panambi, a NH, não recordo, é NH não sei o que, lá de Panambi, participaram da licitação, onde a Vital foi a vencedora da licitação, uma ligação, se não me falha a memória em 21 de fevereiro de 2007, por volta das 14 horas. Resumidamente é isso aí. J: E o Dirceu, qual é a participação dele? T: O senhor Dirceu? J: Dirceu Loeff. São três denunciados. T: Sim. J: O Julcemar, o Dirceu e a Márcia. T: Sim. O Dirceu não é da NH? J: Da Vital. T: Como é todo o nome dele? J: Dirceu Antônio Boehm Loeff. T: Eu acho que é o sócio da Márcia, é um senhor de idade, se não me falha a memória. (...) J: Dada a palavra à defesa de Julcemar. D: O senhor conhece outras empresas, fora essas citadas na Operação Gabarito, na região de Floriano Peixoto e Getúlio Vargas, que prestam esse tipo de serviço de elaboração e realização de concursos públicos? T: Na Operação Gabarito foram várias empresas investigadas, mas foi Digibem, Tema, tinha uma aqui de Porto Alegre, que agora me foge a memória o nome da empresa. Tinha de Nonoai, de Marau e Passo Fundo é a mesma Digibem, tinha a do Mário César Sauer, que também era ali de Sananduva, enfim, ao total, se não me falha a memória eram mais ou menos umas doze ou um pouco mais de empresas investigadas. É que a minha participação, só para deixar claro, a minha participação na investigação, ela começou de um dado momento, todo o trabalho de investigação e o levantamento das empresas foi feito até um determinado momento pelo policial César, que quando ela tomou uma dimensão muito maior eu passei a auxiliá-lo, já quase, vamos dizer assim, em momento de fazer pedidos de busca, de fazer levantamento dos locais onde essas empresas estavam instaladas, então a minha participação já foi quase no final da operação, então todos os detalhes, vamos dizer assim, de número de empresas e pessoas envolvidas, mais quem tinha realmente todo esse levantamento era o policial César” (fls. 764/766).

Como ficou muito bem assentado na respeitável decisão monocrática, “pelos depoimentos das testemunhas, em especial dos policiais Paulo e César, que participaram da força tarefa do Ministério Público que investigou o caso, pelas escutas telefônicas autorizadas foi constatado que os réus estavam ajustando preço para vencer a licitação no Município de Floriano Peixoto.

Transcrevo a degravação da ligação realizada pelos réus Julcemar e Márcia (fls. 569/570) no dia 21/02/2007, alguns dias antes da abertura das propostas, que ocorreu no dia 23/02/2007 (fl. 34), 'verbis':

Identificação

A Julcemar

B Márcia.

‘A – Alô.

B – Julcemar?

A – Oi.

B – Márcia, tudo bem?

A – Tudo bom.

B – Como é que vai o trabalho?

A – Bastante.

B – Bastante?

A – Sim.

B – Então [tipo] nós assim, tipo mala de louco?

A – Ah, quase.

(Risos).

A – E vocês?

B – Também.

A - [*].

B – Quase [que nem] mala de louco.

A – É, mas... mas deu pra pulá um Carnaval ou nem isso?

B – Pulamo.

A – É, então está bom.

B – Agora... agora tamo... agora temo que tirá o atrasado.

A – É, eu nem isso.

B – Ãh?

A – Eu nem isso não deu.

B – Tá. Nós precisamos uma ajuda tua pra Floriano Peixoto.

A – Deixa anotá aqui.

B – É, daí assim, ó, primeiro precisaria mandar o cadastro.

A – O quê que eles precisam?

B – Ãh, não tem [*], mandá o que tem.

A – (Risos).

B – Contrato social e as negativas.

A – Tá, eu mando [aqui].

B – Xerox simples. Qué anota o endereço ou tu tem?

A – Me... me dá.

B – Alfredo [Duker.]

A – Rua Al...

B – Avenida Alfredo [Duker].

A – Avenida?

B – Alfredo [Duker], 1484.

A – [Duker], 14...

B – 84.

A – 84?

B – Isso. Daí valor a gente vê depois.

A – Sim, sim, fica tranquila.

B – Então tá bom.

A – Tá bom?

B – Valeu.

A – Ok.

B – Tchau.

A – Um abraço, tchau.

B – Outro, tchau.’

Foi juntado aos autos, ainda, a proposta assinada pelo réu Dirceu, datada de 22 de fevereiro de 2007 (fl. 50), que apresentou o menor preço e foi vencedor do processo de licitação (fl. 60). Veja-se que a proposta foi apresentada um dia após o contato telefônico com Julcemar.

Essa prova, aliado ao depoimento dos policiais que participaram da investigação, demonstra a participação dos réus na negociação de menor preço para vencer a licitação do concurso público (fl. 28).

Extrai-se da conversa entre os réus, proprietários das empresas que concorreram no processo licitatório, que estava sendo acertado o envio de documentação e também de valores para concorrem ao processo de licitação no Município de Floriano Peixoto, desvirtuando e violando o princípio da competitividade, inerente ao processo licitatório.

Nada obstante a negativa dos réus, chama a atenção a intimidade com que se conversam na ligação interceptada, inclusive com a indicação de endereço para entrega das propostas. Ora, se duas empresas entram em negociação dias antes da abertura das propostas, resta claro o conluio existente para obter a menor proposta no certame, frustrando, assim, o caráter competitivo do processo licitatório.

O art. 90 da Lei nº 8.666/93 assim dispõe:

‘Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa’

À caracterização do crime acima tipificado é necessário ocorra a frustração ou fraude ao caráter competitivo da licitação, mediante prévio ajuste entre os envolvidos, com o intuito de obter vantagem. Segundo Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, pg. 630) a fraude do caráter competitivo, envolve ‘o ardil pelo qual o sujeito impede a eficácia da competição’.

Nesse sentido:

‘APELAÇÃO. CRIME DE LICITAÇÃO. Comete o delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 o agente que, mediante ajuste, frauda o caráter competitivo do procedimento licitatório, com intuito de obter vantagem. Condenação mantida. Alterada a operação de apenamento. Apelos parcialmente providos. Unânime. (Apelação Crime Nº 70029808920, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 08/10/2009)’

Fato é que, analisando o conjunto probatório, não tenho dúvida de que os réus fraudaram, mediante prévio ajuste, o caráter competitivo da licitação, com o objetivo de determinar a vitória de um dos participantes e adjudicar o objeto da licitação (realização do concurso público no Município de Floriano Peixoto).

Por fim, registro que à configuração do crime analisado não se exige prejuízo ao erário, pois a conduta está representada pela fraude ou frustração à concorrência do procedimento licitatório, que, no caso, restou caracterizada. O Bem juridicamente tutelado é a igualdade e a moralidade nos procedimentos licitatórios, independentemente do efetivo e concreto prejuízo. Por isso, não merece crédito a tese de defesa.

Em conclusão, o fato é típico, os agentes são culpáveis, pois eram imputáveis ao tempo do fato, possuindo potencial consciência da ilicitude e exigia-se que agissem de modo diverso. Não há causas supralegais exculpantes”.

Em suma, cometem o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 os agentes que, mediante ajuste, fraudam o caráter competitivo do procedimento licitatório, com intuito de obter vantagem.

Assim, emerge induvidosa a real responsabilidade dos apelantes pela prática do crime licitatório, ao desabrigo de qualquer excludente ou dirimente.

A condenação, pois, era inevitável.

A pena aplicada restou cristalizada no mínimo legal, adequada a substituição pelas restritivas de direitos.

Em suma, nada há a modificar na douta sentença condenatória, da lavra do Dr. Antonio Luiz Pereira Rosa, que vai confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Dessarte, rejeitadas as preliminares, nego provimento às apelações.

Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Marcelo Bandeira Pereira - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO - Presidente - Apelação Crime nº 70045285145, Comarca de Getúlio Vargas: "À UNANIMIDADE, REJEITADAS AS PRELIMINARES, NEGARAM PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, NOS TERMOS DOS VOTOS EMITIDOS EM SESSÃO." FMP

Julgador (a) de 1º Grau: ANTONIO LUIZ PEREIRA ROSA

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