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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS - Agravo de Instrumento : AI 70064723307 RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TJ-RS_AI_70064723307_30bd4.doc
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JPOE

Nº 70064723307 (Nº CNJ: 0157708-84.2015.8.21.7000)

2015/Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA.

A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda.

Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, mas o regime de convivência entre pai e filha continua sendo o regime vigente, fixada residência habitual materna.

DERAM PROVIMENTO

Agravo de Instrumento

Oitava Câmara Cível

Nº 70064723307 (Nº CNJ: 0157708-84.2015.8.21.7000)

Comarca de Porto Alegre

A.S.S.

..

AGRAVANTE

L.C.

..

AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao agravo de instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Presidente) e Des. Alzir Felippe Schmitz.

Porto Alegre, 25 de junho de 2015.

DR. JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA ECKERT,

Relator.

RELATÓRIO

Dr. José Pedro de Oliveira Eckert (RELATOR)

Inicialmente, acolho o relatório de fl. 36:

“Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por ALESSANDRO SANTOS SOUZA em face da decisão interlocutória de fl. 17 que, nos autos da ação de regulamentação de visitas proposta por LAURA CARDON, manteve a guarda unilateral em favor da genitora.

O agravante afirma tramitar em apenso o processo nº 001/1.13.02.0200172-9 ajuizado pelo recorrente postulando a guarda compartilhada e ter protocoado neste feito petição requerendo a fixação desta modalidade de guarda tendo em vista os inúmeros desentendimentos dos genitores acerca do convívio paterno-filial. Refere enfrentar dificuldades para colocar-se como responsável pela filha perante a escola, não tendo permissão para participar das atividades e reuniões. Tece considerações acerca da lei 13.058/2014, sustentando a necessidade de implementação da guarda compartilhada. Colaciona jurisprudência. Pugna pela concessão do efeito ativo para que seja reformada a decisão e estabelecida a guarda compartilhada, mantendo a residência com a genitora (fls. 02/10).

O agravo foi recebido e indeferido os pedidos (fl.27).

Apresentadas contrarrazões (fls. 32/35).

Vieram os autos com vista ao Procurador de Justiça.”

O Ministério Público opinou pelo provimento.

É o relatório.

VOTOS

Dr. José Pedro de Oliveira Eckert (RELATOR)

Com o advento da Lei nº 13.058/14, o genitor/agravante compareceu ao processo em que se discute a guarda filha e requereu fosse regulamentada a guarda compartilhada. Ele alega que são inúmeros os desentendimentos dos genitores acerca da convivência paterno-filial, bem como ao gerenciamento das questões da vida da filha, tais como troca de creche e matrícula em escola. Sustenta que já foi constrangido no colégio da filha a não participar de reuniões acerca da vida escolar da menina, em afronta ao seu poder familiar, o qual não deveria sofrer redução em razão da guarda unilateral materna.

A decisão agravada indeferiu a guarda compartilhada pelos seguintes fundamentos (fl. 17):

“A guarda resta mantida, conforme já fixada, sendo imprescindível a realização de perícia nas partes para fixação dos demais pontos controvertidos.”

“Data venia”, tenho que essa não é a melhor orientação.

A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda.

No caso, é bem de ver que não há indício, ou sequer alegação da agravada, em contrarrazões (fl. 32), de que o pai não esteja em condições de exercer o poder familiar.

Portanto, a guarda compartilhada deve ser implementada, justamente como caráter pedagógico aos pais, devendo ambos encontrar o consenso acerca das definições do melhor interesse da filha.

Dito isso, ressalto que não há que se confundir o instituto da “guarda compartilhada” com “regime de convivência paterno-filial”.

Consequentemente, nada impede que a guarda seja compartilhada, mas que o regime de convivência entre pai e filha seja diferenciado, com estipulação de horários de convivência paterna e residência habitual materna.

O recente julgamento desta colenda Câmara ilustra essa distinção:

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA AJUIZADA PELA GENITORA. ESTABELECIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA. PRETENSÃO AVIADA EM RECONVENÇÃO. PROCEDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.

1. Considerando que o estudo social realizado na instrução constatou que ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, viável o estabelecimento de seu compartilhamento (objeto da reconvenção), arranjo que atende ao disposto no art. 1.584, § 2º, do CC (nova redação dada pela Lei nº. 13.058/14) e que se apresenta mais adequado à superação do litígio e ao atendimento dos superiores interesses do infante. 2. A ausência de consenso entre os pais não pode servir, por si apenas, para obstar o compartilhamento da guarda, que, diante da alteração legislativa e em atenção aos superiores interesses dos filhos, deve ser tido como regra. Precedente do STJ.

3. Fixação como base de moradia a residência da genitora , com manutenção da obrigação alimentar paterna estabelecida na origem e regulamentação do convívio paterno-filial nos termos acordados pelos próprios genitores em audiência, sem prejuízo de ampliação, em atenção à necessidade de preservação e fortalecimento dos vínculos afetivos saudáveis. 4. A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70064179195, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 21/05/2015)

Aliás, esse é justamente o requerimento do ora agravante, ao limitar o pedido à concessão da guarda compartilhada – para possibilitar sua participação na vida da filha – mantendo-se a residência fixada com a mãe (fl. 09).

Portanto, o agravo vai provido para estabelecer a guarda compartilhada da filha do casal, em favor de ambos os genitores, mantendo-se a residência habitual materna e o regime de convivência paterno-filial vigente.

Registro que esse também é o entendimento exposto no parecer de fl. 38, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Sônia Eliana Radin.

ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao agravo de instrumento para estabelecer a guarda compartilhada, com residência habitual materna, mantido o regime de convivência paterno-filial vigente.

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (PRESIDENTE)

Diante dos termos em que posto o voto do em. relator – definindo a residência da criança e mantendo a regulamentação do direito de convivência paterno – acompanho-o, salientando que a guarda compartilhada, em termos estritamente jurídicos, não ostenta maior relevância em nosso ordenamento, dada a absoluta preponderância do poder familiar, como já destaquei em outro julgamento (AC 70061663670, j. em 09.04.2015), cuja declaração de voto reproduzo aqui:

A Lei 13.058/2014 afasta a imperatividade da guarda compartilhada apenas (a) se um dos genitores expressamente declarar que não a deseja, ou (b) se ficar evidenciado que um dos genitores não tem absolutamente nenhuma condição de exercer a guarda. Só nessas duas hipóteses é que o julgador poderá deixar de aplicar a guarda compartilhada.

Parece-me que o legislador esqueceu de referir uma terceira hipótese, que é justamente a do art. 227, que diz respeito ao melhor interesse da criança.

Por isso, parece-me que essa lei precisa de uma interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, mas que a complemente com o princípio maior, que tem hierarquia constitucional.

Pois bem, tenho para mim que a guarda compartilhada é o sonho de uma noite de verão, que pode muitas vezes se transformar num pesadelo, e que nós, Poder Judiciário, não podemos apenas ser a boca da lei, que aplica friamente o texto legal sem harmonizá-lo com as regras maiores do sistema.

Continuo muito resistente à determinação legal da imposição da guarda compartilhada quando não há consenso. Aliás, há algumas considerações teóricas aqui reforçando apenas aquilo que o Dr. Rodrigo já disse da tribuna.

É preciso reconhecer, é muito difícil remar contra o politicamente correto, e a guarda compartilhada é uma das bandeiras do politicamente correto. É muito antipático dizer o que estou dizendo aqui. A primeira pecha que se leva é de reacionário: “O sujeito aquele é reacionário!” Se for para ser, serei.

A guarda compartilhada, como disse o Dr. Rodrigo, é algo, a meu ver, absolutamente despiciendo dentro do nosso ordenamento jurídico. É uma cópia de sistemas alienígenas, que tem outra inspiração. Ou seja, sistemas em que o exercício do próprio poder familiar ou autoridade parental está vinculado ao exercício da guarda.

A propósito disso, para aqueles que se interessam em aprofundar um pouco a reflexão acerca do tema, quero recomendar, com absoluta ênfase, o melhor texto produzido pela doutrina brasileira sobre guarda compartilhada, que é de autoria de Gustavo Tepedino, um dos maiores civilistas deste País. O título é A Disciplina da Guarda e a Autoridade Parental na Ordem Civil Constitucional. Este texto se encontra na internet e foi publicado há 11 anos, precisamente, na Revista Trimestral de Direito Civil, Vol. 17, pp. 33 a 49, do ano de 2004. Esse texto é anterior à Lei nº 13.058, e o autor abordava a questão da guarda compartilhada, que ainda não era lei em nosso País. Mas a discussão em torno da guarda compartilhada já fervilhava há 11 anos, discussão essa que culminou no texto de lei.

Pois bem, nesse magnífico texto de Gustavo Tepedino, ele comprova cartesianamente que a guarda compartilhada é algo que não tem sentido jurídico no âmbito do sistema brasileiro, porque nenhum dos atributos do exercício do poder familiar está vinculado à guarda. O art. 1.634 do Código Civil estabelece quais são esses direitos e deveres que compõem o poder familiar. O art. 1.632, por sua vez, diz que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável, ou mesmo, como disse o Dr. Rodrigo, naqueles casos em que o casal não teve qualquer relação mais estável, mas produziram o filho, não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos.

Quer dizer, todos esses atributos do poder familiar restam incólumes com a separação dos pais. Não é a guarda de A ou de B que vai atribuir a A ou a B mais ou menos poder ou autoridade sobre os filhos, mas, sim, o poder familiar, que, enquanto não for destituído, continua incólume. A única alteração é o direito de ter em sua companhia os segundos, ou seja, os filhos.

O art. 1.583, na redação, aí sim já introduzida pela primeira lei que tratou da guarda compartilhada, Lei nº 11.698/2008, disse o seguinte: “§ 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos cônjuges ou a alguém que o substitua” - e aí vem a questão – “e, por guarda compartilhada, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Ora, isso é o óbvio. A guarda unilateral também significa responsabilização conjunta e exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Dizer isso e dizer nada é a mesma coisa, ou seja, a definição jurídica de guarda compartilhada é zero à esquerda, não acrescenta nem diminui nada do que já era, é só para introduzir em nosso sistema a modernidade, para dizer: "Agora o Brasil tem um instituto jurídico moderno".

Pois bem, desse texto do Gustavo Tepedino vou apenas citar breves passagens, em que ele diz assim: “O enfoque exclusivo da guarda muitas vezes revela-se infrutífero, já que depende de fatores comportamentais dificilmente suscetíveis de controle pelo Direito”.

Verdade intocável. Não é o Direito que vai mudar o comportamento das pessoas.

Segundo: “No ordenamento jurídico brasileiro, a guarda não é fonte de novos deveres jurídicos nem se mostra especialmente relevante, senão no momento da atribuição do dever de reparar os danos causados pelos filhos menores”. Só isso.

Adiante: “Toda a disciplina das relações de filiação propriamente ditas estão associadas ao poder familiar”.

Ainda: “Nos arts. 1.634 e seguintes, estabelecendo-se, então, aqui sim, na esteira do código anterior, as normas jurídicas disciplinadoras da convivência sob a autoridade parental”. O art. 1.634 é aquele que eu disse, define o que é o poder parental, e é isso que interessa.

Mais: “No sistema brasileiro as regras de conduta relacionadas à autoridade parental, combinando-se a disciplina do Código Civil com as dos arts. 21 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, abrangem as relações patrimoniais e existenciais próprias da filiação, sendo as modalidades de guarda um problema menos jurídico e mais psicológico, atinente ao comportamento, à personalidade, ao caráter e ao temperamento de cada genitor após a separação conjugal”.

Perfeito. O problema é menos jurídico e mais psicológico. Aí é que está o núcleo, a conclusão do que estou dizendo.

E conclui aqui Tepedino: “O divórcio e a dissolução da união estável, carreando um conjunto de deveres imputados aos pais, independentemente da atribuição da guarda, esta, a guarda, limitadíssima no que tange a consequências jurídicas na experiência brasileira.”

Pois bem, então, meus caros, guarda compartilhada é juridicamente um discurso vazio, juridicamente vazio, de soma zero, que não leva a lugar nenhum.

Vindo para este processo, que guarda compartilhada é essa que temos aqui, em que as regras de convivência estão estabelecidas nos seus mínimos detalhes? Quando um pega, que horas pega, onde pega, o que pode fazer, o que não pode fazer, tudo está regrado ali. Isso é guarda compartilhada? Claro que não, acontece que o que há aqui é o nome, apenas o nome.

Então, encaminhando a conclusão, o que quero dizer é que, de guarda compartilhada, neste caso, repito, existe apenas um nome. Não existe a guarda compartilhada, na medida em que há um regramento minucioso. É claro que a lei permite que haja algum regramento, mas o espírito da guarda compartilhada não é exatamente um regramento tão minucioso como o que foi feito neste processo. O que presume a guarda compartilhada é exatamente o estabelecimento de um direito de convivência, tanto quanto possível, livre, autodeterminado, daí por que nós sempre dissemos aqui que isso deveria resultar de consenso, ou seja, sem a necessária intervenção do Poder Judiciário no âmbito desta família. Um sistema que só funciona quando, a rigor, não precisa de Juiz. Mas aqui precisou de Juiz, e acredito que infelizmente vai continuar precisando .

Des. Alzir Felippe Schmitz - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70064723307, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: CINTIA DOSSIN BIGOLIN